خارج فقه (جلسه58) سه‌شنبه 1403/11/30
اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین
اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین
حالا ما برای حلاوت درس گاهی اوقات بعضی قضایا را می‌گوییم و سعی می‌کنیم غالبا حقیقی باشد که شوخی‌های متعارف و چیز نباشد .
علی ای حال بحثی را که مرحوم نائینی مطرح فرمودند ما بعد مرحوم نائینی در ذیل این بحث که دنباله‌ی کشف حکمی و حقیقت کشف حکمی است بعد چند نحو دیگر حالا آن که تا حالا اینجا مطرح بود که مشتری که اصیل است ایشان آن کنیزی را که خریده مثلا آیا ام ولد می‌شود یا نه اصلا یجوز الوطئ لا یجوز الوطئ ام ولد می‌شود یا نمی‌شود ایشان بحثشان این بود مرحوم نائینی یک فروع آن طرفی را هم کرده که حالا نه مثلا اینجا یک مشتری که اصیل است مشتری بشود فضولی برای این شخص یک کتاب ، یک امه‌‌ای بخرد خودش مشتری اصیل نیست اینجا چند تای دیگر : واما لو وطئه المشتری قبل اجازة ولو انعکست المسألة چند تا دیگر از این مسائل امه و اینها را پیش کشیده که حال ما به هم خورد آن مسائل را متعرض نمی‌شویم این قسمت‌ها آن قسمت‌های بعدی است ، که آقایان خودشان مراجعه کنند، باید همان قواعد عامه را مراعات کرد .
ایشان بحثی را که مطرح فرمودند این بود که آیا اجازه طبق قاعده اگر ، طبق قاعده یعنی این قاعده که اجازه تنفیذ عقد سابق است پس باید ناظر به عقد باشد اگر ناظر به عقد باشد می‌شود کشف دیگر خیلی واضح است . از آن طرف هم شما آثار ملک را بار نمی‌کنید مگر بعد از اجازه پس می‌شود نقل . شما آثار ملک را بار نمی‌کنید مگر بعد از اجازه .
ولذا اینها به ذهنشان رسیده که طبق قاعده باید قائل به نقل بشویم لکن در روایاتی که وارد شده کشف آمده است . لذا این تفکر بین آقایان پیدا شده که ما بیاییم یک جوری جمع بکنیم تا جایی که امکان دارد آثاری را که امکان دارد مترتب بشود بر کشف ، کشف قائل بشویم. آثاری را که امکان ندارد قائل به نقل بشویم . یک جوری ما بین کشف و نقل جمع آوری کنیم یا به عکس قائل به نقل بشویم مگر آثاری را که در مثلا روایت آمده که کشف در آنجا قائل شده است و لذا ایشان اینطور مطرح فرمودند که این کشف حکمی ، این مطلبی که ایشان دارند عرض کردم در مکاسب نیامده است .
این کشف حکمی که شما جمع می‌کنید بین کشف و نقل آیا حسب القاعده است یا این کشف حکمی تعبدی است ، تعبد آمده است. تعبدش هم یعنی همان دلیلی که ما در باب فضولی داریم از آن کشف در می‌آید اما همه‌ی آثار کشف در نمی‌آید ایشان هم فرمودند که اگر قائل بشویم ، بعدش هم این بحث را مطرح کردند مرحوم نائینی که آیا این کشف مثل کشف امارات است یا مثل کشف اصول است ، اگر کشف امارات هم شد بنا بر سببیت یعنی اماره سبب احداث مساله می‌شود یا طریقیت ، یعنی اماره هیچ کاری نمی‌کند اماره فقط طریق است طریقیت دارد طریقیت صرف دارد چیزی را ایجاد نمی‌کند .
بعد ایشان می‌گوید : لو قلنا ایشان می‌گوید من دو روزه می‌خوانم صفحه‌ی 73 :
بأن الكشف الحكمي على طبق القاعدة فلا بد من الالتزام بأن مفاد الإجازة مفاد الأمارات على السببية، یعنی چرا چون نقل هم درش داریم پس اگر کشف مطلق بود آن با طریقیت می‌سازد اما هم کشف است هم یک آثاری بعد از اجازه است این با سببیت اماره ، سببیت اماره مراد این است که خود قیام اماره ایجاد مصلحت بکند این اصطلاحا سببیت ، مثلا فرض کنید مثلا گوشت خرگوش حرام است لکن روایت صحیحه آمده که حلال است همین که روایت آمد حلال است مصلحت هست درش هست در خوردنش یعنی مشکل ندارد ، حلال یعنی مشکل ندارد دقت فرمودید ؟
اما طریقیت می‌گوید نه آقا اماره کاری نمی‌کند خبر زراره کلام امام است اشتباه کرده اشتباه کرده ، درست گفته ، درست گفته است . آن می‌گوید نه چون گاهی اوقات اشتباه می‌کند اگر اشتباه هم کرد آثار برش بار می‌شود این می‌شود سببیت ، تاثیر گذار است ، اگر تاثیر گذار بود می‌شود سببیت ، تاثیر گذار نبود می‌شود طریقیت .
ایشان می‌گوید اگر شما قائل به کشف حکمی شدید یعنی از یک جهت می‌گویید کشف اما اجازه کاشف طریق است برای عقد سابق پس می‌شود اماره از یک طرف می‌گوید که بعضی از آثار را از حین اجازه بار می‌کنیم پس می‌شود سببیت . نائینی از این ، روشن شد ؟ بعضی از آثار را از حین اجازه بار می‌کنیم . پس خود این کشف تاثیر گذار است ، خود این تاثیر گذار است . اگر تاثیر گذار شد می‌شود سببیت تاثیر گذار نشد می‌شود طریقیت اینکه اماره
یا استصحاب ، اصول چون در استصحاب هم یک نحو کشف هست ، اولا ما توضیح دادیم که بحث استصحاب را نباید مطرح کنند چون کشف اصلا کشف ابداعی است ، حالا یا به قول آقایان یا به قول مرحوم نائینی می‌فرمایند که در قطع چهار صفت هست اینطوری ، به نظرم آورده در کتابش اما من شفاها کرارا از آقای بجنوردی شنیدم یکی اینکه یک صفت نفسانی است انسانی که قطع پیدا می‌کند یک صفت خاص است انسان قاطع غیر از انسان ظان و شاک است . دو اینکه طریقیت دارد کاشفیت از واقع دارد . سه اینکه انکشاف واقع به آن می‌شود . چهار اینکه شما طبق آن قطع می‌توانید جری عملی می‌کنید می‌دانید سیب خیلی مفید است می‌خورید جری عملی .
آن وقت ایشان اینطور می‌گویند اگر اماره معتبر بود جای سه تا را می‌گیرد هم کاشفیت دارد هم انکشاف الواقع می‌شود هم جری عملی دارد ، آن وقت اگر اصول محرزه بود دو تا دارد ، دو تا حالت قطع را دارد ، یکی انکشاف الواقع است یکی هم جری العملی ، اگر اصول غیر محرزه بود فقط یکی را دارد آن هم جری عملی روشن است ؟
ان شاء الله آقای خوئی هم آورده باشند من الان در ذهنم نیست آقای خوئی آوردند یا نه یا در خود فوائد بود یا نه اما من این را چون از آقای بجنوردی که ایشان شاید هم در منتهی ایشان چاپ کردند می‌گویم این روزها دیگر بحث ما خیلی حال مراجعه ندارم فعلا که نگاه بکنم خلاصه‌ی بحث‌های سابق است .
علی ای حال مرحوم نائینی بین استصحاب بین کشف استصحاب با کشفی که در امارات است اینجوری فرق می‌گذارد که در آنها کاشفیت و انکشاف هست در استصحاب فقط انکشاف هست ، حالت کشف ندارد .
یکی از حضار : نائینی بحث اصول را مطرح کرده اینجا سوال است اینجا بحث کشف است نه انکشاف .
آیت الله مددی : بله .
در اینجا ایشان چرا این مطلب را مطرح می‌کند و عرض کردیم نه کشف است نه انکشاف است ابداع نفس است هیچ کدام نیست ، این اصلا جزو ابداع نفس است لکن نفس که ابداع می‌کند ابداعش کشکی نیست طبق یک مقدماتی ابداع می‌کند .
یکی از حضار : نفس انکشاف می‌کند نمی‌شود .
آیت الله مددی : نه چه انکشافی
یکی از حضار : توسعه می‌دهد
آیت الله مددی : نمی‌دهد نفس نمی‌داند دیروز زید زنده بود امروز زنده است یا نه از کجا می‌داند می‌گوید خبر ندارم زنده است یا نه نفس نمی‌تواند بگوید که اما می‌آید ابداع می‌کند یعنی این صفت را می‌بیند آن زنده بودن دیروز را
لذا نائینی این طور آن زنده بودن را می‌بیند لذا اسمش را انکشاف گذاشته است ، لکن این دیدن که آقای خوئی گفته اماره است پس استصحاب اماره است فقط جنبه‌ی حکایت این هم درست نیست روشن شد ؟ این دیدن ، دیدن نیست این ابداعی است .
یکی از حضار : جای واقع را هم نمی‌گیرد زید مرده باشد که زنده‌اش نمی‌کند فقط
آیت الله مددی : نه جای واقع را هم نمی‌گیرد مرده را زنده نمی‌کند .
مگر کسی قائل بشود که در موضوعات خارجی هم تصویب قائل بشویم و حتی در اصول عملیه ، فکر نمی‌کنم . به هر حال چون در موضوعات خارجی کسی قائل به تصویب نرسید .
آخر می‌گویند یک قصه‌ای دارد که آن مردک دید که یک کسی دارند در شهر می‌برندش و بیچاره در تابوت تشییعش می‌کنند خودش رسید به تابوت گفت من زنده هستم دارند می‌برندش برای قبر بعد به قاضی مراجعه می‌کند که یک کسی که ، می‌گوید که آقا چیز عجیبی است در شهر شما ، می‌گوید آخر این جریانش این است که این رفت سفر دو تا عادل شاهد گفتند این مرده ، قاضی زنش را گرفته اموالش را هم گرفته حالا خودش می‌آید می‌گوید من زنده هستم آخر مگر می‌شود قبول کرد آخر دو تا شاهد عادل ، حالا گفتند این مرده ، جزو شوخی‌های معروف است .
دیگر تصویب را در موضوعات خارجی کسی قائل نیست .
یکی از حضار : قصه‌اش در خزائن هست
آیت الله مددی : خزائن نراقی همان قاضی حمص دیگر چند تا چیز است یکی‌اش این است حالا من به خاطر تصویب گفتم ، یکی‌اش این است و الا چند تا جریان دارد .
علی ای حال دقت می‌فرمایید ، این کسی که قائل در تصویب در موضوعات خارجی نیست این گفت قاضی قبول نمی‌کند می‌گوید دو تا شاهد عادل می‌گویند تو مردی یعنی چه که تو می‌گویی من زنده هستم چون قاضی هم زنش را گرفته هم اموالش را گرفته بود نمی‌شود بگوییم آنها باطل است همه چیز به هم خورده است ، پس این آقا را بروید دفنش بکنید چون این مرده است به شهادت شهود ایشان مرده‌اند.
خوب روشن شد چه می‌خواهم عرض بکنم ؟ اولا ما عرض کردیم ای کاش ، اولا عرض کردیم اینکه ایشان بحث استصحاب را اینجا آورده کشف استصحابی اگر هم به استصحاب ، این یک کشف ابداعی است، اصولا از مقوله‌ی ما نحن فیه نیست اصلا خارج از ما نحن فیه است ای کاش ایشان اصلا استصحاب را مطرح نمی‌کردند ، حالا دقت بفرمایید . ایشان می‌فرمایند به اینکه مفاد :
وذلك لأن الكشف الحكمي في الحقيقة راجع إلى النقل، غاية الأمر حيث إن مفاد الإجازة تنفيذ العقد السابق فيرتب الآثار الممكنة على العقد السابق، ولكن الحكم بترتيبها عليه من حين الإجازة ، دو تا نکته است یکی مفاد اجازه یکی ناظر به عقد سابق ، این را کشف گرفته است ایشان ، یکی ترتیب آثار است یکی از این است ؛
فكأن العقد حقيقة وقع حينها، ولكن المجيز التزم بترتيب الآثار من حين العقد، من روی این کلمه بیشتر کار کردیم گفتیم این توجه اگر به این می‌کردند این مشکلات کشف حکمی هم حل می‌شد چون به این نکته توجه نکردند ایشان ؛
فليس للآثار قبل الإجازة وجود واقعي تكشف عنها الإجازة حتى تكون الإجازة كالأمارة القائمة على كون الملك ، دیگر نمی‌شود مثل امارات باشد ، اصلا کشف در باب امارات غیر از کشف در باب قوانین یعنی در باب مثل ملک و مثل فضولی و اینها ، این اصلا خودش کشف تاثیر گذار است ، آنجا هیچ تاثیر امارات بنا بر طریقیت محض هیچ نکته‌ای ندارد ، اصلا اینجا کاشف به آن معنا نیست اینجا عقدی واقع شده لفظی را که به کار برده می‌گوید آن عقد را من قبول کردم این لفظ ، کاشفیتی مطرح نیست ، کلامی مطرح نیست که کاشفیت باشد اصلا طرح این موضوع به نظر من از طرف ایشان طرح صحیحی نیست ؛
فيرتب عليه جميع الآثار، أو تكون ؛
حتى تكون الإجازة كالأمارة القائمة ، چون متاسفانه اینجا مرحوم مقرر خیلی پیچیده نوشته من مجبور هستم توضیح بدهم ؛
حتى تكون الإجازة كالأمارة القائمة این کالامارة القائمة یعنی امارت بنا بر طریقیت ؛
او تكون كالاستصحاب القائم على كون الملك ملكا للطرف من حين العقد، یا بگوییم استصحاب چرا ؟ اینجا ببینید علی کون الملک ملکا للطرف مراد از طرف ایشان اصیل است ، بگوییم اگر عقد آمد گفت ، اجازه آمد گفت عقد صحیح است پس از حین عقد این ملک ایشان همین جور استصحاب می‌کنیم چون من حین العقد ، روشن شد ؟
ملکا للطرف ، چون ایشان یک فضولی می‌گیرد ، اصطلاحا ایشان یک فضولی می‌گیرد ، یک طرف می‌گیرد ، یک مالک می‌گیرد ، در کتاب سنهوری یک اصیل بود با یک فضولی دقت کردید ؟ اصطلاحات را ، من گاهی اوقات عبارات را می‌خوانم اشتباه نشود .
پس ملکا للطرف نه للمالک ، ایشان مالک را جدا حساب کرده است ، غیر از یعنی طرف را اصیل ، یعنی آن کسی که این را خریده است،
ملکا للطرف من حین العقد ، فيرتب عليه الآثار الشرعية ، در مقابل لوازم چون می‌خواهد بگوید مثبتاتش روشن نیست ؛
المترتبة على المستصحب ، که این ملکیت باشد ؛
بلا واسطة، فيحكم ، این آثارش این است ؛
بكون الجارية المستولدة ، مستولده یعنی ماخوذه ام الولد آن که به عنوان ام الولد ، هیئت مفعول باب استفعال بخوانید ؛
بکون کالجاریة المستولدة أم ولد ، خبر کون است ؛
بناء ، آن وقت این آیا اصلا این استصحاب جاری می‌شود یا نه ؟
بناء على أن يكون موضوعه ، موضوع به اصطلاح استیلاد ؛
الوطء في زمان الملك، آن وقت در اینجا اشاره می‌کند به موضوعات مرکبه که عرض کردیم ؛ موضوعات مرکبه را اقسام می‌کند ، ایشان می‌گوید اگر شما یک اثری را بر دو تا عنوان بار کردید که این دو تا عنوان باشند و لو متقارنین در زمان باشند این اثر بار می‌شود اینجا یکی‌اش را می‌شود با وجدان باشد و یکی‌اش با تعبد باشد مثلا آب و کریت ، آب و کریت حالا وجدانا آب است کریتش با استصحاب ، وجدانا کر است آبیتش با استصحاب سابقا ها
یکی از حضار : از موضوعات مرکب است
آیت الله مددی : آها این اسمش موضوعات
اما اگر قید آمد آب کر ، شما اینجا نمی‌توانید با یک جزء چرا چون شما جزء را می‌توانید اصل درش جاری بکنید تقیید را نمی‌توانید اثبات بکنید . ببینید ایشان چه چیزی می‌خواهد بگوید ، ببینید بناء علی ان یکون موضوعه یعنی موضوع استیلاد ، ام ولد قرار دادن ؛
الوطء فی زمان الملک ، وطء ، زمان مراد متقان ، یعنی این دو تا با هم باشند هم وطء باشد هم ملک باشد اگر این منشاء استیلاد است اینجا بله استصحاب به درد می‌خورد ؛
لا الوطء حال الملك ، که قید باشد اگر قید باشد اینجا جزو موضوعات مرکبه‌ای است که حتما باید آن قیدیتش هم احراز بشود ، احراز دو جزء کافی نیست روشن شد ؟
یکی از حضار : ملکیتش را چرا قائل نشدند ؟ یعنی آن بنده خدا اصیل نمی‌توانسته آن قبل از اجازه‌ی مالک بفروشد بیعش باطل است؟
آیت الله مددی : خوب می‌گوید چون شما آمدید اجازه را کاشف گرفتید ، یعنی از حین عقد ملک مشتری شده است .
یکی از حضار : خوب شده است دیگر چه اشکال دارد ؟
آیت الله مددی : خوب پس استصحاب می‌کنیم ، پس آن کاری که مشتری کرده در ملکش بوده است .
اگر ما همین مقدار ملک و وطی این کافی است برای ام ولد برای حاصل ، اما اگر گفتیم نه ملک وطء فی حال الملک قید آمد این را نمی‌توانیم ، چون شما ملک را با استصحاب ثابت می‌کنید وطء هم که وجدانی است اما آن فی ، آن فی را نمی‌توانید آن را باید اثبات بشود، روشن شد ؟ این بنا بر ؛
لا الوطء فی حال الملک الذي هو عنوان منتزع ، ببینید عنوان انتزاعی است ، یعنی این را باید شما درست بکنید انتزاعش بکنید ؛
عنوان انتزاعی ، روشن شد چه می‌خواهم عرض کنم خدمتتان ؟
لا الوطء فی حال الملک الذی هو عنوان منتزع ، اگر عنوان انتزاعی شد احراز این عنوان هم باید بشود یعنی مجرد اینکه یک جزء وجدانی شد یک جزء تعبدی شد کافی نیست ؛
من الوطء الوجداني والملكية المستصحبة، ببینید در آنجا اینطور گفت ، صحیحش این است که ایشان وذلك لأن الكشف الحكمي راجع فلان ؛
فیرتب غایة الامر حیث ان ، ولکن الحکم ، فکان الحق ولکن المجیز فلیس للآثار ،
فليس للآثار قبل الإجازة وجود واقعي تكشف عنها الإجازة ، ببینید ؛
حتى تكون الإجازة كالأمارة ، این یک ؛
أو تكون كالاستصحاب ، دو ؛
بل الإجازة هي بنفسها ، این بل عطف به آنجاست بعد از چهار پنج سطر آمده است ، گفتم عبارت یک کمی مغلق نوشته می‌خواستم اغلاق عبارت را بردارم ؛
بل الاجازة هی بنفسها علة للحكم بترتيب الآثار، وليس لترتيبها واقع انكشف بالإجازة. فعلى هذا يجب أن تكون الآثار التي تترتب على العقد بسبب الإجازة خصوص الآثار التي التزم بها المتعاقدان ، یعنی ایشان می‌خواهد بگوید که ما دو جور اثر داریم یک اثری که من التزام دادم یک اثری که شارع بار کرده است ، آن اثری که شارع بار کرده نمی‌توانیم انجام بدهیم چرا چون اجازه می‌خواهد کاشف باشد اجازه اگر کاشف باشد از مقدار التزام حالا با مثال ایشان روشن‌تر می‌شود ؛
بخصوص الآثار التی التزم بها المتعاقدان مطابقة أو تضمنا وتبعيا، من عرض کردم اما صریحا و اما استبطنانا به جای این تعبیر ایشان آن تبعی و فلان را به کار نبردیم ؛
كالمنافع والنماء ، مثل منافعش مثل نمائش این آثاری است که وقتی گفت آن گاوی که من یک هفته‌ی قبل فروختم التزام به آن معنایش این است که شیر را باید بدهد به آن طرف مقابل ؛
دون الآثار الشرعية المترتبة على العقد الواقع، نه اینکه آثاری که شارع ؛
كالحكم بحلية الوطء، وكون الموطوءة أم ولد، لأن جميع الأحكام التكليفية تعبدية شرعية، لا مالكية ، یعنی ایشان می‌خواهند فرق بگذارند بین آثار مالکی و آثار شرعی ، در باب اجازه آثار مالکی بار می‌شود چون عقد است قرارداد است نه آثار شرعی اینکه این ام ولد است این جزو آثار شرعی است این در عقد ما نداریم که من وقتی این کنیز را خریدم این بچه‌ی من ام ولد است شارع گفته بچه‌ی تو ام ولد است .
آن که ما گفتیم گاو را خریدم ، گاو را خریدم فوقش چه شیرش هم باشد دیگر سه روز شیرش را آقای مالک خورده این باید مثلا برگرداند درست شد ؟ اما این چرا چون وقتی التزام داد که من قبول کردم گاو من از یک هفته قبل برای آقا باشد این آثار هست اما اگر من قبول کردم این کنیزک از یک هفته قبل باشد پس این ام ولد است این جزو التزام من نبوده است .
یکی از حضار : و وطی‌اش را هم حرام می‌داند .
آیت الله مددی : آها ، بنا بر این مطلب ظاهرش این طور است ، دقت می‌کنید چه می‌خواهم عرض کنم ؟
ظاهرش این طور است که آثاری را که بخواهد بار بکند ، دقت می‌کنید چه می‌خواهم بگویم ؟ آثاری که برای اجازه‌ی مالکی می‌خواهد نه آثاری که احکام شرعی ، می‌گوید اگر ما بخواهیم کشف حکمی را طبق قاعده درست بکنیم ، طبق قاعده با قطع نظر ، آن آثاری را که شارع بار کرده چون التزام ندارند طرفین به آن توجه به آن نداشتند ، این وقتی می‌خواهد بگوید این کنیز من است اجازه دادم پس این ام ولد است اصلا ناظر ، عقد روی این نبوده است اصلا عقد روی این بوده که این ملک او بشود آن که عقد برش بوده است ، عقد بر این نبوده که بچه‌اش ام ولد باشد ، که اگر
یکی از حضار : اینها را می‌گیرند حد و اینها می‌زنند مثلا ؟
آیت الله مددی : نه آن حد باز مساله‌ی
عرض کردم این راهی را که ایشان رفته خود اصل این راه روشن نیست حالا ما فردا بقیه‌ی عبارت ایشان را ، تا اینجا روشن شد اجمالا ؟ یک کمی عبارت ایشان مغلق بود من توضیحاتش را دادم فردا ان شاء الله تمامش می‌کنیم ، بعضی از فروع آینده‌اش را هم دیگر نمی‌خوانیم اصلا وارد فرع ، اصلا از حال بحث کنیز و عبد و اینها …
و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین
دیدگاهتان را بنویسید