خارج فقه (جلسه44) یکشنبه 1403/10/23

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

ما در بحث کشف و اینها دیگر کلام شیخ را در مکاسب نخواندیم چون مرحوم نائینی خود مطلب را شرح داده بود اضافات هم داشت و جوری صحبت کرده بود که ناظر به کلام شیخ نباشد یعنی خودش اصل مطلب ، در ثمره که رسیده اشاره به کلمات شیخ دارد ، من دیدم حالا که اشاره دارد اولا عبارت شیخ خوانده بشود چون بخواهیم آن را دائما بخوانیم ببینیم عبارت شیخ باشد ، آن خودش مستقلا ننوشته است در خود اصل کشف و نقل مستقلا نوشته است .

بعد مرحوم شیخ از این صفحه‌ی 410 از این جلد 3 که در اختیار من هست بقي الكلام في بيان الثمرة بين الكشف ، البته ایشان کشف نوشته باحتمالاته به قول شوخی آقایان این جمعش جمع منطقی است ایشان دو تا احتمال در کشف داده یکی اینکه خود اجازه به خود شرط متاخر باشد یکی اینکه تعقب عقل که صاحب و برادرش صاحب هدایة المستشهدین قائل بودند دقت فرمودید ؟

ایشان از کشف این دو تا کشف حقیقی یا خود اجازه بذاته شرط باشد و موثر باشد یا تعقب ، عنوان تعقب که با خود عقد است ، لذا ایشان این را من گفتم ایشان این طور می‌گوید على الكشف الحقيقي، بين كون نفس الإجازة شرطاً، و كون الشرط تعقّب العقد بها و لحوقها له، این دو تا را فرق گذاشت بین این دو قول کشف حقیقی به این دو تا ، فقد يظهر في جواز تصرّف كل منهما فيما انتقل إليه بإنشاء الفضولي، در جایی که انشاء فضولی باشد آیا می‌توانند تصرف بکنند البته در صورت علم اجازه‌ی مالک یعنی فیرض کلام این است که اگر حتی اگر دو طرف فضولی باشد ولو ایشان ظاهرا این را مرادش فیما انتقل الیه بانشاء الفضولی بله انتقل تصرف کل منهما یعنی بایع و مشتری ، فرض کنیم گاهی این فضولی باشد گاهی آن ، شاید هم مراد این باشد .

علی ای حال ایشان فرض را این جوری گرفتند که اگر فضولی کاری را انجام داد و کتابم را فضولی فروخت من آیا می‌توانم در این کتاب تصرف بکنم یا نه ، آیا حق تصرف در این کتاب دارم یا نه ، اینجا دو جور است یک دفعه من نمی‌دانم حالا من خریدم این کتاب را از این آقا و فضولی هم هست از اجازه‌ی مالک خبر ندارم ، این شد تارةً من نمی‌دانم که مالک راضی است اجازه می‌دهد این عقد را یا نه این یک، ولو کشف قائل بشویم .

دو : من می‌دانم مالک اجازه می‌دهد ، من می‌دانم مالک اجازه می‌دهد ، می‌گوید اگر که به قائل به کشف به نحو اول شدیم گفتیم خود اجازه شرط است پس نمی‌تواند تصرف کند چون الان اجازه نیامده است اما اگر گفتیم تعقب عقد و می‌دانم اجازه خواهد آمد تعقب از حین عقد است پس می‌توانم تصرف بکنم ، روشن شد ؟

یعنی فرق بین کشف به دو معنا یک : اجازه شرط باشد دو تعقب شرط باشد ، حالا اگر نمی‌دانم مالک اجازه می‌دهد یا نه نمی‌توانم تصرف کنم یعنی اگر تصرف بکنم بعد معلوم می‌شود که ، اما اگر می‌دانم که مالک راضی است پس اینجا چون این صفت در عقد همراه عقد هست من می‌توانم تصرف بکنم اشکال ندارد ، این ثمره‌ی اولی که مرحوم شیخ بین دو تا کشف حقیقی قائل شدند که شرط خود ذات اجازه باشد یا شرط تعقب العقد .

و أمّا الثمرة بين الكشف الحقيقي و الحكمي ، در این دو تا ، مع كون نفس الإجازة شرطاً، حالا این باز فرض اینکه خود اجازه ، يظهر في مثل ما إذا وطئ المشتري الجارية قبل إجازة مالكها فأجاز، در آنجا ظاهر می‌شود اگر مشتری که اصیل است به اصطلاح در جاریه تصرف کرد بعد هم مالک اجازه داد ، فإنّ الوطء على الكشف الحقيقي حرام ظاهراً؛ لکن بنابر کشف چون از حین عقد درست است حلال واقعاً؛ این بنا بر کشف ، لأصالة عدم الإجازة، ظاهرا چون ، حلال واقعاً؛ لكشف الإجازة عن وقوعه في ملكه. فرقش این است اما واقعا حلال می‌شود .

و لو أولدها صارت أُمّ ولد على الكشف الحقيقي و الحكمي؛ اگر بچه دار هم شد ام ولد می‌شود ، لأنّ مقتضى جعل العقد الواقع ماضياً: ترتّب حكم وقوع الوطء في الملك، و يحتمل عدم تحقّق الاستيلاد على الحكمي؛ این روی کشف حقیقی باشد ، لعدم تحقّق حدوث الولد في الملك و إن حكم بملكيّته للمشتري بعد ذلك. لکن در حین خود که عقد واقع شده بود تا هنوز اجازه نیامده خبر نداشت، این دو تا ثمره یا سه تا ثمره ، یک مقدار ثمراتی را که ایشان نقل کردند مربوط به همین عبد و ام ولد و استیلاد و اینهاست که ما قاعدتا واردش هم نمی‌شویم حالا ایشان چون وارد شدند بحث کردند از نظر علمی می‌خوانیم .

آن وقت اینجا نسخه‌ی خود کتاب را هم می‌گویند یک مشکل دارد و لو نقل المالك [أُم الولد عن ملكه قبل الإجازة فأجاز، حالا این نقل المالک الولد یا ام الولد ، اینها محل کلام دارند در خود نسخه‌ی اصلی می‌گویند در شیخ که نوشته ولد بوده لکن می‌گویند اشتباه شده ام الولد و این ام الولد به نحو اشاره است یعنی این کنیزی که الان این آقای مشتری گرفت به اصطلاح عقد فضولی بستند مالک نمی‌داند که این کنیزش را فروختند ، بعد این کنیز از این مشتری که اصیل بود بچه دار شد یا بچه دار نشد ، هنوز بچه دار نشده یا نمی‌دانست خبر نداشت ایشان ام الولد را فروخت نقل المالک عن ملکه قبل الاجازه، بعد به او گفتند که آقا این کنیز را فلانی فروخته بود به آقای فلانی و الان هم از او بچه دار هم هست بچه دارش کرده است ، کنیز برای اوست ، فاجاز بطل النقل على الكشف الحقيقي؛ آن بیعی که انجام داده بنا بر

لانكشاف وقوعه في ملك الغير ، مراد از ملک غیر در اینجا آن اصیل است چون معلوم شد که از ملک اصیل بوده ، مع احتمال كون النقل بمنزلة الردّ ، البته یک احتمال هم دارد که نه حالا که ایشان مالک اصلی فروخت کانما رد کرده است ، چون خواهد آمد که اگر رد کرد دیگر اجازه نمی‌تواند بدهد این را ما چند دفعه عرض کردیم رد و اجازه از قبیل صرف الوجود هستند ، چون عرض کردیم بعضی از اشیاء از قبیل صرف الوجودند و این فرق این دو تا را خیلی دقیق است یعنی نکته‌ی ظریفی است .

مثلا الان اگر داشتیم دلیل قلد المجتهد ، دلیل داشتیم صدق العادل بنایشان به این است قلد المجتهد از قبیل صرف الوجود است ، اما صدق العادل از قبیل وجود ساری است ، مراد به صرف الوجود ، صرف الوجود جایی است که آن ماهیت فقط به یک فرد محقق می‌شود فرد دوم ندارد این را می‌گویند صرف الوجود ، چون شما وقتی تقلید کردید تقلید برای چیست ؟ رجوع الجاهل الی العالم ، شما بعد از اینکه تقلید کردید وظیفه‌تان را فهمیدید چیست دیگر جاهل نیستید که به عالم دیگری مراجعه کنید نمی‌شود شما از یک آقایی تقلید کنید بعد از یک آقای دیگری تقلید کنید بعد از یک آقای دیگری تقلید کنید نمی‌شود ، اما صدق العادل چرا همه را می‌گیرد ده تا عادل خبر دادند هر ده تا را می‌گیرد ، این می‌شود وجود ساری ، دقت فرمودید این می‌شود وجود ساری .

فهم اینکه کجا وجود ساری ، کجا صرف الوجود است این فهمش ارتکازات عرفی است مثلا اجازه و رد از قبیل صرف الوجودند اگر فضولی ، مالک عقد فضولی را اجازه داد دیگر رد نمی‌تواند بکند ، اگر رد کرد دیگر اجازه نمی‌تواند بدهد .

یکی از حضار : در روایت محمد بن قیس اول رد کرده بود .

آیت الله مددی : خوب گفتم آن روز محمد بن قیس یکی از اشکالاتش همین بود . این را که گفتیم چند دفعه گفتیم ، یکی از روایات محمد بن قیس هم همین است اول رد کرد بعد اجازه داد فاجاز بیع الابن ولیدته ، الولیده .

و عرض کردیم یکی از اشکالات و جوابش هم همان جواب اجمالی چون بحث قضاست ما نمی‌دانیم شاید مثلا امیرالمؤمنین نکته‌ی خاصی بوده مراعات کردند جوابش اجمالا و الا جواب درستی نمی‌توانیم بدهیم الان .

یکی از حضار : تشخیص صرف الوجود و وجود ساری عرفی است می‌فرمایید ؟

آیت الله مددی : بله عقلائی است عرفی است .

و لذا عرض کردم گاهی اوقات یک لغت یک مشکلاتی دارد این مشکلات قانونی را ما باید تبیین بکنیم اقیموا الصلاة یک جور است اقطعوا ایدیهما یک جور دیگر است ، السارق والسارقة فاقطعوا ایدیهما ، اقیموا الصلاة به عامه‌ی مکلفین خورده اقطعوا ایدیهما به حاکم خورده یا به قاضی خورده است ، سنخ نه اینکه هر کسی برود قطع بکند دست سارق را ، دقت کردید ؟ این است که در لسان روایات ما دائما می‌گوییم تاکید می‌کنیم دقت بشود ، گاهی اوقات مثلا فرق بین حکم وضعی و تکلیفی خیلی روشن نشده است ، گاهی بین صرف الوجود و وجود ساری خیلی روشن نشده است ، گاهی بین اینکه تکلیف مثلا عام استغراقی باشد یا مخاطب افراد معین باشند خیلی روشن نشده است ، این را داریم ما این مشکل را داریم .

پس اجازه و رد از قبیل ، و لذا شما اگر در به اصطلاح در مجتهد از یک مجتهد تقلید کردید از مجتهد دیگر معنا ندارد تقلید بکنید ، چون نیازتان چه بود و لذا مساله‌ی ولایت آقایان یک گیری دارند که شما اگر ولایت فقیه را قائل بشوید ده تا فقیه داریم ده تا ولایت ، جوابش این است ولایت از قبیل صرف الوجود است یعنی اگر یک فقیه آمد متصدی شد دیگر جا نمی‌ماند برای فقیه دوم خوب دقت کنید ، یکی از اشکالات معروف به ولایت فقیه این است ، ما الان ده تا فقیه داریم هر ده تا می‌آیند اعمال ولایت می‌کنند آن می‌گویند من این جور گفتم ، نه

ما عنوانی که داریم اگر مسجدی داریم مدرسه‌ای داریم بدون متولی ، ببینید عنوانش این است ، بدون متولی ، فقیه بیاید تولیت بکند ، خوب این فقیه آمد متولی شد دیگر الان مسجد بدون متولی نیست فقیه دوم نمی‌تواند بیاید ، دقت کردید چه می‌خواهم بگویم ، این اشکال معروف که الان شما ببینید ، خیلی اشکال می‌کنند اگر ولایت فقیه قائل شدیم ، ده تا فقیه داریم ، ده تا ولی داریم ما ، جوابش این است نکته‌اش این است که اگر فقیه متصدی شد و تصدی‌اش مورد قبول واقع شد و درست بود تصدی‌اش دیگر جا برای فقیه دوم نیست .

چرا چون ولایت از قبیل صرف الوجود است اصلا ، یعنی یک موضوع بیشتر ندارد یک مصداق بیشتر ندارد .

یکی از حضار : صرف یک نفر باید روی این صندلی بنشیند

آیت الله مددی : آها دومی دیگر تمام شد .

یعنی مسجد بدون متولی این فقیه متولی‌اش می‌شود دقت می‌کنید ؟ مجنون بدون متولی این فقیه مثلا متولی ، پدری ندارد ، کسی ولی دارد اما اگر فقیه آمد متصدی مسجد شد دیگر مسجد بدون متولی نیست ، مسجدش با متولی است دیگر فقیه نمی‌تواند متصدی بشود ، روشن شد چه می‌خواهم بگویم طبیعة الحال ، مسجد نمی‌تواند آن فقیه دوم بیاید متصدی بشود ، فقیه سوم نمی‌تواند متصدی بشود ، پس این اشکالی که دائما به ذهن آقایان می‌آید که با تعدد فقهاء چه کار می‌کنید ، البته این هست که آن خود فقیه هم نکته‌اش این نکته را بعضی از علمای متاخر هم متنبه شدند ، یک نکته‌ی اساسی مجرد وجود فقیه نیست آن هم باید تصدی پیدا کند تا تصدی نکند به درد نمی‌خورد آن که خانه نشسته تصدی ، می‌گوید آقا به ما گفتند به شما مراجعه کنیم این اصلا تصدی ندارد به چه چیزی مراجعه کند ؟

یکی از حضار : پس چیزی به نام شریف التولیة نداریم ؟

آیت الله مددی : نه نداریم اصلا معنا ندارد ، روشن شد ، تصدی باید داشته باشد .

دوم اینکه این تصدی هم در جامعه‌ی شیعه قبول بشود چون آقایان اهل سنت بیعت را شرط ولایت می‌دانند ما بیعت را شرط نفوذ ولایت، فقیه متصدی می‌شود لکن شیعه قبولش نمی‌کند می‌گویند آقا تو بلد نیستی کار را خراب می‌کنی ، معلوم نیست این ولایت برایش ثابت بشود ، دقت کنید .

این نقش بیعت ما در بحث ولایت فقیه اجمالا متعرضش شدیم ، نقش بیعت در ولایت فقیه بین ما و بین اهل سنت مختلف است ، بله نسبت در معصومین این نمی‌خواهد به اصطلاح تقبل نمی‌خواهد ولو یک آقایی که یک کتابی نوشته در حکمت و حکومت آنجا می‌گوید خود رسول الله هم ولایت نداشتند تا مکه بودند ولایت نداشتند مدینه چون با او بیعت کردند ولایت پیدا کرد خوب این حرف خیلی نامربوط است ، بی اساس است .

علی ای حال حتی این حدیث غدیر من کنت مولاه می‌گوید معنایش جعل ولایت نیست یعنی ایشان صلاحیت دارد بعد از من با ایشان ولایت بکنید ، بیعت بکنید تا بیعت نکنند ، یک آقایی از یکی دیگر هم که او هم مشهور است تا حدی نقل می‌کرد ، فکر نمی‌کنم می‌گفت نه من از خود او شنیدم ، که ما در باب به حساب ولایت دو چیز می‌خواهیم یکی بیعت مردم یکی هم نص می‌خواهیم این نزد ما ثابت نیست نه ولایت اهل بیت بیعت مردم را نمی‌خواهد به هیچ وجه نمی‌خواهد همان نص درش کافی است ، اساسش نص است . علی ای حال می‌گویم حالا چون گاهی برای ما نقل می‌کنند نمی‌دانیم راست است یا دروغ است فعلا من اسم نمی‌برم .

علی ای حال خوب دقت بفرمایید این دو تا مطلب ، ایشان می‌گوید ویحتمل مع احتمال کون النقل بمنزلة الرد ، البته احتمالش بعید است چون رد باید ناظر باشد نقلی که ایشان کرده ناظر نبوده اصلا خبر نداشته که کنیزش را فروختند ، خبر نداشته است که این کنیز را فروختند فضولتا برداشت به یکی دیگر فروخت اصلا خبر نداشت ، لذا فروش ، نقل ، نقلی که مالک می‌کند این به منزله‌ی رد نیست ، لذا هم گفت به منزله‌ی رد ، نه رد است نه به منزله‌ی رد است .

چون ما این نکته را عرض کردیم مهم این است که آن کاری که بعد می‌آید ناظر به عقد باشد در مثل راهن گفتیم ناظر به عقد نیست ، آنجا اشکال ما این بود اجازه ناظر است رد ناظر است ، اما من برداشتم فروختم چون کنیز خودم بوده فروختم نمی‌دانستم یک کسی دیگری رفته مثلا یک هفته پیش به یک آقای دیگری فروخته است و آن هم ام ولدش کرده است استیلادش کرده است اینها را من خبر نداشتم ، نقل من ناظر نیست ، لذا نه رد است و نه به منزلة الرد است ، دقت فرمودید ؟

و من عرض کردم یکی از چیزهایی که الان ما داریم در حوزه‌های خودمان در مثل همین مکاسب بالخصوص مثلا می‌گوید مع احتمال رد می‌شود ، یکی از خوبی‌هایی که مرحوم استاد آقای خوئی داشتند وقتی احتمال نقل می‌کنند بعد مناقشه هم می‌کنند که قبول می‌کنیم یا نمی‌کنیم این خیلی مهم است و این به نظر من در تربیت فکری خیلی موثر است یعنی به مجرد دائما احتمال ، احتمال

معروف است در بحث کلب نگاه بکنید اگر کلب را به اصطلاح برای گوسفند و برای ماشیه و اینها مرحوم شیخ مثلا می‌گوید مثلا انتفاعش جایز است بعد که انتفاع جایز است پس بیعش جایز است بعد می‌گوید روایت داریم نه ثمرة الکلب سحت ولکن یمکن ان یقال بعد می‌گوید نعم الا ان یقال تقریبا هفت بار من حساب کردم رفت و آمد کرده است ، در بیع ، آخرش هم گفت فتامل ، بعد از هفت بار رفت و آمد آخرش هم گفت فتامل دقت کردید این یک نحوه بوده این نحوه الان مطلوب نیست ، خوب دقت کنید من می‌خواستم بگویم چون هدف ما فقط خواندن عبارت نیست آن روش فکر خیلی مهم است .

یکی از خوبی‌های آقای خوئی این بود رضوان الله تعالی علیه ، مرحوم آقای خوئی به مجرد اینکه احتمال ، احتمال رد نمی‌شد ، بحثش می‌کرد ، تبیینش می‌کرد و ردش می‌کرد یا قبولش می‌کرد دقت کردید ؟ الان اینجا من این کار را کردم عمدا ناظر به این بودم این نوشت مع احتمال جواب دادیم که نه آقا این احتمال قابل قبول نیست ، چرا چون در باب رد و اجازه باید ناظر به عقد باشد نه مجرد اینکه این نقل معارض با آن عقد است این کافی نیست در رد بودن چون نقل مالک با نقل فضولی معارضند با هم جمع نمی‌شوند ، شما از این جهت می‌خواهید بگویید رد است این کافی نیست در رد ، در رد باید ناظر به او باشد تا او را رد بکند .

یکی از حضار : این که نمی‌دانسته می‌گوید رد حساب نمی‌شود آن لحظه ، چون در انتقال این ام ولد خودش چون ناظر به آن بیع قبلی فضولی نبوده رد حساب نمی‌شود .

آیت الله مددی : نه رد حساب نمی‌شود .

و بقي صحيحاً على الكشف الحكمي، و على المجيز قيمتها ؛ اگر بنا بر کشف حکمی این صحیح است و بله ، لأنّه مقتضى الجمع ، این مقتضای جمع در کشف حکمی این است ، بين جعل العقد ماضياً من حين وقوعه و مقتضى صحّة النقل الواقع قبل حكم الشارع بهذا الجعل، كما في الفسخ بالخيار مع انتقال متعلّقه بنقل لازم.

چون اینجا مرحوم آقای نائینی هم اشکال می‌کند به ایشان من تا اینجا را می‌خوانم بقیه‌اش را فردا از عبارت نائینی یعنی این عبارت را کمی تکرار می‌کنیم .

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین