خارج فقه (جلسه59) چهارشنبه 1403/12/01
اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین
اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین
عرض کردیم مرحوم آقای نائینی تبعا للشیخ معنای کشف حکمی را بیان کردند عرض کردم طبیعتا در معنای کشف حکمی اتفاق نظر وجود ندارد چون اینها آمدند بین نقل که گفتند حسب قاعده است با کشف که از روایات است آمدند بین این دو تا جمع بکنند که طبعا جمعش هم خواهی نخواهی مختلف می‌شود .
یک مقداری عبارات شیخ را گفتیم مرحوم نائینی را در اینجا به حساب ، ایشان معنای کشف حکمی را این گرفتند که اجازه چون تنفیذ عقد سابق است ناظر به عقد سابق است چون ناظر به عقد سابق است کشف به این معنا ، می‌گوید آن عقد از حینی که واقع شده درست است آن وقت از حینی که واقع شده جمله‌ای از آثار را می‌شود بار کرد مثلا منافعی داشته نمائی داشته می‌شود .
جمله‌ای از آثار دیگر قابل بار کردن نیست ، می‌گوید مراد از کشف حکمی این است که آن آثاری را که می‌شود بار کرد آنها را بار بکنیم آثاری که قابل بار کردن نیست نه دیگر . یکی این یکی اینکه نکته‌ای ر ا در نظر بگیریم ببینیم چون تنفیذ عقد است عقد هم التزامی است که بین این دو طرف هست ، التزام . تنفیذ بکند آن مقداری که التزام شده است نه آن مقداری که شارع حکم می‌کند ، مثلا شارع حکم می‌کند اگر ملک شما بود این کار را می‌توانیم بکنیم تنفیذ آنها را نمی‌کند ، تنفیذی که انجام می‌دهد نسبت به چیزی است که طرفین به آن قرار دادند. مثلا اگر گاو را فروخت یعنی شیرش برای مشتری این دیگر هست دیگر ، اما اگر مثلا کنیز را فروخت اینکه اگر بچه‌ای را به دنیا آورد بچه‌ی او باشد و یا ام ولد بشود این حکم شرعی است این در التزام طرفین نیست اینها را ما خارج بکنیم .
پس بیایم این طور بگوییم مراد از کشف حکمی این است لذا ایشان اینطور می‌فرمایند
فعلی هذا یجب ان تکون الآثار التی تترتب علی العقد بسب الاجازة خصوص الآثار التی التزم بها المتعاقدان ، خصوص آن آثاری که هر دو متعاقد به اصطلاح به آن ملتزم شدند ، آن آثار را بار بکنیم . بلکه ما عرض کردیم حتی مجیز هم می‌خواهد اجازه بدهد آن نگاه بکند که چه چیزی را می‌خواهد اجازه بدهد ، عرض کردیم یک اختلافی که ما با آقایان پیدا کردیم سر این قسمت است اگر ما عقد فضولی را کما هو المشهور قبول بکنیم ، البته این مشکل عقد فضولی هست دیگر ، لکن آقایان آمدند از این راه حلش کردند چون یکی دو تا روایت بوده است .
عرض کردیم روایت محمد بن قیس و واقعا هم برای ما تعجب آور است یعنی انصافا اولا شرح مفصلی دادیم که کتاب سنن و احکام و قضایا خیلی بین اهل بیت مطرح نشده است ، این کتاب در کوفه بوده است در حالا بعد از خلافت امیرالمؤمنین خلافت ظاهری یا در ایام ایشان ، حالا برای چه کسی بوده برای ابو رافع بوده برای پسرش بوده ، نوه‌اش بوده نمی‌دانم آن حارث بن عبدالله اعور بوده یا برای خود امیرالمؤمنین بوده است ؟
این کتاب را بعدها ظاهرا تا آنجایی که ما الان خبر رسمی داریم زمان امام باقر به مدینه آوردند ، چون یک روایت واحده من دیدم الان سندش در ذهنم نیست ایشان هم که دستگاهشان خاموش است ، در آنجا امام می‌گوید کیف اقول هذا و فی کتاب علی اینطور دارند امام باقر ، کیف اقول هذا و فی کتاب علی
یکی از حضار : این همین کتاب علی است ؟
آیت الله مددی : همین کتاب علی است .
لذا عرض کردیم کتاب علی دو تا بوده یکی کتاب علی که در کوفه بوده بعد به مدینه آمده یک کتاب علی که نزد اهل بیت بوده آن معیار امامت بوده آن اصلا در دسترس عامه نبوده است آن کتاب اگر نزد کسی بود یعنی امام است ، آن
یکی از حضار : احکام هم داشته ؟
آیت الله مددی : احکام هم داشته ، حتی در روایت دارد که عرش الخط ، آن مصحف فاطمه احکام نداشته است ، قضایای اجتماعی، تاریخی، چه خواهد شد ، اوضاع چه خواهد شد آنها را بیان کرده است ، اما کتاب علی احکام را داشته است .
یکی از حضار : در بحث طلاق است ؟
آیت الله مددی : نمی‌دانم کجاست بحثش الان .
یکی از حضار : سألت عن رجل طلق امرائته
آیت الله مددی : سندش را از اول بخوانید
یکی از حضار : ما رواه محمد بن احمد بن یحیی عن محمد بن حسین عن محمد بن
آیت الله مددی : اگر به اسم محمد بن احمد شروع کرده خوب قاعدتا از تهذیب شیخ باید باشد .
یکی از حضار : این استبصار است .
آیت الله مددی : استبصار و تهذیب یکی است ، بله تهذیب شیخ . اما اگر کلینی باشد سند می‌آورد ، بفرمایید .
یکی از حضار : سألته عن رجل طلق
آیت الله مددی : عن محمد بن احمد بن یحیی ؟
یکی از حضار : عن محمد بن الحسین عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام
آیت الله مددی : بعید است محمد بن مسلم ، مسلم را دیده باشد
یکی از حضار : ابی الخطاب منظور است ؟
آیت الله مددی : بله
یکی از حضار : چطوری بعد از او نمی‌شود
آیت الله مددی : نه بعید است ابو الخطاب متوفای 261 است ایشان متوفای 150 است بعید است نمی‌خورد
یکی از حضار : یک طبقه در وسط هست
آیت الله مددی : به نظرم یک کسی در وسط افتاده باشد .
لکن این مشکل را هم ما همیشه عرض کردیم آن را که خود من به این نتیجه رسیدم در این جور موارد حالا که نمی‌خواستیم روایت را بخوانیم مشکل منشائش احتمالا کتاب نوادر الحکمة باشد ، چون خود کتاب ضعیف است خود کتاب غیر از اسنادش و رواتش و اینها به لحاظ کتابتی درجه‌ی دو و سه ، سه و چهار است ، اصلا خود کتاب ضعف دارد . احتمالا در نسخه‌ی ایشان ، اگر از نسخه‌ی دیگری نقل کرده باشد شاید اسم آورده باشد ، اگر این نسخه نقل کرده این نسخه الان سقط دارد ، اگر نسخه فقط همین است بعد ببینید تخریج نکرده روایت را از جای دیگر ؟
یکی از حضار : تهذیب نه فقط همین تهذیب و استبصار است ، وافی و وسائل هم
یکی از حضار : اصلا ممکن است منفردات شیخ باشد .
آیت الله مددی : ظاهرش از منفردات شیخ است دیگر .
یکی از حضار : روایت دیگری در کافی در بحث متعه آمده که حضرت امام باقر فقال هی فی کتاب علی علیه السلام
آیت الله مددی : بله آن کتاب علی احتمالا همان است که معیار امامت است زیاد داریم از آن
یکی از حضار : شمشیر و اینها
آیت الله مددی : آن جفر احمر بوده شمشیر جفر ، جفر هم در اینجا پوست بزغاله است ، پوست قرمز رنگی بوده ، پوست سفیدی بوده بز یکساله را جفر می‌گفتند ، ظاهرا دو تا بقچه مانند بوده است یکی‌اش سفید بوده رنگ پوست بز این درش همین کتاب علی و دو سه تا کتاب امیرالمؤمنین و قضایا ، یکی اصلا پوستش قرمز بوده سپر و سلاح رسول الله و زره رسول الله اینها در آن بوده است ، جفر احمر ، احمر نه به لحاظ ، جفر احمر به لحاظ رنگ پوس آن بزغاله ظاهرا آن باشد .
یکی از حضار : جفر را می‌گویند علم بوده است .
آیت الله مددی : اشکال ندارد کتاب بوده است ، بله کتاب بوده اما یک جفر دیگری در اصطلاحشان یک کتابی بوده که ائمه مثلا در آن نظر می‌کردند و آن مثلا تمام حوادث را از آن می‌فهمیدند
یکی از حضار : ان لنا صحیفةً
آیت الله مددی : آن در کتاب تعبیر جفر این را هم دارند آن حتی این فقیه زیدیه نزد من بود ایشان گفت ما هم داریم که این جزو خصایص ائمه است یعنی ، مساله‌ی آن جفر ، آن یک جفر دیگری است این را حتی سنی‌ها هم نسبت دادند ما در بحث همین جفر متعرض شدیم که حتی در کشف و ظنون هم دارد اگر در کشف و ظنون نگاه کنید جفر را به امام صادق نسبت داده است ، این کتاب کوچکی بوده چیزی بوده رموز بوده از آن رموز درمی‌آوردند مطالب را این را داریم ما .
حالا به هر حال ، کیف اقول هذا و فی کتاب علی عمده اینجاست این که محمد بن حسین که خیلی خوب است از محمد بن مسلم خیلی بعید است بفرمایید .
یکی از حضار : سالته عن رجل طلق امرائته تطبیقةً علی طهر ثم امسکها فی منزله حتی حابت حیضتین و طهرت ثم طلقها تطلیقتین علی طهر ، قال هذه اذا حاضت فلا تحیض من یوم طلقها التطلیقة الاولی فقد حلت للازواج ولکن کیف اصنع او اقول هذا وفی کتاب علی علیه السلام ان امرائة اتت رسول الله صلی الله علیه وآله وسلم فقالت یا رسول الله افتنی فی نفس فقال لها فیما افتیک قالت ان زوجی طلقنی وانا طاهر ثم امسکنی لا یمسنی حتی لا طمثت وطهرت طلقنی تطلیقة اخری ثم امسکنی لا یمسنی الا انه یستخدمنی و یری شعری ونحری و جسدی حتی اذا طمثت ثالثة وطهرت طلقنی التطلیقة الثالثة فقال لها رسول الله صلی الله علیه وآله ایتها المرائة لا تتزوجی حتی تحیضی ثلاث حیض مستئنفات فان الحیض التی حضتیها وانت فی منزله انما حضتیها وانت فی حباله .
آیت الله مددی : خلاف ظاهر است این .
این کتاب علی به نظر من همین است ، همین کتاب علی که در کوفه بوده و این روایت که خوب خیلی یعنی عجیب و غریب است یعنی انصافا فقط یک نکته از این روایت در می‌آید و آن اینکه اگر مالک اصلی اجازه نداد رد کرد آن به حساب بیع به هم می‌خورد و آثاری هم که داشته برمی‌گردد به مالک آن کنیز برگشت و بچه هم آزاد شد و الی آخره ولکن بعد از اینکه رد کرد باز دو مرتبه اجازه داد گفت حالا که اجازه داد هم بیع درست است و هم آن کنیزک به این مشتری برمی‌گردد و بچه‌ی مشتری هم هست .
یعنی همین مقدارش شاید به درد باب فضولی بخورد همین یکی و الا اصلا یک تصور سختی است یعنی حتی انسان تصور می‌کند که این اصلا حالت فضولی نبوده ادعای فضولی شاید بوده و الا این در سفر بوده ولیده را فروخته این ولیده مدتی نزد ایشان بوده تا حامله شده تا به دنیا آمده تا بچه شده تا اوضاعی شده این از سفر آمده و اصلا تصور خارجی‌اش خیلی مشکل است با آن تصوراتی که ما داریم بعد هم مثلا رد بکند چون اگر رد کرد مسلما اجازه‌ی بعد از رد نافع نیست دیگر بعد هم به امام بگوید آقا این را چه کار بکنم ، امام می‌گوید برو بچه‌ی او را بگیر ، حکم خیلی عجیب و غریب است ، گروگان گیری ، برو بچه‌ی او را بگیر تا بچه‌ی تو را رها بکند . این اجازه هم روی اجازه‌ی واقعی نبوده است بچه اصلا ، خیلی بله آقا ؟
یکی از حضار : عجیب است .
آیت الله مددی : خیلی سر و ته عجیبی دارد روایت .
اصلا یک چیز غریبی است یک چیز ، از آن طرف هم هر سه مشایخ نقل کردند این هم خیلی عجیب است . آخر گاهی اوقات یک مطلب خودش فی نفسه عجیب است یک دفعه با ملازمات و لوازمش خیلی عجیب است .
یکی از حضار : اگر نبود روی فضولی نبود ؟
آیت الله مددی : نمی‌دانم روی اصلا ، چیز غریبی است یعنی این روایت انصافا یعنی ، مثلا چون اینها خیال می‌کردند به امیرالمؤمنین قضایای عجیبه‌ای نسبت دادند که مثلا قاضی عادی نمی‌توانسته انجام بدهد انصافا هم ما هر چه فکر می‌کنیم این روایت را مگر اینکه بگوییم قضیة فی واقعة یا امیرالمؤمنین می‌دانستند که این دروغ می‌گوید این سفر نبوده مثلا یک چیز این جوری مثلا و چون در مقام قضاوت بودند سعی کردند یک کاری بشود که از همین مقامات ظاهری استفاده کنند و الا اینکه خیلی عجیب و غریب است اصلا نحوه‌ی خود عقد
یکی از حضار : آن بچه هم مقصر بوده ها چون بدون اجازه‌ی پدرش ، یعنی مال هم داده بوده به مشتری ، پس تصرف در مال پدر یک جرمی هست که یعنی مقصر حکم تکلیفی هم ظاهرا داشته
آیت الله مددی : حالا بچه هم آن کار را کرده اصلا نمی‌دانم اصلا دقت می‌کنید انصافا من هر چه امروز هم دو مرتبه باز نشستم فکر کردم که این روایت را چه کارش بکنیم فعلا سر در نیاوردیم ، فعلا که نتوانستیم مگر اینکه بگوییم حتما این جزو قضایای خارجیه بوده همین طور که کرارا عرض کردیم دارای یک ملازماتی بوده لوازمی بوده ملابساتی بوده که به ما نرسیده است ما اطلاع کافی از اطراف قضیه و خصوصیات قضیه نداریم و الا انصافا خیلی روایت عجیبی است .
فقط از آن دو تا نکته در باب فضولی در می‌آید یک : اگر رد کرد عقد فضولی از اصلش خراب است این هم برمی‌گردد به او ، بچه هم ، همه چیز به هم می‌خورد ، اگر اجازه داد از اصلش درست است باز زن که به او برمی‌گردد کنیز ، بچه هم بچه ، یعنی این قسمتش تقریبا سالم است فقط یک قسمتش .
یکی از حضار : اجازه‌ی بعد از رد هم فرمودید درش هست .
آیت الله مددی : درش اجازه‌ی بعد رد هم دارد که قبول نمی‌شود .
نه از آن بدتر امام می‌گوید تو برو بچه‌ی او را بگیر تا او بچه‌ی تو را رها بکند ، خوب این خیلی عجیب و غریب است یعنی ، خوب بچه‌ی او را بگیر تا بچه‌ی تو این باید اثبات بشود که این بچه‌ی من است می‌گوید من اجازه ندادم چطور می‌شود بچه‌ی او باشد ؟ دقت می‌کنید چه می‌خواهم بگویم ؟ باید اثبات بشود که این بچه‌ی اوست آخر ، می‌گوید لا ارسل ابنک حتی ترسل ابنی ، می‌گوید من اجازه ندادم این بچه‌ی تو نیست اصلا . یعنی می‌گویم یک جهت روایت نیست که به هم پاشیده است ، یک چیز عجیبی است یعنی واقعا یک مطلب غریبی است مگر بگوییم که خیلی از روایت حذف شد است ، یک نکاتی در روایت موجود بوده چیزی بوده و لذا جزو قضایای عجیبه‌ی امیرالمؤمنین است که مثلا ما روی قواعد از آن سر در نمی‌آوریم و بعدش هم خودش تصور موضوعش هم عجیب است .
یک بیع فضولی واقع بشود مثلا دو سال طول کشید تا این صاحبش خبر دار ، اصلا تا ازدواج کرد و بچه دار شد و بعد این بچه بزرگ شد و بعد هم تعبیرش این است که حتی ترسل ابنی تا بچه‌ی من را بفرستی شاید بچه هم یک ماهه ، دو ماهه نبوده مثلا چهار ، پنج ساله بوده بچه بیاید خانه . اصلا تصور یک عقد فضولی در این مدت طولانی تصور موضوعش هم عجیب و غریب است نه تصور حکمی‌اش . اصلا تصور موضوع خارجی‌اش هم خالی از تعجب نیست .
آن روایت ارسل صغیرها هم اصلا عرض کردیم آن مربوط به این نیست آن چون ولیین هستند فضولی نیست اصلا ، آن که اصلا در فضولی نیست ، آن که اصلا از فضولی خارج است . حالا مگر اینکه بگوییم اجازه‌ای که بعد می‌دهد به حکم فضولی ، مثلا به حکم اصیل که در فضولی ، مالک که در فضولی و الا آن که ربطی به فضولی اصلا ندارد .
علی ای حال یک مشکلی ما داریم یعنی یک مشکل کلی و من یک احتمالی دادم سابقا چون عرض کردم اجمالا شاید این بحث فضولی که آمده به کوفه مثلا روی مبنای تعهد بوده است ، مبنای تعهدی که داشتند نه روی مبنای تملیک ، اگر روی مبنای تملیک بود اصلا باید می‌گفت این باطل است عقد فضولی کلا باطل است چون تملیک نمی‌تواند بکند همان که شافعی گفته است .
اینکه امثال ابو حنیفه گفته عقد فضولی ، چون ابو حنیفه در آن نکته‌ی دیگری هم که با مبنای تعهد است کل مبیع تلف قبل قبضه آن هم با تعهد می‌سازد خوب ، آن هم با مبنای تعهد می‌سازد .
یکی از حضار : آنجا چه گفته است ؟
آیت الله مددی : آن هم گفته فهو من مال صاحبه ، آن دارد از ابو حنیفه دارد ، فقهای ما هم دارند حالا یا از او گرفتند ملتفت نشدند اما بین علمای فعلا اجماع است یعنی اتفاقی است مساله کل مبیع تلف
یکی از حضار : روایت که نیست که ؟
آیت الله مددی : نه روایت نیست .
یکی از حضار : یعنی روایت دیگری که دال بر این معنا باشد نیست ؟
آیت الله مددی : نه
یکی از حضار : خیلی عجیب است .
آیت الله مددی : بله خوب .
یادم می‌آید من یک وقتی حدیث قاعده‌ی علی الید را می‌گفتیم و شرحش دادیم یکی از طلبه‌ها بود که حالا مدتی است ، چند سالی است دیگر درس تشریف نمی‌آورند ، چند سال بود می‌آمد بعد از چند ماه بعد از دو هفته ، سه هفته گفت آقا من واقعا تعجب کردم من بعد از گفتن شما خیلی مراجعه کردم این حدیث فقط یک سند دارد یک جا دارد در کتب اهل سنت آن هم از حسن بصری آن هم از سمرة بن جندب که آن هم آدم خبیثی است و این چطور این طور در بین فقهای ما این جور آثار و این جور تلقی به قبول و شهرت و شهرت جابر ضعف سند و الی آخره ، گفت هر چه من دارم فکر می‌کنم مغز من به جایی نمی‌رسد .
من عرض کردم ، نه اصلا حالا این باز بالاخره روایت در کتاب کافی آمده در تهذیب آمده آن اصلا نیامده در کتاب مبسوط شیخ آمده آن فتوا ، آن روایت ، آن بحثی که دارد که به اصطلاح نقل کرده علی الید در خلاف و در مبسوط است اصلا کتب قبل اصحاب ما ندارد کلا کسی از کتب اصحاب ما ندارد ، مخصوصا در کتب اصحاب نیست ، حالا این اقلا در کتب اصحاب هست در کافی هست خیلی عجیب است یک روایت عجیبه‌ای است اصلا .
آیا این در واقع در کوفه ، چون ما کوفه را اهل سنت شبهه‌ای داشتند در اینکه مثلا مسیحیت یا یهود یا مزدکی‌ها یا مانوی‌ها یا زرتشتی‌ها نفوذی در کوفه داشتند به خاطر ایرانی‌ها چون اینها ایرانی بودند اول که ، و ارتباطشون با حیره که با فرهنگ یهود و مسیحی و بعد هم که ترجمه‌ی آثار مثلا جابر بن حیان را به کوفه نسبت داند ترجمه‌ی آثار علمی یونانی هم که آمد از کوفه است ، آیا واقعا این مطلب ، مثلا شافعی چون نیست تاثیر ندارد ، شافعی می‌گوید عقد فضولی باطل است ، یعنی از آن جایی که مبنا عوض شد به جای تعهد قائل به تملیک شدیم گفتیم اصلا عقد فضولی چون مالک نبوده بیخود اصلا می‌گوییم عقد فضولی باطل است ، اگر این آثار و کشف حکمی و کشف حقیقی و کدام آثار مترتب بشود و کدام آثار مترتب نشود .
فقط آنچه که الان در مقابل ما قرار گرفته همین روایت محمد بن قیس است چون روایت عروه‌ی بارقی که عرض کردیم خود اهل سنت نوشتند ایشان وکیل بودند از طرف پیغمبر آن که عروه‌ی بارقی که هیچ آن که جای خودش یک چند تا روایت ایشان به عنوان موید از ابواب مختلف که همان آقایان هم مناقشه کردند همان روایت را هم خواندیم ، در آن هم مناقشه کردند ، آن که صریح است همین روایت
محمد بن قیس است و این هم یک نسخه‌ای است که عرض کردیم در کوفه نوشته شده متاسفانه بعد آمده عاصم بن حمید قسمت قضایایش را، احتمالا عاصم بن حمید کل کتاب را شنیده احتمالا و کسانی دیگری هم شنیدند فقط ایشان نیست .
و لکن عاصم بن حمید احتمالا زمان امام صادق با امام صادق که صحبت کرده آن سنن و احکام را قبول نکردند لذا ایشان بخش سنن و احکام را نقل نمی‌کند خیلی کم داریم از ایشان ، شاید امام بخش قضایا را اضافه می‌کند از این جهت این بخش قضایا بین اصحاب ما جا افتاد .
لکن بخش قضایایش را باید حمل بر قضایای ، قضیة فی واقعة بکنیم ، استفاده‌ی حکم شرعی خیلی از آن مشکل است ، انصافا و بعد هم به این آثار که خوردند مخصوصا در این آثار وطی و اینها چون در آنجا اصلا ممکن است بگوییم که در مثل جاریه حالا بر فرض ما فضولی را قبول کردیم در مثل جاریه حق ندارد اصولا به اصطلاح مباشرت بکند تا ملک تمام بشود اجازه بیاید ، قبل از اجازه . اگر هم نمی‌دانسته که فضولی است فوقش می‌شود وطی به شبهه یعنی این آثاری که بحث کردیم تمام این آثار زیر سوال می‌رود ، تمام این صحبت‌هایی که این آقایان کردند و اگر وطی به شبهه شد پسر جزو ، یعنی مادرش ام ولد نمی‌شود آثار ام ولد ندارد و الی آخره .
غرضم این است که نمی‌دانیم واقعا متحیریم در اینکه این روایت را چه کار کنیم این روایت مثلا تایید شده باشد لکن چون هر سه مشایخ نقل کردند و چون روایت فوق العاده با قواعد مخالف است فوق العاده هم به لحاظ تصور موضوعش خلاف متفهم عرفی است ، یک کسی کنیزی را بگیرد ، چهار ، پنج سال نزدش باشد بعد صاحبش بیاید بگوید آقا این فضولی بوده است و آن کنیزک هم بچه دار شده است، خیلی عجیب است یعنی واقعا یک چیز تصور خارجی‌اش هم خارج از مشکل نیست ، احکامی را هم که بار کرده خارج از مشکل نیست مگر همین بگوییم فقط تعبد صرف است .
آن وقت تعبد صرف هم شد این در همین مقداری که تعبد صرف آمده قبول کنیم بیش از این قبول نکنیم .
یکی از حضار : عنوان باب کافی چه بوده که از محمد بن قیس را به چه عنوان آورده است ؟
آیت الله مددی : یادم نیست الان عنوان بابش ، عنوان باب الان یاد من نیست ، دقت کردید ؟ ان یاخذ الولیدة بولدها ، ولیدة بابنها ، من الان در ذهنم نیست .
علی ای حال ایشان کشف حکمی را مرحوم نائینی به ذهن ما می‌آید اگر بنا باشد کشف ، یعنی اگر بنا باشد اجازه را قبول بکنیم بیع فضولی اجازه باید کاشف باشد . چون اجازه به آن می‌خورد ، نهایت این را قبول بکنیم در خصوص اجازه وقتی می‌خواهد اجازه بدهد عقد را می‌خواهد بگوید به او بگوییم این عقد در این مدت ، مثلا دو روز است ، سه روز است ، چهار روز است واقع شده نه به او بگوییم هم به او هم به فضولی هم به اصیل ، مشتری ، بگوییم آقا این جور بوده این جور شده این برای این خودش نبوده است و شما که الان می‌خواهید اجازه بدهید این نکات را در نظر بگیر ممکن است بگوید آقا من سه روز شیرش را خوردم پول شیر را می‌دهم ممکن است مشتری بگوید من قبول ندارم آقا من خود شیر را می‌خواستم چرا پول شیر ، من باب مثال می‌خواهم بگویم .
یعنی اگر بنا باشد کاشف باشد کاشف از آن است که التزام دادن باید دنبال آن برویم ، همین که ایشان می‌گوید التزام مجیز ، التزام متعاقدین ، التزام المال ، نه التزام اطراف ثلاثه ، بله التزامی که فضولی داده چون مالک نیست مع ذلک از او پرسیدیم که چطوری مثلا عقد را انجام دادید ، چه کاری کردید ؟ بعد به این مشتری بگوییم آقا شما این گاو را سه روز است خریدید ایشان شیرش را خورده ، حاضری که یعنی به ذهن می‌آید که اگر ما قائل به کشف بشویم که کشف ظاهرش هم کشف است و اجازه تاثیر گذار است باید با تمام خصوصیاتی که برایش بار شده حساب بکنیم نه یک خصوصیت واحده .
مضافا به اینکه عرض کردم این شبهه خیلی قوی است که این اصلا مبحث فضولی که درست شده روی مبنای تعهد درست شده نه روی مبنای تملیک اگر مبنای تملیک باشد اصلا کلا باطل است چون مالک نبوده است .
یکی از حضار : باب شراء الرقیق
یکی از حضار : حالا شاید این موضوع بیع فضولی را فقط در همین مورد خاصش ، چون اصلا عنوان هم زده شراء عبد
یکی از حضار : کتاب المعیشة باب شراء الرقیب در کافی است ولی در من لا یحضر باب البیوع
آیت الله مددی : باب چه آقا ؟
یکی از حضار : باب البیوع
آیت الله مددی : همان است معایش جزو کتاب المعیشة
یکی از حضار : کتاب المعیشة بله ، تهذیب هم باب ابتیاع الحیوان کتاب التجارة
آیت الله مددی : چون کنیز را حیوان حساب می‌کنند عرب‌ها .
اما انصافا من وقتی قضایای عبد و کنیز را می‌خوانم خیلی حالم به هم می‌خورد خیلی هم دلم نمی‌خواهد متعرضش بشوم دیگر دلمان می‌خواهد همین جور .
غرض به ذهن من می‌آید ما بر فرض عقد فضولی را یعنی آن که الان فقط تنها عقبه‌ای که مقابل ما قرار دارد ، البته شواهدی را که من اقامه کردم کسی نگاه بکند شاید واضح باشد که این حدیث مشکلات فنی دارد و احتمالا تحت تاثیر یک محیط خاصی در کوفه بوده است البته این بوده که اجمالا این کتاب مطرح شده و اجمالا اهل بیت سلام الله علیهم اجمعین خیلی به این کتاب مراجعه نکردند .
یکی از حضار : عنوان کافی نمی‌رساند که این باب خاص اصلا بیع عام هم نگفت ، فضولی همه جا ندارد ، لا اقل بیع رقیق اینجوری بوده است .
آیت الله مددی : نه خاص ، عنوان خاص از آن در نمی‌آید .
علی ای حال ما در مورد این مطلب اشکال داریم این کشف حکمی را هم به این معنا یعنی به شما تو می‌خواهی اجازه بدهید سه روز این گاو را فروختی می‌خواهید اجازه بدهید می‌خواهید چه کار کنید شیرش را خوردید بعدش هم این یک ، دو : به مشتری هم بگوییم آقا این شیرش را خورده است تو قبول دارید این گاو را ممکن است مشتری بگوید من نمی‌خواهم اصلا من چنین گاوی را نمی‌خواهم ، من می‌خواستم شیرش برای من باشد ، من پولش را نمی‌خواهم .
پس بیاییم کشف حکمی را این جوری معنا کنیم ، طبق این تصور من ، آن آثاری که می‌شود بار کرد راحت بار بکنیم ، طبق التزام طرفین آن آثاری که نمی‌شود بار کرد در آنجا بگوییم دیگر عقد به هم بخورد ، دیگر اجازه تاثیر گذار نیست ؛ این جوری مگر تصور کنیم یا تصور کنیم که عقد فضولی کلا باطل است اصلا کلا اگر تملیک و نظریه‌ی تملیک را قبول کردیم عقد فضولی را کلا باطل حساب کنیم .
لکن به خاطر عمل اصحاب به خاطر روایت قائل بشویم به کشف یعنی اجازه غیر از کشف معنا ندارد چون اجازه ناظر به عقد سابق است و طرفین هم می‌خواهند آن التزام سابق را قوی بکنند در فکر نیستند که از الان التزام بدهند در فکر نیستند نقل ، در فکر نیستند که از الان التزام بدهند ، همان التزام سابق را می‌خواهند محکمش بکنند ، روشن شد ؟
پس لذا به ذهن من می‌آید که مراد ما از کشف حکمی را این بگیریم که وقتی می‌خواهد اجازه بدهد همین طور که ایشان فرمودند باید ببینیم دو تا متعاقد اصلی یعنی متعاقدین اطراف قضیه این سه نفری که هستند عقد را چطور واقع کردند این آقا چه کارهایی کرده ، می‌خواهد اجازه بدهد آن مشتری با این کارها قبول می‌کند یا قبول نمی‌کند اگر ما باشیم و طبق قاعده این طور است دیگر باید کشف حکمی را این بگیریم نه اینکه فقیه بیاید آثار را دسته بندی بکند التزام آنها را باید ببینیم چیست شرح التزام ، تصمیم گیری
یکی از حضار : قضاوت پس می‌شود
آیت الله مددی : نه قضاوت نیست بگوییم آقا شما چه کار کردید مثلا اگر فرض کنید گاو را به آن آقا فروخت و این آقا به عنوان خرید بعد از پنج روز هم گاو تلف شد بعد به او گفتند خواست اجازه بدهد بگوییم در اینجا غیر از اجازه دادن رد نمی‌تواند بکند ، چون ایشان گفت تلف قبل قبضه قبض صحیح گفت قبضی که باید درست باشد این از کجا ایشان درآوردند ، بالاخره گاو را به این آقا دادند این آقا هم گاو نزدش بوده تلف هم شده نزدش قاعده‌ی ید هم که باشد همین است خود قاعده‌ی هم همین است نزد او تلف شده است . دیگر اگر بخواهد اجازه بدهد یعنی غیر از اجازه رد نمی‌تواند بکند چرا چون اگر رد کرد باید بدل ، انتقال به بدل دلیل می‌خواهد آخر .
آن که التزام درش بوده همان بوده است آن وقت لذا این معنایش این است که در بعضی از موارد فقط رد است در بعضی از موارد فقط اجازه است یعنی مواردش فرق می‌کند و آثارش فرق می‌کند کشف حکمی را به این معنا بگیریم کشف هست اما به اصطلاح آثار و این آثار را هم به حساب التزام افراد حساب بکنیم نه فقیه بیاید بگوید این آثاری که الان یمکن ترتب ، لا یمکن این کار فقیه نیست .
بله اگر در جایی گیر کرد و مساله گیر کرد برگردد به اصالة الفساد و حکم بکنیم که اصلا معامله فاسد است ، چون باید احراز صحت معامله بشود و بعضی از آثار را حتی مثل وطی را هم ابتدائا بگوییم تا ملک تام نباشد وطی نکند مگر اینکه جاهل باشد ، جاهل باشد می‌شود وطی به شبهه .
یعنی اصولا ما تمام این آثار را از راه همین بحث فضولی حل نکنیم ابواب دیگر فقه هم هست آنها را هم لحاظ بکنیم .
وصلی الله علی محمد و آله الطاهرین
دیدگاهتان را بنویسید