خارج فقه (جلسه61) یکشنبه 1403/12/05
اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین
اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین
عرض کردیم مرحوم نائینی در بحث اینکه آیا کشف حکمی است یا کشف حقیقی ، کشف حکمی را که معنا کردند آن وقت یک دو سه تا احتمال راجع به اینکه شبیه امارات به این نتیجه رسیدند که در باب کشف حکمی ما آثاری که ممکن است بار می‌کنیم ، آن وقت اینطور گفتند آثاری که التزم بها المتعاقدان این آثار آن وقت یک آثاری برای عقد است گفت آن آثار عقد را دیگر بار نکنیم آثاری که التزام عقدی یعنی التزام شخصی به آن دادند این مطلبی بود که دیروز گفت البته اصل مطلبش این بود که آیا ما کشف را حسب القاعده قائل بشویم یا کشف را حسب التعبد قائل بشویم . اگر حسب القاعده قائل بشویم کشف حکمی این جور است .
بعد دیروز عرض کردم بعد فرمود و لذا اینطور نتیجه گرفت اما اگر آثاری بر عقد باشد کالحکم بحلیة الوطی ونحوها دون الآثار الموطوءة أم ولد ، این را آثار عقد گرفت ، گفت اینها را بار نمی‌کند .
بعد ایشان یک استدراک کرد من به نظرم مرحوم آقای خوانساری رضوان الله تعالی علیه خیلی با دقت اینجا ها را نوشته است ای کاش چاپ که می‌کردند یک فاصله‌ای می‌گذاشتند که آدم اشتباه نکند . ایشان بعد از دو سطر می‌گوید :
نعم، لو كانت الآثار الشرعية ، چون می‌گفت آثار شرعی بار نمی‌شود ، آثار شخصی بار می‌شود ، مالکی بار می‌شود ؛
من الآثار التي رتبها الشارع على الملك لا تعبدية محضة كالمنافع فتترتب على العقد، یعنی آنجا گفت آثاری که التزم به الطرفان نه آثاری که بر عقد است ، اینجا می‌گوید نه آثاری که التزم به الطرفان و یا آثاری که شارع روی ملک قرار داده است این را هم ما می‌گوییم این آثار بار می‌شود این فرق بین این با آن قبلی آن وقت در اینجا ؛
فإنها وإن لم تكن مما التزم بها العاقد، بل كان ترتبها على العقد لتعبد شرعي إلا أنها من الآثار المترتبة على الملك، لا التعبدية الصرفة . پس در اینجا تا اینجا ایشان یک آثار مترتب بر عقد گرفتند یک آثار مترتب بر ملک یک آثاری هم که التزم به الطرفان ، عاقدان ، این جوری محاسبه کردند .
آن وقت این در فرض اول بود که اگر قائل بشویم که کشف حسب القاعده است ؛
وأما لو قلنا ، این عطف است بر صفحه‌ی سابق ؛
بأن الكشف الحكمي من باب التعبد ، که ما تعبدا قائل به کشف حکمی بشویم ؛
فلا بد في ترتيب الآثار من النظر إلى مقدار التعبد، خوب این قاعده‌اش معین است دیگر اگر تعبد شد به آن مقداری که داریم ؛
وحيث إنه ليس في الأخبار عموم أو إطلاق ، ما یک اخباری که تصریح شده باشد به این مطلب نداریم یک عمومی ، اطلاقی که کشف، مثلا اینطور بگوید که اذا باع ملک غیره فاجاز آن وقت تعبیر ، گفتیم جدیدی‌ها هم تعبیر به فضولی نکردند ملک غیر گرفته بودند ، فاجاز مثلا انتقل الیه من حین العقد مثلا ، مثلا لفظ این طور یا مثلا کان اثر الاجازة من حین العقد اگر اینطور بود درست است ایشان می‌گوید ما چنین خبری هم نداریم ، چنین عمومی یا اطلاقی نداریم آن وقت چون اطلاق عمومی این طور نداریم نمی‌توانیم حملش بکنیم بر همه‌ی آثار قدر متیقن آثار را می‌گیریم ،
ليس في الأخبار عموم أو إطلاق ، عرض کردیم ببینید ما الان در فقه اهل سنت مثلا شافعی رسما می‌گوید عقد فضولی باطل است ، ابوحنیفه هم می‌گوید رسما عقد فضولی صحیح است ببینید ما این تعبیر را در روایت نداریم عمده این است ، این جور تعبیر به این روشنی تازه آن تعبیر هم باز ناقص است باید شافعی بگوید اگر اجازه داد اثر اجازه چیست ، یعنی ابوحنیفه باید بگوید اگر اجازه داد اثر اجازه چیست؟ ما باید اینطوری داشته باشیم ایشان می‌گوید ما در روایت اینطوری نداریم ، یک روایت محمد بن قیس است که دیگر ما شاء الله پر از اشکالات بود فقط یک مقدار از آن درآوردیم رد کرد پدر قبول نکرد کنیز را برگرداند امیرالمؤمنین به پدر ، بعد آن مثلا طرف مقابل یک کاری انجام داد اجازه داد کنیز را برگرداند به مشتری این فقط همین مقدار درش آمده است ، دقت کردید ؟ این مقدار آمده است .
لأن الأخبار الدالة على هذا المعنى ، مراد کشف ، اخباری که از آن کشف در نیاوردیم ؛
كصحيحة محمد بن قيس وخبر نكاح الصغيرين ، به نظرم قبل هم تعبیر کرد خبر نکاح الصغیرین ، به نظرم گفتم من در جواهر هم دیدم کجا دیدم اما خبر نیست بنا بر مشهور صحیح است مشکل نیست روایت حسن بن محبوب عن ابی عبیدة است عن ابی جعفر یا شاید بین حسن و ابی عبیدة هم یک نفر دیگر علی بن رعاع شاید فاصله باشد خبر صحیح است اینکه ایشان می‌گوید نمی‌دانم حالا ، حالا باز هم می‌خواهید نگاهش کنید اما به نظرم خبر صحیح بود .
یکی از حضار : می‌شود متنش را بفرمایید .
آیت الله مددی : تحلف الجاریة ، تحلّف دارد یا تحلف الجاریة این چیز دارد اصلا در خبر ، لذا ایشان در این صفحه‌ی 63 دارد صحیحة ابی عبیدة ، صحیح ابی عبیدة همین درست است ، صحیح ابی عبیدة در کتاب وسائل باب 11 ، ابواب میراث ازواج حدیث 1 ، جلد 17 آن چاپ مرحوم آقای ربانی صفحه‌ی 527 این
اما همان طور که ایشان گفت صحیحه‌ی ابی عبیده است این صحیحه‌ی ابی عبیده با این خبر صغیرین که اینجا می‌گوید یکی است فرقی نمی‌کند ، اینجا تعبیر به خبر کرد آنجا تعبیر به صحیحه کرد من این نکات را می‌گویم چون گاهی اوقات افراد گیر می‌کنند چرا اینجا خبر گفت ما هم گاهی گیر داریم که چرا یک جا خبر گفت ، یک جا گفت صحیحه باید اصطلاح را یکنواخت ؛
لا يستفاد منها إلا هذا المقدار من الأثر، فإن الثاني لا يدل إلا على الحكم بالإرث، والأول لا يدل إلا على ، عرض کردم نکاح صغیرین آن به اذن ولی بوده آن احتمالا از باب فضولی نباشد .
یکی از حضار : حتی تدرک و تحلف بالله ما الی …
آیت الله مددی : این بله همین است حتی تحلف ، یا حتی تحلّف بالله ، عرض کردیم آنجا دو جور ممکن است خوانده بشود ، تحلف باشد یا تحلّف .
علی ای حال اگر تحلّف باشد باب قضاوت است نزد دادگاه اما اگر تحلف باشد ممکن است نزد همان فامیل‌هایشان و بچه‌ها و افرادی که هستند قسم می‌خورد نزد آنها که من واقعا راضی بودم چون مفروض این است که شوهر مرده ، صغیر بودند شوهر مرده حالا ایشان کبیر شده دختر کبیره شده است ، دختر می‌گوید من به خدا قسم اگر ایشان زنده بود حاضر بودم به همسری ایشان آن وقت می‌گویند ارثش را باید به او بدهند اگر قسم بخورد ارث او را به او می‌دهند .
لا يدل إلا على الحكم بالإرث، والأول لا يدل إلا على أخذ الوليدة مع ابنها قبل الإجازة، ونفوذ بيع الفضولي بعد الإجازة بالنسبة إلى حرية الولد، وهي من آثار ، ببینید : الوطء في الملك ، ببینید آثار وطی در ملک یعنی ایشان چه گفت اگر عرض کردم به شما در صفحه‌ی 74 اول آمد گفت آثاری که مترتب بر عقد است قبول نمی‌کنیم بعد با نعم گفت نه آثاری که مترتب بر ملک است قبول می‌کنیم نه بر عقد درست شد ؟ ایشان اینجا دقت کردید چه شد ؟ آثار الوطء فی الملک این آثار الوطء برای بعد از نعم است .
فعلى هذا، اگر این جور معنا کردیم فعلی هذا مرادش این است ؛ یک : نعم را قبول بکنیم ، دو : اینجا این را هم قبول بکنیم ؛
لا فرق بين المسلكين في ترتيب خصوص الآثار التي لها اعتبار وجود في ظرف الإجازة ، روشن شد ؟ این فعلی هذا روشن بشود . چون ابتداءا گفت که آثاری که التزام دادند قبول می‌کنیم نه آثاری که شارع بر عقد گذاشته است بعد برگشت گفت آثاری که شارع بر ملک گذاشته قبول می‌کنیم اینجا آمد گفت این همان آثاری است که بر وطء در ملک است پس هر دو مسلک چه علی القاعده چه به خاطر تعبد یکی می‌شود ، روشن شد ؟
فعلى هذا، این کلمه‌ی هذا روشن شد ؟ یکی برگردانیم به نعم ما بعد نعم ، یکی هم به این مطلبی که از روایت محمد بن قیس است ، عرض کردم ما مشکلی که در حقیقت داریم یک روایت روشن صریحی که بگوید بیع فضولی صحیح است یا بیع من باع مال غیره فاجاز صحیح این را ما چون نداریم این که هست با دو تا قصه یکی‌اش که معلوم نیست که حالا اصلا فضولی باشد ، آن شاید مثل قبض باشد اجازه‌ی چیز ، یکی‌اش هم که در باب محمد بن قیس است اینقدر درش مطالب عجیب و غریب دارد که اصلا به نظر من لو لا احترام بزرگان مثل مرحوم کافی و صدوق و کلینی و شیخ طوسی انصافا مجال برای حذف روایت موجود بود یعنی انصافا ولی خوب قبول کردند اصحاب دیگر قبول کردند سندش هم به حسب ظاهر معتبر است .
ثم إن هذه الآثار تترتب على العقد إذا كانت مما التزم به المجيز على نفسه، أي: كانت عليه. وأما إذا كانت مما التزم به الطرف على نفسه، آثاری بود که طرف ، گفتیم مراد از طرف در اصطلاح ایشان یعنی اصیل ، چون یک فضولی داریم که گاهی به او می‌گویند عاقد ، یک مالک داریم ، یک اصیل داریم که ایشان به او می‌گوید طرف ، طرف در اصطلاح ایشان اصیل است در اصطلاح سنهوری اصیل می‌گفت ، در اصطلاح ایشان طرف است روشن شد ؟ سه بخش دارد مالک و عاقد و اصیل یا مالک و عاقد و طرف ، طرف با اصیل یکی است .
وأما إذا كانت مما التزم به الطرف على نفسه فلا دليل على ترتيبها على العقد بالإجازة إلا من باب التزام الطرف بها. طرف یعنی اصیل و الا دلیلی برایش وجود ندارد ، حالا مثال این : اگر شخصی کنیزش را فروختند خوب دقت کنید ، و این خبر نداشت با کنیزش وطی کرد و خبر نداشت این را فروختند و بچه دار هم شد این را به عنوان بچه داری یعنی این را به عنوان ام ولد قرار داد خود مالک .
بعد به او گفتند آقا فروختند این اینطوری شد ، دقت کردید ؟ فلا دلیل ایشان می‌گوید نه ؛
فلو وطئ المالك الأمة المبتاعة ، مبتاع یعنی فروش رفته ، کنیزی که فروختند ؛
المتباعة فضولا ، فضولا قید برای مبتاعه است که آن را به نحو فضولی فروختند ؛
وطئه قبل إجازته وصارت مستولدة وقع الوطء في ملكه،
یکی از حضار : ملک خودش ؟
آیت الله مددی : ملک خودش می‌شود .
فالولد حر ، هم رد حساب می‌شود هم مفوت محل اجازه ، رد نمی‌شود دیگر اجازه جا ندارد ، مثل اینکه گفتیم اگر خودش فروخت دیگر اجازه جا ندارد یا خودش را آزاد کرد دیگر اجازه جا ندارد اگر خودش هم وطی کرد ام ولد شد دیگر اجازه جا ندارد .
وقع الوطء في ملكه، فالولد حر ، چون بچه‌ی خودش است ؛
وأمه أم ولد. آثار این ام ولد برایش بار می‌کنیم دیگر نمی‌تواند ؛
نعم فلو كانت ، این اگر این ام ولد ، چون ام ولد یک بحثی وجود دارد که متاسفانه از زمان خود صحابه مطرح شده است ما با اینکه در مسائل اماء وارد نمی‌شویم اما این را عبورا دیدم از زمان بین عمر و بین امیرالمؤمنین گفتند اختلاف شده است ، عده‌ای از صحابه با عمر شدند عده‌ای می‌گفتند که ام ولد مثل بقیه‌ی کنیزهاست می‌شود شما بفروشید ، ولدش ولد خودتان است حر است که مادرش هم بفروشید مشکل ندارد .
نسبت داده شده به فقه اهل بیت که نه ام ولد را نمی‌شود فروخت اگر ام ولد شد نمی‌شود فروخت ، حالا من در ذهنم نیست نمی‌دانم در لمعه دیدم ، نمی‌دانم در لمعه است ؟
یکی از حضار : مشهور است دیگر .
آیت الله مددی : نه می‌دانم ، نه چیزی که الان می‌گویم نگفتم هنوز
یکی از حضار : این روایت یعنی نیست ؟
آیت الله مددی : چرا روایت هست ، نه آن را نگفتم هنوز قبل از روضه گریه نکنید ، بگذارید روضه‌مان را بخوانیم .
آن که در عبارت لمعه به نظرم ، شرح لمعه که درس می‌دادیم نمی‌دانم حالا یادم رفته یا در شرح لمعه است یا در جواهر است نوشته الا فی عشرین موضوعا این را می‌خواهم بگویم در بیست مورد می‌شود فروخت و یجوز البیع اصلا خود صاحب مکاسب هم دارد می‌گویم در بحث شرایط عوضین دارد اما عشرین فکر نمی‌کنم اینکه محل کلام من است این است دارند که ام ولد اصلا مکاسب دارد خود مکاسب دارد آن که روضه‌ی من است کلمه‌ی عشرین موضعا است که در بیست موضع اجازه داده شده ام ولد فروخته بشود این کلمه‌ی عشرین را من الان شک دارم ، آن که الان شک دارم
یکی از حضار : در لمعه دیدم
آیت الله مددی : نه دارد لمعه ، نه خود مکاسب
یکی از حضار : این عشرین
آیت الله مددی : عجب می‌گویم این را من به نظرم عشرین را در لمعه دیدم به نظرم می‌آید که در عشرین موضعا ، الا فی عشرین موضعا این کلمه‌ی عشرین را من در لمعه یادم می‌آید دیدم .
علی ای حال ایشان آمده تفصیل قائل شده است ، اگر مواردی هست که ام ولد را نمی‌شود فروخت اینجا مفوت است اینجا اجازه نداده است ، اگر ام ولد را بشود فروخت اینجا بگوییم بتواند اجازه بدهد ایشان مرحوم نائینی اینطور می‌گوید :
فلو كانت ممن لا يجوز بيعها يصير الوطء كالعتق مفوتا لمحل الإجازة. دیگر رد نیست نمی‌تواند اجازه بدهد ؛
ولو كانت ممن يجوز بيعها ، آن وقت یکی از مواردش را ایشان آورده است مرحوم نائینی ؛
كما في ثمن رقبتها في مورد إعسار المولى ، اگر مولی محکوم شد به مفلس بودن و ورشکستگی پول ندارد و دیان زیادند حاکم می‌تواند عده‌ای از اموالش را بفروشد برای اینکه دین این آقا را بدهد یکی از چیزهایی که می‌تواند بفروشد ام ولدش است ام ولد را عادتا نمی‌تواند بفروشد اما اگر معصر هست و با پول فروش او می‌تواند دین دیان را بدهد و اعسار را بردارد حاکم می‌تواند جایز است فروشش در این صورت من خودم الان در ذهنم نیست این مساله‌ای که ایشان می‌فرمایند در ذهنم نیست ، چون عرض کردم من مسائل اماء را نمی‌خوانم عادتا نگاه نمی‌کنم ، اما این یکی از مواردی است که گفته شده است .
كما في ثمن رقبتها في مورد إعسار المولى فللإجازة محل ، می‌توانیم بگوییم در اینجا اجازه کاشف است یعنی اجازه را قبول بکنیم ؛
ولكنها لا تكشف عن وقوع وطء المجيز في غير ملكه، لکن این معنایش این نیست که ؛
وأن الوطئ كان حراما، وأن الولد رق للمجاز له، چون حرام است ؛
لأن الحكم برقية الحر وحرمة الحلال ليسا من الآثار الممكنة. اینجا نمی‌توانیم بله محل دارد ولکن این آثار را نمی‌توانیم بار کنیم .
انصافا وجود آثار برای ام ولد مطلقا خالی از اشکال نیست آن روایاتی که اطلاق دارد که می‌گوید لا یجوز بیعها ظاهرا بگیرد شامل اینجا هم بشود مخصوصا که الان اینجا خودش نفروخته شخص دیگری فروخته می‌گوید آقا نه بیخود فروختی این ام ولد من است می‌گویند آقا می‌شود فروخت چون این را ما می‌دانیم می‌فروشیم به خاطر اینکه شما معسر هستید و شما در مفلس هستید در ضیق شدید هستید ایشان می‌تواند امتناع بکند و قبول نکند به نظر ما مشکل ندارد بعد هم باز یک فرع دیگری را ایشان عکس مطلب را بله چیز می‌کند مطرح می‌کند، حالا این را عکس را می‌گذارم بعد می‌خوانم صورت عکس را در فرع بعدی هم می‌آید .
وأما لو وطئها المشتري قبل إجازة المالك واستولدها ثم أجاز المالك فيمكن الحكم بحرية الولد، لأن صيرورة الرق حرا من الآثار الممكنة، ومن الآثار الثابتة على المجيز، لا الثابتة له. اینجا از آثاری است که برای مجیز ثابت است نه بر آن ، دقت فرمودید آقا ؟ این می‌شود، البته عرض کردم انصافش این مسائل خیلی یک کمی وضع ما را به هم زد این است یعنی به ذهن ما رسید که اصلا بیاییم مثل آثار وطی و اینها را بگوییم بدون اجازه نمی‌شود اگر هم بی خبر بوده خیال می‌کرده بیع صحیح است از قبیل وطی در شبهه بکنیم و آثار وطی شبهه را بار بکنیم این مقداری که ایشان در آثار وطی پیش آوردند این ، حالا می‌گذاریم چون بنا بود
یکی از حضار : از این به بعد مالک هم به منزله‌ی رد نداند
آیت الله مددی : بله ، این آثار را بگذارید برای ان شاء الله خداوند متعال توفیق بدهد آن جمع بندی نهایی که ، یک کمی هم می‌خواهیم تند تر بخوانیم که خیلی مطلب طول کشید و دارد تکرار می‌شود مطالب و روشن است دیگر بالاخره یا قبول می‌کنیم یا نمی‌کنیم .
مرحوم شیخ رحمة الله علیه باز در ثمراتی که برای این مطلب فرمودند ، ثمراتی که بین قول به ثمره‌ی بین کشف و نقل یکی از ثمرات در این صفحه‌ی 412 و منها ، برق رفت می‌خواهید باشد دیگر فردا می‌خوانیم .
و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین
دیدگاهتان را بنویسید