خارج فقه (جلسه23) چهارشنبه 1405/07/22
اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین
اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین
بحثی را که بود راجع به روایت مبارکه «انت و مالک لابیک» که اسانید متعدد، این حدیث نمی‌دانم شماره‌اش یادم رفت در جامع الاحادیث است که از حسن محبوب نقل کرده. یا به عنوان «سألت ابا الحسن الرضا» یا به عنوان «کتبت الی الرضا علیه السلام». حالا در وسطش یک عبارتی دارد که اصل سؤالش این است که من یک کنیزی به دخترم دادم که در خدمت دخترم باشد، بعد شوهرش مرد، دختر برگشت خانه من، کنیزم با اوست. آیا من می‌توانم آن کنیز را بگیرم یا نه؟ این سؤالش این طوری است.
عرض کردیم به شما، یک عده از روایات چون جنبه استفتاء دارد، خصوصیت دارد. فقیه بخواهد القاء خصوصیت بکند خیلی مشکل است، کار فقاهت این‌جاست. که نکته‌ی اساسی روایت چیست؟ در اینجا، در این روایت دارد که می‌تواند بگیرد، «برضا منها» دختر راضی بشود. این یک‌کمی ابهام دارد یعنی. البته یک احتمال دارد که آن حدیث «انت و مالک لابیک» را به پسر زده باشند، به دختر نه، دختر باید راضی بشود اگر ملک دختر بود یا می‌گویم یک ابهامی دارد که ملک دختر این طوری است. یا اگر کنیز مال دختر بود، چون خصوصیت کنیز در آنجا مطرح شده. یا احتمالاً این نظریه بوده که اگر هبه کرده بچه خودش نمی‌تواند رجوع بکند. اگر بخواهد کنیز را بگیرد چون هبه کرده بخشیده، نمی‌تواند رجوع بکند، معروف این است که در هبه به ذی رحم رجوع نمی‌کنند و به پسر خود، بچه خود رجوع می‌کنند.
غرض این قسمت روایت روشن نشد برای ما. حالا اگر هم بخواهیم قبول کنیم مگر تعبداً به ادعا اینکه «برضا منها» با آن «انت و مالک لابیک»، آن وقت تصور اینکه بگوییم «انت و مالک لابیک» مال پسر است، مال دختر نیست که «برضا منها» باشد خیلی خلاف ظاهر است. این «انت و مالک لابیک» فرقی بین دختر و پسر ندارد. آن «انت » مراد در اینجا خطاب، ولو خطاب به تعبیر مذکر است اما شامل مؤنث هم می‌شود. یک اصطلاحی دارند عده‌ای از لغات، یکی لغت عربی، مذکر و مؤنث دارند برای اشیاء، یک عده اشیاء مذکر و مؤنث، فرانسوی هم همین‌طور است، انگلیسی ندارد، انگلیسی محدودتر است، ایرانی هم خیلی ندارد.
می‌گویند در این لغاتی که مذکر و مؤنث دارد مثل عربی، متون قانونی به صورت مذکر می‌آید، اصطلاحشون این است. هر جا می‌خواهد یک متن قانونی باشد، متن قانونی به صورت مذکر است، نه اینکه حکم اختصاص به مذکرها دارد. حکم اختصاص به مرد ندارد. اما تعبیر قانونی‌شان، ادبیات قانونی‌شان، ادبیاتی است که برای مرد به کار می‌برند.
یکی از حضار: اختصاصاً غالباً مرد بودند، چون هم می‌گویم آن کسی که آمده سوال کرده، غالباً هم مرد بودند، هم بزرگ‌سال بودند، برای همین است خطاب مذکر.
آیت الله مددی: حالا غالب چه اثر دارد؟ «انت و مالک لابیک» شامل دختر هم می‌شود، خب چه اشکال دارد؟. دختر بزرگ است مالی دارد بخواهد در مالش تصرف کنه، اگر محتاج باشد. علی ای حال این قسمت روایت چون من رد شد نخواندم روایت را، این شیخ هم یک توجیهی کرد در فرق بین اینکه کنیز دست پسرش باشد یا دست دخترش، این درست است این مطلب ایشان، روایت هم داریم.
یکی از حضار: پس چرا درست است این مطلب؟ دستشان باشد، این اعلان چرا دست دختر نیاز نیست؟ شاید به کسی هبه کرده، داده، به هر حال اعلانش، حالا دختر خودش.
آیت الله مددی: «برضا منها» دیگر نمی‌خواهد.
یکی از حضار: اعلان نمی‌خواهد؟ نه.
آیت الله مددی: نه، اعلان بکند که من برگشتم، کنیز را گرفتم.
یکی از حضار: خوب پس چرا پسر را داشت اعلان می‌خواهد،
آیت الله مددی: اینجا می‌خواهد فرق نمی‌کند. بله. این «برضا منها»، این خیلی تعجب‌آوره.
یکی از حضار: «برضا منها» در روایت شیخ، متن روایت نیست، توجیه شیخ است، قال الشیخ فالوجه فیها
آیت الله مددی: نه بالاترش هم هست، ببینید شما.
یکی از حضار: بالا را؟.
آیت الله مددی: چرا در متن هم هست، بخوانید. من دیگر دیروز نخواندم، چون می‌گویم بعد رد شدم، بعد گفتم به هر حال این نکته را توضیح بده.
یکی از حضار: جایی که ملک خود پسر کاسبی کرده، یه چیزی را آورده، آنجا
آیت الله مددی: بحث جایگاهی نفرمایید این مطلب خلاف قاعده است.
به هر حال این «برضا منها» دارد که می‌تواند کنیز را بگیرد «برضا منها». شیخ‌هم دارد «برضا منها»، اما تو خود متن روایت هست، و الآن مگر اینکه نمی‌دانیم مال مرحوم کلینی‌ست، در باب نوادر آورده، کجا آورده نمی‌دانم. اما به هر حال، تعبداً فعلاً قبول می‌کنیم، ولو معلوم نیست دقیقاً حالا این روایت به اصطلاح مرحوم حسن محبوب از به اصطلاح حضرت رضا یا حضرت ابوالحسن موسی بن جعفر باشد، چون ایشان از ایشان هم نقل می‌کند.
به هر حال، این روایت این قسمتش «برضا منها» یعنی دخترش راضی بشود، این یک مقداری خلاف ظاهر است، چون در باب کنیز است، شیخ خیال کرده اینجا «برضا منها» چون مثلاً زن است، نه، آن نکته‌اش این نیست. نکته‌اش این است که، مثلاً زن شبهه ندارد که، و لذا گفتند کنیزی را اگر از زن بخرد که قطعاً دست او بوده، مثلاً آن چیه اسمش؟
یکی از حضار : استبراء
آیت الله مددی : استبراء نمی‌خواهد، اما مرد می‌خواهد. علی ای حال این فرق بین اینکه مالک زن باشد یا مرد باشد، گفته شده، چون مباحث کنیز را الآن مطرح نمی‌کنیم، بگذاریم تو این بحث، اما این «برضا منها» که اینجا آمده یک مقداری برای ما ابهام آور است.
یکی از حضار: ممکن است بگوییم که اضطرار معنی ندارد، در باب کنیز مثل مثلاً چیز نیست، اضطرار معنی ندارد، حتماً آن رضا را می‌خواهد.
آیت الله مددی: نه اضطرار معنا دارد، چرا ندارد؟. الان توجیه‌هاش به نظرم به‌جایی نمی‌رسد. بله آقا ؟
آیت الله مددی: در کافی هم من دیدم، این تعبیر «برضا منها» در روایت نیست.
آیت الله مددی: در تهذیب؟
یکی از حضار : در تهذیب نوشته مال شیخ است.
یکی از حضار : نه الان در کافی از خود مصدر، محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن محبوب.
آیت الله مددی: نه، انما اخذها برضا منها وسط خود اواسط، اواسط روایت. بعد می‌گوید: «این دختر من شوهرش مرد، برگشت خانه من، کنیزم آنجاست.» بخوانید.
یکی از حضار: می‌گوید انی کنت وهبت لابنتی جاریة حیث زوجتها و لم تزل عندها فی بیت زوجها حتی مات فرجعت الی هی والجاریة افیحل لی الجاریة اطئها فقال علیه السلام قومها بقیمة العادلة واشرف علی ذلک
آیت الله مددی: چه آقا چه؟
یکی از حضار: قومها بقيمة عادلة و اشهد علی ذلک ثم ان شئت
آیت الله مددی: فطئها.
یکی از حضار: فطئها
آیت الله مددی: پس «برضا منها» را شیخ اضافه کرده. من خیالم آمد در متن روایت آمده، و لذا کمی ابهام برای ما پیدا شده بود، خب این حل شد مشکلش، حل شد. چون قاعدتاً «برضا منها» جایی ندارد اینجا. علی ای حال معلوم شد شیخ در توجیه شیخ آمده، عرض کردم خیلی عجیب بود برای توجیهاتی که می‌گفتیم. این راجع به این مطلب.
مطلب دیگر راجع به این روایات، روایات «انت و مالک لابیک» چون مرحوم کلام ما اساساً در کلام شیخ انصاری رحمة الله علیه بود، توضیح عبارت مکاسب بود، چون مرحوم شیخ اینجا راجع به این روایت «انت و مالک لابیک» هم مطالبی فرمودند، اشاراتی دارند، یک‌مقدار کلام ایشان را بخوانیم بعد توضیح بدهیم.
اولاً، بحثی را که مرحوم شیخ مطرح کردند، بحث ولایت اب و جد است، اصلا بحث ولایت است، بحثی که هست در بحث ولایت اب و جد. ایشان در بحث ولایت اب و جد، چند تا مطلب فرمودند، عرض کردیم از اول مطلبی را که مرحوم شیخ فرمودند، این بحث را که «يجوز للأب والجَد» آن وقت چند تا مطلب دارند که حالا عنوان نزدند خود مرحوم شیخ، این تحقیقی که اخیراً کردن عنوان زدند، در حاشیه زدند عنوان را، که با متن، ای کاش که شماره‌گذاری هم می‌کردند، چند تا بحث دارد شیخ.
بحث دیگر، که ایشان مطرح کردند، بحثی‌ست که هل یشترط فی تصرفه المصلحة، تصرف پدر و جد او فی عدم المفسده اولایوتبرا شیء اصلا وجوه يشهد للأخير، بر اینکه هیچی معتبر نیست، مادل علی ان مال الولد للوالد. این روایت، ایشان این را شاهد آوردند بر اینکه هیچ چیزی معتبر نیست. نه عدم المفسده، نه مصلحت. كما في روایت سعد بن یسار ، این نکته‌ای که دست من است، سعد بن یسار نوشته سعید بن یسار است. و انه، و مالُه لأبيه كما في النبوي المشهور، در روایت سعد، و صحیحة ابن مسلم، و انَّ الولد بل يأخذ من مال ولده ما شاء. این به اصطلاح، روایات مطلقه‌ای که روایت می‌کند برای اینکه مطلقاً عرض کردیم این نبوی مشهور «انت و مالک لابیک» بعدش امام باقر توضیح دادند که این جایی که ضروری باشد. و أما لهم صحیح ابن مسلم له ان انَّ الولد يأخذ من مال ولده ما شاء، خیلی عجیب است ایشان نوشته این را، این قبلش این است من غیر سرف بعدش دارد، بعد هم دارد فاحتاج الی مال ولده.
علی ای حال مرحوم شیخ قدس الله نفسه مثل مرحوم شیخ طوسی، خیال کردند روایت مطلقه داریم، این روایت مطلقه‌ای است که ایشان آورده. لكن الظاهر منها، بعد ایشان می‌فرماید: «تقیيدها بصورة حاجة الاب». دقت کردید؟. تقیید بزنیم. در صورتی‌که عرض کردیم خواندیم روایت، روایت جامع الاحادیث را بیست و دو تا روایت بود، من الباب الی المحراب همه را خواندیم. یک مطلقی که بخواهیم، مثلاً در همین کتاب اخلاق ابوالقاسم کوفی اینها بود، قول رسول الله انت و مالک لابیک، اینکه این مطلب هست اجمالاً درست، اما در روایت اهل بیت، بلافاصله توضیح داده بشود.
كما يشهد له روایت الحسین بن ابی العلاء که خواندیم، بله، و نحوها صحیحة ابی‌حمزه ثمالی. که آن را هم خواندیم مفصلاً توضیح خیلی طولانی دادیم، و انت و مالک لابیک. و ان الله لایحب الفساد. بعد شیخ می‌فرماید: «فان الاستشهاد بالآية يدل علی ارادة الحرمة من عدم الحرمة. عرض کردم مرحوم شیخ و آقایان دیگری که بعد از ایشان بودند، چون با اصطلاحات دنیای اهل سنت آشنا نبودند این مطلب را فرمودند. در دنیای فقاهت، اصطلاح فقهایی این بود، نه اصطلاح فقهی، و نه اصطلاح متشرعه. اصطلاح فقهایی این بود که اگر مطلبی حرمتش به سنت باشد، یحرم اگر، لا احب و لا ینبغی، اکره ذلک، این‌طوری تعبیر می‌کردند، این استشهاد.
حالا ایشان فرمودند «هذا كله مضافا الي عموم قوله تعالی، ولا تقربوا مال اليتيم الا بالتي هي احسن». که به اصطلاح به نحو، «فان اطلاقه، و يشمل الجد، و يتم في الاب بعدم الفصل بالقول». این فان اطلاقه یک اصطلاحی‌ست که روایت مبارکه؛ آیه مبارکه «ولا تقربوا مال اليتيم» اصلاً ربطی به پدر جد و ولی و اینها ندارد. کسی نزدیک مال یتیم نشود الا به راه درست، متصرف. یعنی، به عبارت دیگر ربطی به ولایت پدر و جد و اینها ندارد. آن وقت ایشان می‌خواهد بگوید اطلاقش شامل جد می‌شود، مراد از شامل جد یعنی، اگر فرض کردیم کسی هست که پدرش فوت کرده، جدش هم هنوز زنده است. دقت کردید؟. الان چون پدرش فوت کرده به او یتیم گفته می‌شود. «ولا تقربوا مال اليتيم». در اینجا، جد به اصطلاح شامل این می‌شود، شامل این مورد می‌شود، که جد ولایت دارد، پس ولایتی که جد دارد، مقید است به اینکه «بالتي هي احسن الا بالتي». آن وقت پدر هم همین طور، در یتم بالفصل؛ این نحوه استشهاد خیلی بعید است، چون چنین اطلاقی برای آیه نیست در مقام بیان مقدمات حکمت جاری نمی‌شود.
عرض کردیم چند بار من عرض کردم، یک مقداری اشکال آقایان اخباری‌ها،. در اینکه ظواهر کتاب، حجت نیست از این قبیل است، که مثلا «ولا تقربوا مال الیتیم» شامل جد هم می‌شود. وقتی که فرض کنیم پسرش مرده، نوه زنده است، دقت می‌کنید؟
یکی از حضار: نوه باید صغیر باشد.
آیت الله مددی: ها، نوه تازه باید صغیر باشد. انصافاً مرحوم شیخ قدس الله نفسه، خلقی فرمودند، هم در روایت خلط فرمودند هم در آیه‌ی مبارکه.
مضافاً الی ظهور الاجماع علی اعتبار عدم المفسده؛ یعنی برمی‌گردد ایشان به ما، بله. چون این مطلب این‌جوری‌ست، ایشان ابتداً فرمود «يشهد للأخير لا يعتبر شيء». این در صفحه به اصطلاح در صفحه ۵۳۷ از اینجا و «يشهد للأخير» تا صفحه ۵۳۸ بعد از اینکه استشهاد به روایت عمر بن ابی حمزه کردند و انه، بله، «يدل على الحرمة وأنه لا يجوز له التصرف بما فيه مفسدة للطفل». مبنا را عوض کرد. این رأی دوم. اینها را اگر شماره‌گذاری می‌کردند، اشتباه پیش نمی‌آمد.
پس رأی اول، هیچ‌چیز معتبر نیست. این شماره یک، این «يشهد للأخير». شماره دوم: «أنه لا يجوز له التصرف بما في مفسدة للطفل». این رأی دوم، اینجا هم تصادفاً در حاشیه چیزی ننوشته. اینها را شما اضافه بفرمایید در کتاب، ان شاء الله در تدریس مکاسب به آن مبتلا بشید. اینجا این باید شماره‌گذاری می‌کرد، درست می‌گفت.
بل قول ثانی که یعتبر عدم المفسده، هذا کله، یک به همین روایت ابی‌حمزه، دو آیه مبارکه؛ «فإن إطلاق هذه الآية عموم قوله تعالى يشمل الجد»، این اطلاق، اطلاق عرض کردم، من توضیحات کافی عرض کردم، این مدلول تصدیقی است. مدلول تصدیقی مقدمات حکمت می‌خواهد، مدلول تصوری نمی‌خواهد مقدمات. این مدلول تصدیقی می‌خواهد. اینکه اطلاق این آیه، ظاهر این آیه مربوط به دیگران است. مثلاً شما نسبت به مال یتیم این تصرف نکنید. کار دست به اموال یتیم. این خطاب به به اصطلاح به کسانی که ولایت دارند نیست، بحث ولایت درش مطرح نیست. «لا تقربوا مال الیتیم».
این در قصه در واقع حر، بعد از اینکه لشکر یزید بعد از مدینه توجه کردند به طرف به اصطلاح مکه، در مکه مقابل شدند با جماعت عبدالله بن زبیر، در آنجا دارد که جماعت عبدالله بن زبیر از آنها پرسیدند از اهل شام کردند که با مال این چه کار می‌کنید؟ جواب زشتی هم هست تعبیر زشتی است نمی‌خواهم بگویم که این کار را می‌کنیم. اینها گفتند خدا، ان شاء الله خدا لعنت کند، چقدر آدم خبیثی هستند. بعد از این خودش یک مسئله‌ای بود، اصلاً مسئله یتیم در آن زمان، یکی از مشکلات بود. چون مخصوصا یتیم، شخص یتیم اموالی داشت، پدرش املاکی داشت و اینها، یکی از مشکلات کار همین مسئله بود. آن وقت این «تقربوا مال الیتیم» اشاره به اوست، اما ایشان می‌گوید اطلاق شامل جد هم می‌شود، مگر جد ولایت دارد؟ جدی که ولایت بفرمایید.
یکی از حضار: این که می‌فرماید الا بالتی هی احسن نشان نمی‌دهد که درباره کسانی دارم حرف می‌زنم که حق تصرفی دارند در مال یتیم.
آیت الله مددی: خلاف ظاهر است، خلاف ظاهر است، «لا تقربوا» مطلق است نه. حالا بگذارید این بحث را جداگانه، چون می‌خواستیم یک مقداری مکاسب بخوانیم، فردا ان شاء الله درباره آیه مبارکه صحبت می‌کنیم.
یکی از حضار : مصداق یتیم به کسی می‌شود که پدرش از دنیا رفته ولی پدر بزرگ زنده است؟
آیت الله مددی: بله، ظاهرش این‌طور است.
یکی از حضار : یعنی مشغول آیه می‌شود.
آیت الله مددی : بله، می‌گویم اما این اطلاق بگوییم آیه ناظر به این موارد هم هست، خیلی مشکل است.
و یتم فی الاب بعدم الفصل، نسبت به پدر، یعنی پدر نسبت، چون یک یتیم دو تا اصطلاح دارد. یک اصطلاح یتیم، آن کسی که پدرش نیست فوت کرده. یک اصطلاح دیگر بچه مادام بالغ نیست به او یتیم می‌گویند. شخصی که هنوز «متى ينقطع ويتيم اليتيم» یعنی اینکه دارد. یتم یتیم در وقت بلوغ است. انقطاع یتیم، این مراد را از یتیم نه آن یتیمی که پدر ندارد. لذا حتی اگر پدر هم داشته باشد، این مطلب هست، پدر بهش ولایت دارد.
مضافاً الی ظهور الاجماع علی اعتبار عدم المفسده، بل فی مفتاح الکرامه، بعد یک مقداری مرحوم شیخ تقویت این اجماع را می‌کند. ظهور اجماع به اصطلاح، که مثلاً در مفتاح الکرامه، استظهر الاجماع طبعاً لشیخه فی شرح القواعد، ببینید، استظهار صاحب مفتاح الکرامه که در قرن سیزدهم بوده، از کتاب مرحوم شیخ جعفر کبیر، شرح قواعد ایشان. الا اناسة جواز تصرف الولی بالمصلحه. این سوم می‌شود، نه فقط عدم المفسده، باید مصلحت هم باشد. و لیس ببعید. ایشان می‌گوید این استظهار اجماع بعید نیست.
عرض کردیم در بعد از می‌شود گفت تقریباً مثل مرحوم مقدس اردبیلی، طبقه‌ی بعدی، یک طبقه‌ای، مخصوصاً بعد از وحید بهبهانی، روی اجماع خیلی کار کردند. یعنی یک قداست خاصی به اجماع طائفه، حالا اگر جایی هم صریحاً اجماع نیست، می‌گویند با شواهد اثبات اجماع می‌کنیم. چرا؟ چون اخباری‌ها عرض کردم، یکی از اشکالات اساسی اخباری‌ها، مخصوصاً اجماع حجت نیست. چرا اصولیین گفتند اجماع حجت است؟
مرحوم وحید که آمد موضع‌گیری کرد، به عکس آنها می‌گفتند اجماع حجت است. یکی از نکاتی که اینها موضع‌گیری کردند، حجیت اجماع است. استظهار اجماع، ببینید، حتی محتمل الاجماعیه، اینها همه را یکی یکی حساب کردند. حالا مرحوم شیخ انصاری از مجموعه کلمات می‌خواهد استظهاری اجماعی بکند. اولاً این مطلبی که مفتاح الکرامه بسیار متأخر است و کذا شیخ جعفر کبیر.
«فقد صرح به في محکی المبسوط»، عرض کردم مرحوم شیخ کتاب کم داشت، مبسوط هم در اختیارش نبوده، «حیث قال ومن يلي أمر الصغیر والمجنون خمسة، الا اول جد و وسی‌الاول، بل جد، والحاکم و من یمره، ثم قال: وكلها أولئك الخمسة»، البته این‌طور بخوانیم: اب و جد دو تا، وصی اول، وصی اول سه تا، وصی الجد هم چهار تا، حاکم پنج تا. «وكل هولاء الخمسة» ظاهراً که شش تا می‌شود من یمره، «لا يصح تصرفهم إلا على وجه الاحتياط والحظ»، حظ یعنی به اصطلاح درست باشد شانس آور باشد، «حظ الصغیر، لأنهم إنما نصبوا لذلك»، نصب‌شان به خاطر این جهته. «فإذا تصرف في، فإذا تصرف على وجه لا حظ فيه، كان باطلاً، لانه خلاف ما نصب له». مرحوم شیخ می‌خواهند می‌گویند که ولیس ببعید. ببینید این فرمودند که این مطلب یعنی این رأی سوم شد. رأی سوم، اناسة جواز تصرف الولی بالمصلحه. چرا؟ چون مرحوم شیخ در مبسوط فرمودند، نه اینکه شیخ در مبسوط ادعای اجماع کرده، این رأی سوم. رأی دوم: عدم المفسده کافی است. رأی سوم: نه، مصلحت می‌خواهد. شیخ این مطلب را، «لأنه خلاف ما نصب له». اینا منسوب شدند برای مصلحت طفل، برای مصلحت صغیر است. پس اگر به مصلحتش نباشد، این تصرفشان باطل است. این عباراتی را که مرحوم شیخ انصاری.
«و قال الحلی فی السرائر: لا يجوز للولي التصرف في مال الطفل إلا بما يكون فيه صلاح المال، ويعود نفعه إلى الطفل». باید به طفل برگردد. بلی، دون المتصرف فیه، نه نفع آن آقای باشد، پدر یا جد باشد. «وهذا الذي يقتضيه اصول المذهب». از این دست تعبیرات مرحوم به اصطلاح مرحوم حلی در سرائر زیاد دارد، که می‌گوید اصول مذهب، قواعد کلی، این به اصطلاح کاری را که مرحوم ابن‌ادریس در سرائر کرده، خیلی اصولی‌ست، خیلی با اینکه اصطلاحات اصولی ما را کمتر دارد، اما خیلی اصولی است. چون ایشان قائل به حجیت خبر نیست. ایشان روی اجماع خیلی نظر دارد، مثلاً «مذهب المحصلين من أصحابنا، مذهب فقهاء أصحابنا»، خیلی این تعابیر این‌جوری دارد.
یکی از حضار: کلا آن سنت پیغمبر را دیگر هیچ به هیچ زمینه‌ای اعتقاد ندادند دیگر، در اضطرار باشد،
یکی از حضار : ظاهراً شیخ درباره مصلحت را مطرح می‌کنه، که ظاهراً شیخ عنوانی که زده دارد بحث طفل را مطرح می‌کند،
آیت الله مددی : طفل و صغیر، فرق نمی‌کند و مجنون،
یکی از حضار : صغیر است دیگر مال ما بحثمان ولایت اب کلی بود.
آیت الله مددی : اب و جد یعنی برای صغیر دیگر.
و قد صرح ایضا المحقق بذلک ایضا المحقق والعلامة والشهیدان والمحقق الثانی، البته در حاشیه عبارات اینها را آورده است عبارتشان را نیاورده نقل یعنی ارجاع به بیان داده است. بل فی شرح الروضة للفاضل الهندی، این دیگر بعد از باز فاضل هندی رحمه الله کتابی دارد چیست المواهب السنیة فی شرح روضة البهیة. ان المتقدمین عمموا الحکم باعتبار المصلحة عن غیر استثناء، استثناء نداریم. واستظهر فی مفتاح الکرامة من عبارة التذکرة فی باب الحج نفی خلاف ذلک بین المسلمین نه اینکه فقط بین شیعه.
من عمدا تمام عبارات شیخ را، بلی. «وقد حكي عن شهيد في حواشي قواعد»، شهید مراد شهید اول حواشی قواعد دارد، ایشان ارشاد هم دارد. «أن قطب‌الدين نقل عن العلامة أنه لو باع الولي بدون ثمن المثل، لم لا یکون، لم لا ینزل منزله الاطلاق بالاقتراض»، اگر مثلاً قرض بگیر، یعنی قرض بده به مال یتیم را ، «لأنا قائلون بجواز اقتراض ماله، وهو يستلزم جواز اتلافه». ما می‌گوییم ایشان اقراض قرض بده، بدون که مسلماً با این معناش این است که می‌تواند تلف بکند مال را، چون ممکن است قرض ببرد برنگرداند.
قال وتوقف زاعما ان خود العلامة أنه لا يقدر على مخالفة الأصحاب. چون مخالفت الاصحاب را نمی‌تواند انجام بده. یعنی می‌خواهد بگه این مطلب بین اصحاب مسلّم است. این خلاصه مطلبی‌ست که مرحوم شیخ فرمودند. من مخصوصاً کلیه کلام شیخ را استظهارات از عبارات مختلف که بالاخره یک اجماعی در مسئله نقل هست که باید مصلحت باشد. این مجموعه عبارات.
عرض کردم، مرحوم ملا محمد امین استرآبادی هم که در اجماع اشکال می‌کند، خوب دقت کنید، ایشان می‌گوید در شیعه بعضی از مطالب حجیت دارد، مثلاً قدماء اصحاب اگر فتوا بدهند، ولو الان روایت نداشته باشیم، این حجیت دارد. اجماع را قبول نمی‌کند، لکن فتاوای قدماء اصحاب را قبول می‌کند. و این مطلب مرحوم ملا محمد امین درست است.
عرض کردم، اخیراً مرحوم آقای بروجردی از این تعبیر می‌کردند اصول متلقات. در حوزه قم، و کم کم نجف هم مشهور شده، به مبنای مرحوم آقای بروجردی اصول متلقات. عرض کردیم اولین کسی که این را گفته، ملا محمد امین استرآبادی است در فوائد المدنیه. حالا اشکال ندارد، چند دفعه دیگر هم گفتند. این را نسبت به آقای بروجردی بدهید، اصول یعنی قواعد کلی که متلقات از اهل بیت است، نه تفریعات. رؤوس نه قواعد کلی که من گفتم، مسائل مسائل فقهی که متلقات شده از اهل بیت. می‌دانیم اینها روی رأی و اجتهاد و قیاس و این‌جور حرف‌ها این حرف‌ها را نگفتند. استصحاب، اینا تا روایت نبوده نگفتند. مثل قد، مثل شیخ صدوق و اینها.
ببینید ما یک مرحله به اصطلاح روایات داریم، یک مرحله انتقال از روایات به فتاواست. این در میان شیعه خیلی تأثیرگذار است. چون در این مرحله، فتاوا دیگر تقریباً، اگر نگوییم بالای ۹۹ درصد، یه چیز در این حدود، دقیقا عین متون روایات است. همان متن روایات را دستشون آوردند. بله، در یک باب ممکن بوده چهار تا روایت باشد، مخالف همدیگر باشند. بعد از اینکه اختیار می‌کرد، می‌آورد، آن روایتی که اختیار می‌کرد. یه فقیه دیگر روایت دیگری اختیار می‌کرد، آن را می‌آورد.
یکی از حضار : این اجتهاد شد دیگر، باز مثلاً آن فقهی آن روایت را اختیار می‌کند.
آیت الله مددی: این اشکال ندارد، این اجتهاد، قیاس و رأی و اینها نباشد. انتخاب برگردد به روایت، اشکال ندارد.
روشن شد آقا چه می‌خواهم عرض بکنم؟ مرحله بعدی مرحله تفریع بود که عرض کردیم اولین کسانی که تفریع گفته‌اند، ابن جنید و ابن ابی عقیل از این، به هر حال اینها هم اگر تفریع آوردند جا نیافتاد. اینها متهم به قیاس شدند. اولین تفریعاتی که در فقه شیعه جا افتاده مبسوط است که ایشان نقل کرده از مبسوط. خود مرحوم شیخ انصاری هم از مبسوط نقل کرد. مبسوط شیخ طوسی و بقیه کتبی که بعد آمدند.
پس بنابراین مرحوم شیخ، مرحوم شیخ انصاری با این نکته را توجه می‌کند. و لذا اینها آمدند گفتند ما بر فرض هم اجماعی داشته باشیم یا مشهوری باشد برگردانید به قبل از شیخ. خصوصاً به قدمای قمی‌ها، اصحاب قمی‌ها مثل مرحوم صدوق پدر و پسر. چرا؟ چون اینها طبق روایات فتوا می‌دادند. دقت کردید؟ برگردانید به آنها. مرحوم شیخ قدس الله نفسه از شیخ طوسی شروع کرد. قدیم‌ترین چهره شیخ طوسی بود. در این مبنای علمی می‌گویند شیخ طوسی روی قواعد این حکم کرده. فرض کنید لا تقرب مال الیتیم الا بالتی هی احسن مثلاً من باب مثال. روی استظهار از آیه مبارکه این کار را کرده. نه اینکه روایتی از اهل بیت است.
آن وقت آن مبنا که بگوییم این اجماعات کاشف از قول معصوم است، خب خیلی مشکل است. اینکه روی قواعد و روی به اصطلاح ظاهر آیه حکم کرده که مأخوذ از قول معصوم نیست که، نمی‌شود به قول معصوم نسبت بدید. دقت کردید؟ لذا من عبارت شیخ را زیاد خواندم. این یک روشی است که هم شیخ دارد، هم صاحب جواهر دارد، یک روشی‌ست که اهتمام تمام دارند به این مسئله که مثلاً شیخ چه گفت، بعد علامه چه گفت، محقق صاحب شرایع چه گفت، محقق ثانی چه گفت، این عبارات اینها را برایش یک قداست خاصی قائلند.
عرض کردیم در مقابل هم باز یک مبدائی داریم که اینها را قائل نیستند اصلا عرض کردیم کرارا مرحوم آقای خوئی شاید از این قبیل باشد ایشان اگر مطلب روایتی هست قبول می‌کنند و الا برمی‌گردند خودشان حسب قاعده هر چه پیش آمد. یا آیه‌ای تمسک بکنند یا قواعد تمسک کنند. ایشان خیلی روی کلمات اصحاب که چه چیزی گفت، که چنان گفت این ادعای استظهار اجماع کرده، این استظهار شهرت کرده اینها را خیلی ایشان دنبالش نیستند. و انصافا هم بد نیست یعنی انصافا خود ما غالبا تا مرحوم شیخ را مخصوصا در کتب فقهی که دارد پیگیری می‌کنیم بعد از شیخ هم تا زمان محقق و علامه بد نیست اجمالا چون بعد از شیخ معروف است که مقلدین ایشان بودند 200 سال مقلد شیخ بودند.
بعدی‌ها تقریبا، تقریبا می‌شود گفت از همان قبلی‌ها گرفتند مخصوصا چون شیخ عظمت بین شیعه داشت آراء مرحوم شیخ حتی در مبسوط هم خیلی تاثیر گذار بود نه فقط آراء ایشان در مبسوط هم اگر روایتی نقل کرده ولو از سنیها که در شیعه‌ها نه اصلا نیست در شیعه آنها هم برایش تاثیر گذار بود آنها هم قبول کردند غرضم این من می‌خواستم روش را بگویم این روش شیخ انصاری صاحب جواهر عده‌ای این طوری است روی کلمات و خصوصیات عبارات فقها خیلی ارزش قائلند، خیلی زیاد.. استظهار اجماع، استظهار شهرت و این‌مسئله متلقای به قبول بوده و این‌طوری. لکن ریشه‌های‌شان را که پیدا بکنیم برمی‌گردد به زمان شیخ طوسی قرن پنجم. و بیش‌تر هم برمی‌گردد به مبسوط شیخ طوسی. دقت فرمودید؟ در حقیقت از اینها تاریخ دارد. از مبسوط شیخ طوسی به این طرف آمده است.
و عرض کردیم در عده‌ای از این مسائل که بعد از مبسوط بوده، اولین نفرهایی که ما داریم علامه است. در عده‌ای از کتبش می‌گوید دلیل ما مثلاً و‌علیه الاجماع، الاجماع. شهرت‌هم که زیاد می‌گوید «لنا انه مشهور». عرض کردیم شهرت اصلی را که علامه دارد و عده‌ای از اجماعات علامه، مبدأ شیخ طوسی در مبسوط است، مبدأ دارد. دقت می‌کنید؟
این‌جور اجماعات و این‌جور شهرت‌ها طبیعتاً ارزش علمی بالایی ندارد. چون معلوم است متاثر، واقعا هم شیخ طوسی هم حق دارد انصافا روی اینکه او را یک شیخ فوق العاده، یعنی انصافاً هم مرد فوق العاده بزرگواری است، نه اینکه مرد کمی است، کفا به. و‌اما بحث این است که در بحث علمی این کافی نیست. اگر آیه را می‌خواهیم تمسک کنیم دنبال آیه و صدر قبلش و بعدش و صدر ذیلش و شأن نزولش، تفاسیری که در شأن آیه نازل شده، آنها را حساب بکنید. اگر بناست اقوال فقها، اقوال فقهایی که می‌تواند تاثیرگذار باشد مال قبل از شیخ طوسی‌ست، خصوصاً قمی‌ها. در کتاب‌هایی مثل رساله صدوق مال پدر صدوق و کتاب ابن عمیر.
بعد از این مطلب هذا ولکن الاقوی، پس سه تا قول شد. اولی یشهد الاخیر گفت، دومی گفت جواز اناتة بعدم مفسدة سومی هم آمد گفت نه، باید مصلحت هم باشد. ولکن الاقوی کفایة عدم المفسدة. خود ایشان قبول فرمودند که، رای دوم عدم مفسده کافی است. وفاقاً لغیر واحد من الاساطین الذین عاصرناهم. خودشان هم بیان فرمودند. از علمایی که ما با آنها معاصر هستیم با آنها. بله اینها این‌مطلب را فرمودند این دیگر از زمان شیخ طوسی هم بهتر آمد قرن چهاردهم سیزدهم و چهاردهم است. چهاردهم که نه سیزدهم است.
لمنع دلالة الروایاة علی اکثر من النهی عن الفساد، خیلی عجیب است ایشان باز همان روایت ان الله لا یحب الفساد را آورده. فلا تنحصر دفع دلالات المطلقات المتقدمه الظاهره فی سلطنة الوالد علی الولد و ماله. این‌خیلی عجیب است. عرض کردم مرحوم آقای نائینی اگر این منیة الطالب در این دستگاه‌های شما باشد در جلد ۳ صفحه ۲۲۷، شبیه این عبارت را آورده، که این روایتی که می‌گوید انت و مالک لابیک در بحث ولایت و بعد مالک. بعد صفحه ۲۳۰ می‌گوید این روایت اصلاً اجنبی است از بحث ولایت. من به نظر من شیخ مرحوم نائینی هم که گفته متاثر به شیخ، خیلی عجیب است شیخ این روایت را ربط داده به ولایت، چه ربطی دارد به ولایت؟
یکی از حضار: هذه الادلة لیست ناظره الی اثبات الولایه بالمعنی الذی هو موضوع البحث.
آیت الله مددی : ۲۳۰ صفحه ۲۳۰.
یکی از حضار: …
آیت الله مددی: دو صفحه قبلش می‌گوید چرا؟ همین کلام شیخ را می‌گوید. اما بعد می‌گوید و حق هم با ایشان است، ما هم از همان اول عرض کردیم. لذا عرض کردیم بحث انت و مالک لابیک را که می‌خوانیم، نه به خاطر ربطش به ولایت، ربطی ندارد؟ آن روایت این است که انسان می‌تواند مال بچه‌اش را بگیرد ولو بزرگ باشد، ۵۰ سالش باشد. می‌تواند بردارد مصرف بکند، آن ربطی به ولایت ندارد.
یکی از حضار: یک مال چطور می‌تواند دو مالک داشته باشد که پدر در مال فرزند تصرف کند به غیر ولایت؟
آیت الله مددی : به غیر ولایت، ولایت ندارد که.
یکی از حضار : پس وقتی ولایت ندارد پس چطور می‌تواند تصرف کنه؟
آیت الله مددی : می‌تواند بردارد، می‌تواند بردارد. ولایت، ولایت نیست این. ببینید آقا شارع مقدس اجازه داده که این در موارد احتیاج هم نه مطلقاً، داریم روایات مطلقاً. عرض کردیم عبارت شافعی را هم در رساله خواندیم. از شافعی سوال می‌کند، یک حدیثی دارید که علما از آن اعراض کردند می‌گوید بله انت و مالک لابیک، چون هیچ کسی نگفته انسان به طور مطلق می‌تواند از مال بچه‌اش بردارد. در باب ولایت که این حرف، اصولاً ان شاء الله تعالی حالا بحث چون تمام می‌شود دیگر، فردا هم بقیه عبارات شیخ را می‌خوانیم بعضی نکات را دارد، بحث که تمام بشود، بحث اصلاً معنای ولایت ابو بر صغیر یعنی چه؟ اصلاً آن را باید روشن بکنیم. که متأسفانه شیخ روشن نفرموده. بله، چون این بحث را عرض کردم، نگفته هم چون در بحث بعدش ولایت فقیه می‌آید، آنجا مرحوم شیخ ولایت را چند جور معنا می‌کند، در بحث ولایت فقیه.
ما اینجا در بحث ولایت صغیر هم این را مطرح می‌کنیم، پس‌اینی که ایشان فرمود، نه ولایتی مطرح نیست. پدر می‌تواند ملک بچه را آن‌که، چون گفت خوب انت و مالک که مال ایشان است. پدر تو می‌تواند از این مال برای خودش بردارد و خودش تصرف بکند. ملکیت خودش قرار بدهد.
بله، ایشان می‌گوید دلائل المطلقات المتقدمه و اما الآیات الشریفه، این را دیگر بگذارید برای فردا.
و صلی‌الله علی محمد و آله الطاهرین