خارج فقه (جلسه46) سه‌شنبه 1403/11/02
اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین
اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین
بحثی که بود در آثار در بحث بیع فضولی فرق بین کشف و نقل ، کشف هم یا کشف حکمی یا کشف حقیقی و در کشف هم کاشف خود اجازه باشد به وجودش یا کاشف اصطلاحا عبارت است از شرط تعقب باشد که بعد پیدا می‌شود یعنی آن تعقب مقارن عقد است اما عنوانش بعد از آمدن اجازه است .
چون باز هم ما کلمات مرحوم شیخ را متعرض شدیم در این جلد 3 صفحه‌ی 410 باز هم دیگر یک مقداری عبارات شیخ را اولا و بعد تعلیقات مرحوم نائینی و بعد متعرض می‌شویم .
ایشان مرحوم شیخ فرمودند ثمره‌ای در کشف حقیقی فرق می‌گذارند بین قول مشهور کسانی که قائل شدند خود اجازه شرط است و بین کسانی که تعقب قائلند مثل فصول و برادر ایشان . فرقش این است :
يظهر في جواز تصرّف كلٍّ منهما فيما انتقل إليه بإنشاء الفضولي إذا علم إجازة المالك فيما بعد. این اثرش در اینجاست یعنی اگر به وجود اجازه باشد این به اصطلاح می‌داند که بعد اجازه خواهد آمد این به اصطلاح درست نیست چون اجازه هنوز نیامده اما اگر تعقب باشد قبول می‌کنیم ، این فرق اولی است که مرحوم شیخ گذاشتند بین این دو تا .
آن وقت چون من عرض کردم برای توضیح مطلب عبارت مرحوم آقای نائینی را هم می‌خوانیم دنبال همین شیخ ، دنبال ثمراتی که مرحوم شیخ فرمودند ایشان متعرض شدند .
در صفحه‌ی 67 : ما ذكره من الثمرة بين الكشف الحقيقي ، بنا بر اینکه به وجود متاخر شرط باشد یا تعقب ، … من عدم جواز تصرف كل منهما فيما انتقل إليه بإنشاء الفضولي وإن علم بإجازة المالك بناء على الأول ، یعنی اگر بوجوده المتاخر باشد عدم جواز .
وجوازه بناء على الثاني، اگر مراد این باشد که می‌داند پس تعقب پیدا می‌شود ایشان می‌فرماید : لا وجه له، این نکته‌ای ندارد این شرط در این ثمره‌ای را که مرحوم شیخ فرمودند نکته‌ای ندارد . لأن جواز التصرف من آثار تحقق الملكية حين العقد، اصلا جواز تصرف والمفروض تحقق الملكية قبل تحقق شرطها بناء على تعقل الشرط المتأخر، فلا مانع من جواز تصرف كل منهما فيما انتقل إليه إذا علم بإجازة المالك.
یعنی اگر علم پیدا کرد فرقی نمی‌کند می‌خواهد به وجود خارجی‌اش باشد می‌خواهد به تعقب باشد علم پیدا کرد ، عرض کردم این خود مرحوم شیخ هم سابقا گفتند این را مرحوم آقای نائینی هم اشاره کردند یک شبهه‌ای هست که اصلا این موردی که ایشان الان گفتند اصلا از فضولی نباشد نه اینکه حالا ثمره باشد .
یعنی اگر من می‌دانم این آقا دارد فضولتا کتاب رفیقش را می‌فروشد من اصیلم ایشان فضولی دارد می‌فروشد به 200 تومان و من یقین دارم این مالک به 200 تومان راضی است و اجازه می‌دهد ، البته اصطلاحا اگر در حین عقد علم داشته باشند اصطلاحا رضا می‌گویند ، اجازه را کاشف است ، یعنی اصطلاحشان این است ، آن حالت باطنی را رضا می‌گویند ، آن که ابراز رضا می‌شود اگر قبل از عمل است اذن می‌گویند اگر بعد از عمل است اجازه می‌گویند ، اصطلاحا این طور است . یعنی این می‌داند که آن مالک اصلی راضی است رضا حالت باطنی است ، دقت می‌کنید ؟
آن وقت ابراز این رضا فرق می‌کند ، لذا در بعضی از جهات اذن شرط است یعنی چه یعنی ابراز رضا قبل از عمل بشود این را می‌گویند اذن ، اجازه کافی است لذا دقت کنید نمی‌گویند اجازه ، اجازه کافی است ، اجازه کافی است یعنی ابراز رضا ولو بعد از عمل هم بشود کفایت می‌کند .
پس یا ابراز رضا می‌شود قبل از عمل یا بعد از عمل ، بعد از عمل را اجازه می‌گویند اینکه ایشان نوشته اذا علم اجازة المالک بناءا علی، اجازه‌ی مالک نه رضای مالک هم کافی است ولکن تقدم الکلام که احتمالا این اصلا فضولی نباشد . مثل فحوی مثل علم به رضای مالک من می‌دانم مالک به این قیمت راضی است حالا می‌خواهد اجازه بوجوده الخارجی شرط باشد یا تعقب مرحوم شیخ گفتند بین این دو تا فرق می‌کند ، مرحوم نائینی می‌گوید عل کل حال یجوز له التصرف ، می‌داند که مالک اجازه داده چه این باشد چه آن باشد .
حتی بالاتر ، می‌شود گفت که اصلا شاید این فضولی ، چون لذا شیخ هم گفت بناءا برای اینکه این فضولی باشد ، بناءا ، و الا یک احتمال قوی هست احتمالش هم بد نیست که اصولا این فضولی نباشد .
یکی از حضار : در فضولی شخص ثالث باید باشد ؟
آیت الله مددی : نه شخص ثالث هست ، اما می‌داند مالک راضی است . مثلا این کتاب را این آقا دارد می‌فروشد می‌دانیم برای خودش هم نیست من هم می‌دانم ، من از این می‌خرم به 200 تومان که بعد مالک اجازه بدهد من می‌دانم قطعا مالک اجازه می‌دهد و قطعا هم راضی است ، این شاید اصلا صدق فضولی برایش مشکل باشد چون علم به رضای او دارم دقت می‌کنید ؟
ایشان می‌گوید مادام فضولی فروخته صراحتا اجازه نگرفته ، اذن نگرفته این می‌شود فضولی ، فضولی بودنش به این لحاظ است . و لذا می‌گوید و ان علم باجازة المالک ، اجازه آن رضایی است که بعد ابراز می‌کند .
یکی از حضار : خوب فضولی بالاخره یک رضایة مائی در ذهنش هست که الان من این را می‌فروشم یا عقد می‌کنم بعد رضایت می‌دهد طرف همه‌اش همین طور است
آیت الله مددی : بحث سر ، باز مثل اینکه از بحث خارج شدید ، بحث سر آن نیست ، بحث سر فی ما انتقل الیه است من که اصیل هستم ، من دارم 200 تومان از شما می‌خرم کتاب را می‌دانم کتاب برای شما نیست برای یک آقای دیگری است دارید می‌فروشید اما می‌دانم آن آقا راضی است و اجازه می‌دهد قطعا
یکی از حضار : به اصیل ؟
آیت الله مددی : اصیل بحث سر اصیل است .
یکی از حضار : نه سر فضولی .
آیت الله مددی : نه سر فضولی دقت کردید ؟ آیا برای
مرحوم شیخ می‌گوید بین اجازه به وجودش شرط باشد یا اجازه به تعقب به عنوان تعقب ، مرحوم نائینی می‌خواهد بگوید چه اجازه به وجود من یقین دارم مالک بعد اجازه می‌دهد این درست است ، تصرف من درست است ، این عقد من درست است . یک احتمال ، البته گفتم این خود شیخ هم گذشت از خود شیخ هم گذشت تازگی ندارد یک احتمال این بود که اصلا این فضولی نباشد .
یکی از حضار : اگر درست باشد بعد دیگر اجازه هم دیگر نمی‌خواهد همان رضا کافی است ؟
آیت الله مددی : نه یعنی من می‌دانم بعد اجازه می‌دهد مالک ، چون اذن نداده ابراز نکرده رضا بوده ابراز نکرده است .
یکی از حضار : شبیه وکالتی می‌شود .
آیت الله مددی : شبیه وکالتی می‌شود ، می‌داند قطعا مالک اجازه می‌دهد شبیه وکالتی می‌شود دقت کردید ؟
پس این شرط این ، حق هم انصافا با نائینی است به نظر من اگر علم دارد که ، اولا احتمال هست که فضولی نباشد شبیه وکالتی باشد و بعد هم چون علم دارد به این مطلب ظاهرا تصرفات ایشان درست است و اشکال ندارد .
یکی از حضار : اگر شخص ثالثی نباشد و خودش تصرف کند بگوید می‌دانم رضایت دارد این هم فضولی حساب می‌شود یا نه ؟
آیت الله مددی : نخریده تصرف دارد می‌کند ؟
یکی از حضار : خودش برای خودش بخرد منظور ؟
آیت الله مددی : خودش برای خودش بخرد یعنی چه ؟
فرق دیگر و اما الثمرة برگردیم باز به عبارت شیخ : و أمّا الثمرة بين الكشف الحقيقي و الحكمي مع كون نفس الإجازة شرطاً، يظهر في مثل ما إذا وطئ المشتري الجارية قبل إجازة مالكها فأجاز، قبل از اینکه مالک ، فإنّ الوطء على الكشف الحقيقي حرام ظاهراً؛ لأصالة عدم الإجازة، حلال واقعاً؛ لكشف الإجازة عن وقوعه في ملكه. چون واقعا حلال است .
این بنا بر به اصطلاح کشف حقیقی و حکمی و لو أولدها صارت أُمّ ولد على الكشف الحقيقي و الحكمي؛ لأنّ مقتضى جعل العقد الواقع ماضياً: ترتّب حكم وقوع الوطء في الملك، و يحتمل عدم تحقّق الاستيلاد ، ام ولد نشود ، مراد از اینکه ام ولد نشود خوب دقت کنید یعنی اینکه این مشتری که اصیل بود این وطی را انجام داد بچه به دنیا آمد بچه دیگر آزاد است بچه به اصطلاح بچه‌ی ملک نیست ، ببخشید بچه‌ی همان مولای قبلی است ، عدم تحقق الاستیلاد على الحكمي؛ بنا بر کشف حکمی ، لعدم تحقّق حدوث الولد في الملك و إن حكم بملكيّته للمشتري بعد ذلك. اگر چه بگوییم این ملک مشتری است اما حدوث ولد در ملک او پیدا نشده است ، پس این به اصطلاح استیلاد و آثار ام ولد را ندارد .
عرض کنم مرحوم نائینی اینجا هم با ایشان حاشیه دارد ایشان دارد : ثم لو سلمنا الفرق فلا وجه للحكم بحلية الوطء واقعا على جميع أقسام الكشف الحقيقي، وحتى بناء على الشرط المتأخر، بل يجب الفرق ، ایشان می‌گوید در باب وطی ممکن است فرق بگذاریم بین تعقب و شرط متاخر ، مراد از تعقب همان کلام صاحب فصول است که خود اجازه شرط نیست عنوان تعقب که برای ، اما شرط متاخر یعنی خود اجازه شرط است .
فيقال بالجواز واقعا یعنی به تعقب ، والحرمة ظاهرا على الأول، والحرمة مطلقا على الثاني، لأن التعقب حاصل حين العقد دون الإجازة الخارجية. چون حین عقد تعقب بوده . وبالجملة: بناء على الكشف الحقيقي لا فرق بين أقسامه، فيجوز له التصرف مطلقا لو علم بالإجازة، ويجوز واقعا مع حرمته ظاهرا لو لم يعلم بها. این تتمه‌ی بحث اول است .
نعم، على الكشف الحكمي يحرم التصرف واقعا كحرمته ظاهرا، لأن الحرمة لا تنقلب عما هي عليه بالإجازة. این مطلبی که ایشان دارد.
وعلى هذا فالحق عدم صيرورة الموطوءة أم ولد بناء على الكشف الحكمي، لأنه إذا حرم عليه الوطء واقعا لعدم كونها ملكا له فبالإجازة لا يمكن ترتيب هذا الأثر من حين العقد، لأن كون الموطوءة أم ولد مترتب على الملك، لا على ما هو في حكم الملك ، چون اینجا عقد واقع شده اما در حکم ملک .
ولو قلنا بأن الكشف الحكمي مطابق للقاعدة، مثل خود ایشان
لأنه ليس للمالك قلب الحرمة إلى الحلية، ولا قلب غير الملك إلى الملك، بل له إنفاذ ما وقع ، تنفیذ بکند
بالنسبة إلى الآثار التي يكون العقد بالنسبة إليها تمام الموضوع.
وتقدم أنه لا ينكشف بالإجازة كون الزوجة التي زوجها الفضولي ذات بعل، ولا يكون الزنا بها زنا بذات البعل، لأن كونه كذلك موقوف على الزوجية الواقعية.
وهكذا كون وطء الأمة المشتراة وطءا في الملك يتوقف على كونها مملوكة حقيقة. وهذا لا ينافي كون ولدها حرا، لأن الولد من النماء.این از نمائی است که پیدا شده و نماء را می‌توانیم بگوییم برای اینکه برای مشتری است پس تابع پدرش کیست یعنی این مالک جدید است ، این
یکی از حضار : این را ظاهرا مسلم گرفتند که مثلا یک وجهی اتفاق افتاده این یا حلال است یا حرام است این جور نیست که به اجازه ، اگر مالک اجازه داد بگوییم حلال است اگر اجازه نداد بگوییم
آیت الله مددی : عرض کنم که راجع به این مطلب که من عین عبارت ایشان را خواندم راجع به مساله‌ی زنای به ذات بعل آن را عرض کردم آن نکته‌ی اساسی‌اش این است که در باب نکاح فضولی اگر قائل به جوازش شدیم که عرض کردم در وقت بحثش اگر ولو شاید چند ماه پیش مطرح شد ، مطرح کردیم که مشهور این است نشد خود من هم هنوز هم نشده ادله‌اش را مراجعه‌ی جدیدی بکنم روایتی که برای نکاح فضولی آوردند نگاه بکنیم ، اما در باب نکاح اصولا خود ذات زن و ذات مرد تاثیر گذارند ، یعنی چون یک نسبتی است بین این دو نفر نسبت زوجیت .
اما در باب بیع فضولی چون خود طرفین تاثیر گذار نیستند این اشتباه نشود ، آن که در باب بیع فضولی واقع می‌شود مبادله‌ی بین دو مال است ، این مبادله‌ی بین دو مال می‌شود صدق بکند ولو شخص مالک نباشد اما در باب عقد زوجیت صدق نمی‌کند تا مادام زوج نباشد تا مادام شوهر واقعی نباشد صدق نمی‌کند .
و لذا یک احتمال ما دادیم چون یکی از آقایان هم گفت که در کتاب عروه آمده که در باب به اصطلاح نکاح فضولی هم قائل به کشف باشیم ، در باب فضولی در باب نکاح عرض کردیم ما باشیم و حسب قاعده قائل به نقل باید بشویم ، کشف نمی‌شود قائل شد ، دقت کردید؟ چرا چون آنجا ذات زن عنوان زوجیت مطرح است ، وقتی عنوان زوجیت مطرح است دیگر تا اجازه ندهد اصلا زوجه نمی‌شود ، در اینجا عنوان اینکه این مبیع است ثمن است و مثمن این تاثیر گذار نیست این مالک است این ثمن این جنس را این مثمن را یا مثمّن را به اعتبار 100 تومان قیمتش است این قرار داد به عنوان 200 تومان در مقابل 200 تومان این جعل است این معقول است این معقول است ربطی به مالک ندارد ، حالا می‌خواهد مالک این کار را انجام بدهد یا غیر مالک ، می‌شود این کار را تصور کرد .
اما در باب زوجه این طور نیست در باب زوجیت این طور نیست این راجع به مساله‌ی زوجه و اما مساله‌ی نسبت وطی که ایشان فرمودند که ظاهرا و واقعا ، ظاهرا دیگر باز مساله‌ی به اصطلاح در باب امه و وطی امه البته ما غالبا در مسائل اماء وارد نمی‌شویم ، قاعدتا آنجا مثل بیع می‌ماند مثل نکاح نیست ، چون در آنجا امه در حکم ملک است ، آنجا نمی‌خواهد عنوان زوج برایش صدق بکند .
یکی از حضار : اگر آمد و رد کرد این زنا حساب می‌شود به امه ؟
آیت الله مددی : شبهه می‌شود .
یکی از حضار : چون شبهه‌اش را رد کرده بگوید امه رد کرده
آیت الله مددی : نه اگر ، چون عقد را انجام داده یعنی مبادله انجام گرفته است اگر اجازه داد این دیگر واقعا هیچ مشکلی ندارد .
یکی از حضار : اگر اجازه نداد ؟
آیت الله مددی : اگر اجازه نداد وطی شبهه است . یعنی ، مگر اینکه بگوییم عقد فضولی کلا باطل است ، اگر ما عقد فضولی را صحیح دانستیم این جزو آثاری است که عادتا برایش بار می‌شود و این مگر اینکه بگوییم به خاطر اینکه در باب روایات آمده که در باب فروج شبهات قوی است و الاحتیاط در باب فروج بکنیم از این جهت ما بین مثلا ملک یمین با مثلا کتاب فرق بگذاریم فروش امه را با آن فرق بگذاریم .
بگوییم در باب آنجا چون دارای آثار خاصی است که منها مساله‌ی ام ولد و اینهاست آنجا هم ، خوب دقت کنید ، آنجا هم تا ملک واقعی نباشد ، تا ملک تام و تمام نباشد اثر برش بار نمی‌شود ، آن وقت می‌شود حرمت ظاهری و واقعی فرق نمی‌کند . یعنی این احتمال هست که در باب وطی غیر از باب کتاب باشد ، در باب کتاب انتقال ملک است اینجا چون می‌خواهد یک اثری را بار بکند این اثر را در شارع مقدس بار کرده در جایی که این به اصطلاح عقدش تام و تمام باشد . عقدی که ناقص است خود عقد ناقص است نقصش هم به این عنوان است که گره زده شده اما این گره قوی نیست چون گره قوی نیست بگوییم جمله‌ای از آثار را نمی‌شود بار کرد به خاطر اهمیتی که دارد و الا اولا بین باب وطی در باب امه با باب زوجه فرق می‌کند که حالا شیخ گرفته مرحوم نائینی .
ثانیا در باب امه هم اگر قائل شدیم به اینکه وطی ایشان جایز نیست این وطی جایز نبودن به خاطر اینکه بگوییم در باب خصوص وطی امه آن عقد گره محکم را می‌خواهد آن گره شل به درد نمی‌خورد یعنی آن وقتی می‌خواهد انجام بدهد که این البته همان طور که در ظاهر ، البته میثاق ، آن آیه‌ی مبارکه میثاق است که همان عقد است ما در نحن فیه ملک است عقد نیست میثاق غلیظ می‌خواهد ، و قد اخذنا منکم میثاقا غلیظا . یک میثاقی باشد که ، میثاق یعنی عهد دیگر ، غلیظ هم یعنی محکم .
یعنی شما درست است فضولی آمد کنیز آقا را به شما فروخت به 10 میلیون تومان ، شما هم خریدید . اما این هنوز میثاق غلیظ نشده است .
یکی از حضار : علم مشتری هم شرط است دیگر اگر علم نداشته باشد یا شبه علم داشته باشد که شاید رد می‌کند این را
آیت الله مددی : علم داشته باشد یا نداشته باشد فرقی نمی‌کند ، به هر حال وقتی می‌داند که این فضولی است دقت می‌کنید وقتی می‌داند تو مالک نیستی من می‌فروشم می‌روم مالک را راضی می‌کنم به این قیمت راضی می‌کنم این اثر نمی‌شود بار بشود .
فرض کنید بیاید در خانه خدمت بکند ممکن است بگوییم این اثر بار می‌شود شاید بگوییم حتی آن اثر هم بار نمی‌شود اما مثلا ملکش بشود آزادش بکنیم به عنوان کفاره‌ی روزه آزاد بکنیم ببینیم این اثر بار می‌شود . یعنی بیاییم بگوییم شارع مقدس ، دقت کردید ؟ آثار را فرق گذاشته است عده‌ای از آثار باید روی این میثاق غلیظ باشد یعنی آن عقده کاملا سفت باشد .
ما در باب نکاح چون عنوان زوجه می‌خواهیم .
یکی از حضار : اما ظاهرا فتوای مشهور آن را مثل بیع گرفتند نکاح را
آیت الله مددی : ها فتوای مشهور مثل بیع گرفتند مشکل این شده دقت کردید ؟ فتوای مشهور در نکاح هم مثل بیع گرفتند و خلاف ظاهر است انصافا خلاف ظاهر است .
یعنی اینها ، عرض کردم یک مطلب فقهی را آوردند یک قاعده‌ای درست کردند همه را روی قاعده جلو رفتند اما اینطور نیست این مثل همان کلمه‌ی امام صادق به ابان است یا ابان مهلا یا ابان اخذتنی بالقیاس ، چون ابان گفت کان یبلغنا هذا ونحن فی العراق ان الذی جاء به ، چون از او سوال کرد یک انگشت زن گفت پنج تا شتر ، دو تا ده تا ، سه تا ، یکی ده تا ، دو تا بیست تا ، سه تا سی تا ، چهار انگشت فرمودند بیست تا . ابان گفت حکم عجیبی است ، سه تا سی تا چهار تا که بشود بیست تا ؟ کان یبلغنا هذا و نحن نقول ان الذی جاء به شیطان ، بعد امام صادق توضیح داد که نه شما ملتفت نیستید سنن رسول الله باید همه با هم بررسی بشود .
درست است سنن رسول الله این است که دیه در باب زن نصف دیه‌ی مرد است لکن در دیه‌ی اطراف ، در دیه‌ی اعضاء تا ثلث دیه مساوی هستند از ثلث که رد شد نصف می‌شود این هم یک سنت است ، دقت کردید ؟ یعنی اگر یک قاعده‌ای آمد ما دیگر این را ، لذا عرض کردیم مشکل اهل سنت این بود یا از اول همه را کامل می‌گفتند یا از اول همه را نصف می‌گفتند ، امام آمد یک چیز دیگر ، این چیز دیگر از کجا بود این سنت رسول الله است .
ان المرائة تعادل الرجل الی ثلث الدیة فاذا جاوز الثلث رجع الی النصف ، دقت کردید ؟ می‌گوید ابان شما روی قاعده پیش رفتید نباید، اینها رفتند دیدند روی فضولی است ، اما وقتی روایات را نگاه می‌کنیم این احتمال هست که اخذنا ، میثاقش باید میثاق غلیظ باشد ، در فضولی میثاق غلیظ نیست قابل به هم خوردن است . در باب نکاح عنوان زوجه صدق نمی‌کند عنوان باید صدق بکند . در باب نکاح طرفین اصل هستند در باب بیع مالین اصل هستند .
یکی از حضار : یعنی فضولی فقط در ملکیت حجیت دارد .
یکی از حضار : خوب آخر ملکیت همه را دارد .
آیت الله مددی : در زوجیت هم بیاید اما با اجازه زوج می‌شود آن وقت می‌شود زوج .
یکی از حضار : نه خوب امه مگر ملک نیست ؟
آیت الله مددی : ملک هست اما چون دارای آثار خاص است این اثر که وطی باشد احتیاج به میثاق غلیظ دارد . این ممکن است از روایات
یکی از حضار : حقیقتا اینطوری بوده ؟
آیت الله مددی : بله خوب قائل به این بشویم ، ایشان می‌گوید نه حرمت ظاهری ، بله همین طور است خوب
یکی از حضار : در خارج چطور اتفاق افتاده است ؟
آیت الله مددی : خوب چون الان می‌دانیم می‌گوید این کنیز برای من نیست می‌فروشم می‌روم با صاحبش صحبت می‌کنم راضی می‌شود صاحبش به این قیمت من می‌دانم با این قیمت
یکی از حضار : دست این چه کار می‌کرده است ؟ مثلا به عنوان امانت بوده کجا تصرف بوده ؟
آیت الله مددی : نه ملکش می‌شود ، طرف هم اگر اجازه داد مثلا این را به عنوان کفاره آزاد کرد ، طرف هم گفت اجازه دادم درست هم هست آن اثر بار می‌شود چون اجازه به معنای کشف است کشف حقیقی است دیگر دقت کردید ؟
و لذا این نکته‌اش به این نیست که اینها را ما همه را از یک باب حساب بکنیم ، می‌خواهم نکته را به این بگویم .
یکی از حضار : نه یک مگر اثر عقد نیست ؟ پس چطور در مهریه حضرتعالی می‌فرمایید که اگر همه را خدمت شما قبول کند … مهریه از اول همان عقد فضولی حساب می‌شود .
آیت الله مددی : چون مهریه شرط است عرض کردم مهر شرط است جزو رکن عقد نیست توضیحاتش را عرض کردیم .
فرعی دیگری که مرحوم شیخ دارد و لو نقل المالك [أُمّ] الولد عن ملكه قبل الإجازة فأجاز، ایشان در اینجا دارد نقل المالک ام الولد این کلمه‌ی ام را بین کروشه گذاشته می‌گویند در نسخه‌ی اصلی الولد بوده ولو نقل المالک ، مرحوم نائینی و اینها که اهل نسخه شناسی هم نبودند رضوان الله تعالی علیه در این صفحه‌ی 69 دارد که در بعضی از نسخ متن سقط لفظ ام والعبارة هکذا ولو نقل المالک الولد ، بعد ایشان سعی کرده فتوهم ان هذه العبارة لا یرد علیها اشکال بعد ایشان توضیح می‌دهد با همان ، و لا یخفی ان هذا مضافا الی مخالفته لسائر النسخ الموجود فیها لفظ الام ، می‌گوید در بقیه‌ی نسخ ، دیگر ایشان توضیح نمی‌دهد چه نسخه‌ای است ، کدام یکی بوده ، اصل بوده ، فرع بوده ، چون اینها می‌گویند بنایشان به این نبوده توضیحی مرحوم نائینی نداده است .
وان ظاهرها تعلق الاجازة بعین ما ، یرد علیه ، بعد ایشان یک توضیحی ، یک قدر راجع به اینکه این عبارت متن در بعضی از نسخ چه بوده یک توضیحی داده ، شرحی نداده است ، البته من عرض کردم ما الان از کتب مرحوم شیخ انصاری به خط ایشان چیزی نداریم ، قطعه‌ی مختصری از مکاسب به خط ایشان در کتابخانه‌ی آستان قدس است ، ما از آثاری که از ایشان داریم رسائل ایشان را من دارم به خط شاگرد ایشان که در زمان خود ایشان نوشته است ، مرحوم آقای آشتیانی شیخ محمد حسن در بین علمای نجف کتاب بحر الفوائد دیگر یک کتاب شرح مفصلی هم بر رسائل دارد ایشان را در نجفی‌ها از او تعبیر می‌کردند به لسان الشیخ ایشان در وقتی به نجف آمده در زمان خود شیخ تاریخ کتابت را نوشته 1263 یعنی 18 سال قبل از وفات شیخ انصاری و عرض کردم این نسخه‌ای که ایشان به خط خودشان استنساخ فرمودند اصلا اسمش هم فرائد نیست رساله رساله است ، اصلا با این فرائد فعلی هم شکل بندی عناوینش فرق می‌کند .
چهار تا رساله بیشتر نیست اولش حجیة المظنة است که مقدمةً اما المقدمة در بحث قطع ، قطع را به معنای مقدمه ، در رسائلی که الان شما دارید نوشته المقصد الاول فی القطع ، در این ندارد المقصد الاول ، دقت کردید ؟ این رساله در حجیت مظنه است مقدمة در قطع نوشته است بعد رسالة البرائة والاشتغال ، بعد رسالة الاستصحابیة به نظر من ، بعد هم تعادل و ترجیح یا تراجیح الان در ذهنم نیست دقیق دارم من استنساخ کردم .
این نسخه در اختیار خاندان آشتیانی‌هاست به خط خود ایشان است یک چند صفحه‌ی اولش را خط زدگی دارد با یک خط دیگری اضافات دارد کم و زیاد دارد . بعد یک جایی هم یک صفحه کامل حذف کرده اصلا یک صفحه‌ی کامل خط کشیده است ، در حاشیه‌اش نوشته این خط زدگی صحیح است .
یکی از حضار : یک متن و بعبارة اخرایی که آقای طهرانی می‌گفت همان است ؟ تقسیم بندی می‌کنند اصول عملیه را بعد می‌گوید و بعبارة اخری
آیت الله مددی : نه دارد آن را دارد .
یکی از حضار : شاگردش چه کسی بوده ؟
آیت الله مددی : آشتیانی .
یکی از حضار : نه کوه کمره‌ای بود
آیت الله مددی : آقای کوه کمره‌ای .
علی ای حال روشن شد برای شما ؟ پس ما الان از نسخ مکاسب شیخ نسخه‌ی درست ، من عرض کردم از نوه‌ی ایشان مرحوم آقای شیخ احمد سبط رضوان الله تعالی علیه اسم ایشان هم ببریم خیلی مرد بزرگواری بود خیلی گمنام هم بود ، خیلی مرد فاضلی هم بود ، مرحوم شیخ دو تا دختر داشت لذا به خاندان ایشان سبط می‌گویند ، یکی به سید داد یکی به شیخ ، یکی سبط شیخ داریم یکی سبط سید ، سبط‌های سید و سبط‌های شیخ .
ایشان می‌فرمود جد ما نوه‌ی مرحوم شیخ یک سفری می‌آید برای شوشتر یا دزفول حالا یادم نیست تردید از الان من است ، که برای زیارت نگهش می‌دارند کتاب‌های شیخ ضایع می‌شود نکته‌اش این بود ، یعنی کتاب‌های شیخ موجود بوده است ، می‌آیند اینجا برای سفر زیارتی نمی‌گذارند ایشان برگردد هر کاری می‌کنند که برگردند نجف دیگر نمی‌دانم در شط می‌اندازند چطور ضایع می‌شود ، کتاب‌ها ضایع شده یک نسخه‌ای که
در این کتاب در این نسخه‌ای که چاپ جدید شده ایشان نوشته این عبارت ام در نسخه‌ی ف نیامده خوب این من باید برگردم به جلد اول ببینم این نسخه‌ها را که ایشان تعریف کرده ، لکن می‌گوید در نسخه‌ی والظاهر بعید هم نیست که این در نسخه‌ی اصلی نبوده ایشان می‌گوید بعید نیست ، خود ایشان محقق کتاب .
می‌گوید در اینکه مرحوم نائینی نوشته در سائر نسخ هست ایشان اینجور نوشته حيث كتب فوقه ، فوق کلمه‌ی ام ، ام الولد در نسخه‌ی ، در چهار تا نسخه که ایشان اسم گذاشته في «ن»، «خ»، «م» و «ع» ، کتب العلامة: «ظ» ، یعنی اصطلاحا نویسنده اضافه کرده ظ یعنی ظاهرا پس اینکه مرحوم ، این را می‌خواستم عبارت مرحوم نائینی را شرح بدهم اینکه ایشان فرمود در سایر نسخ ایشان از چهار نسخه نقل می‌کند که درش کلمه‌ی ام آمده دقت کردید ؟ اینکه نائینی می‌فرماید در سایر نسخ ایشان اینطور نقل می‌کند من الان چیزی نمیگویم ها از خود من ، من خیلی وسواس دارم تا خود من نبینم نسخه‌ها را قبلش و بعدش و تحقیق نکنم چیزی نمیگویم و چون خودم نسخه شناس هستم خودم تخصص در این جهت دارم فعلا چیزی نمیگویم اما ایشان ادعا می‌کند در چهار نسخه ، در یک کلمه که نیامده کلمه‌ی ام و در چهار نسخه کلمه‌ی ام آمده بالایش علامه ظ گذاشتند یعنی ظاهرا باید ام باشد ، دقت فرمودید ؟ ظاهرا باید کلمه‌ی ام باشد .
بحثی که هست این است به یک آقایی کنیز ایشان را برداشتند فروختند حالا بعد یک کسی به یک کسی فضولتا فروخته فرض کنید به 100 میلیون تومان من باب مثال عرض می‌کنم ، مثلا یک هفته‌ی قبل ، امروز مثلا پنج روز از آن وقت گذشته خود این آقا خبر ندارد کنیزش را فروختند ، کنیزش را برداشت فروخت به 70 میلیون تومان من باب مثال ، دو روز بعد به او گفتند آقا این کنیز را هفته‌ی گذشته یک آقایی فروخته به 100 میلیون ، گفته من این را اجازه می‌دهم این 100 میلیون ، خودش فروخته به 70 میلیون .
بحثی که هست این است که لو نقل المالک ام الولد یعنی آن کنیزک را نه خود ولد را عن ملكه قبل الإجازة فأجاز ، روشن شد فرع مساله؟
یکی از حضار : دیگر عمل منافی آن نیست عملی که
آیت الله مددی : نقل کرده .
فاجاز بطل النقل على الكشف الحقيقي، اگر قائل به کشف حقیقی شدیم این نقل باطل است .
لانكشاف وقوعه في ملك الغير، چون ایشان دیروز فروخته این یک هفته‌ی پیش اجازه داده پس این ملک غیر است .
مع احتمال كون النقل بمنزلة الرد از آن طرف هم احتمال دارد به عکس اگر نقل کرد خودش دیروز فروخت کانما آن اجازه را باطل کرده رد کرده است . عرض کردیم سابقا عرض کردیم بمنزلة الرد به این لحاظ که رد نکرده علنا ، عملا رد کرده به منزله‌ی رد باشد .
وبقي صحيحا على الكشف الحكمي، اما بنا بر کشف حکمی صحیح است .
وعلى المجيز قيمته حالا اگر درست شد قیمت این را باید بدهد نه ثمن ، قیمت این ام ولد را باید بدهد لانه مقتضى الجمع بین جعل العقد ماضیا من حین وقوعه ومقتضی صحة النقل الواقع قبل حکم الشارع بهذا الجعل کما فی الفسخ بالخیار مع انتقال متعلقه بنقل اللازم.
مثلا گفته آقا من این کتاب را از شما خریدم به 100 تومان و لکن تا 24 ساعت من فرصت داشته باشم فسخ کنم ، حق فسخ داشته باشد خیار برای خودش قرار داد ، آن وقت بعد از حدود 5 ساعت فروخت کتاب را به یک کسی دیگر ، باید در زمانی که حق خیار داشت بناءا بله
كما في الفسخ بالخيار مع انتقال متعلّقه بنقل لازم ، روشن شد چه می‌خواهم بگویم ؟ این کتاب را خریدم تا 24 ساعت من حق فسخ داشته باشم 5 ساعت گذشت کتاب را فروختم الان فروختم کتاب را بعد قبل از 24 ساعت فسخ کردم آیا این نقل من باطل است یا نه ؟
ایشان می‌گوید احتمال دارد این هم مثل همان باشد نقل درست است قیمتش را باید بدهد ، نائینی هم در این مثال اشکال می‌کند هم در اصل مطلب آقایان متعرض این بحث شدند که آیا آن نقل درست است یا نه و قیمت را باید بدهد یا نه ؟
من حالا اینجا من مخصوصا عبارت را خواندم عبارت نائینی را فردا می‌خوانم ان شاء الله تعالی مخصوصا این عبارت را خواندم روی این جهت ، ما احتمال می‌دهیم اصلا این جور مسائل جای حکم شرعی نباشد اصلا .
یکی از حضار : قضائی است ؟
آیت الله مددی : نه اصلا این باید تصور موضوعش را اول بکنیم اصلا قابل تصور هست موضوعش یا نه ؟ اصلا قابل تصور هست این موضوع یا نه ؟
یعنی وقتی کسی کنیزش را فروختند بعد از 5 روز خودش کنیز را فروخت به 70 میلیون ، بعد از دو روز به او گفتند که آقا یک هفته قبل فروخته شده ، اصلا این می‌تواند تصور بکند که من آن را یک هفته‌ی قبل اجازه دادم ، دیروز خودم فروختم ، دقت کنید .
یکی از حضار : خوب نمی‌دانست اگر می‌دانست شاید
آیت الله مددی : شاید به چه درد می‌خورد ؟ خوب خودم فروختم .
اینکه کون الاجازة بمنزلة الرد هم نمی‌خواهد اصلا ، آخر می‌گویند تو دیروز خودت فروختی ، تو دیروز خودت فروختی چطور اجازه دادی عقدی که برای یک هفته قبل است ؟ تو دیروز از ملک خودت خارجش کردی ، چطور برای یک هفته‌ی قبل را اجازه می‌دهی ؟ دقت کنید چه می‌خواهم بگویم ؟ می‌خواهم بگویم این مسائل ابتدائا بیاییم تصور موضوعش را بکنیم
یکی از حضار : اگر وکالت داده بود چه ؟
آیت الله مددی : وکالت نیست که خوب فضولی
یکی از حضار : نه بحث وکالت ، ممکن است
آیت الله مددی : آن بحث دیگری است که اگر عزل کرده باشد نکرده باشد ، مجیز . آن وکالت داده باشد وکیل تصرفاتش درست است چون وکالت است ، دقت کردید ؟
اصلا اینجا تصرفش یعنی به او می‌گویند آقا تو الان می‌آیی می‌گویی من دیروز فروختم ، آن آقا هفته‌ی قبل فروخته است تو الان می‌خواهی هفته‌ی قبل را اجازه بدهی به چه معنا اجازه می‌دهی ؟ تو خودت که دیروز فروختی چه چیزی را می‌خواهی اجازه بدهی ؟ اصلا تصور موضوع بشود اول من حرفم این است .
یکی از حضار : یعنی اصلا مالک نیست .
آیت الله مددی : آها تو مالک نیست ، چه چیزی را می‌خواهی اجازه بدهی ، دقت می‌کنید ؟
یعنی من اصلا می‌خواهم بگویم به این کشف حکمی و حقیقی اصلا این ، بحث فقهی ، روشن شد چه می‌خواهم بگویم ؟ این را من نکته را مخصوصا امروز خواندم عین عبارت که می‌خواهم بگویم بعضی وقت‌ها بحث فضولی یا این بحث‌هایی که می‌آید این اصلا تصور موضوعش اول بشود بعد بیاییم فقیه بیاید حکم بدهد که حکمش مثلا ناقل هست و فلان و قیمتش را جمع بکند بین حقین و کشف حقیقی و کشف ، اینها همه مراحل بعدی است اصلا بیاید مرحله‌ی اول تصور بشود این اصلا قابل تصور هست اصلا یا نه .
تو چطور می‌خواهی آن را اجازه بدهی تو که خودت دیروز این را فروختی چطور می‌خواهی عقدی را که یک هفته‌ی قبول بوده است را اجازه بدهی ؟
وصلی الله علی محمد و آله الطاهرین
دیدگاهتان را بنویسید