خارج فقه (جلسه34) سه‌شنبه 1403/10/04
اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین
اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین
بحث این بود که آیا اجازه کاشف است یا ناقل است ما دیدیم به جای عبارات مرحوم شیخ و اینها چون یک کمی هم پس و پیش دارد ، عبارات مرحوم نائینی یک مقدارش واضح‌تر است یک مقدارش و یک مقدارش هم مثلا در اول ایشان نسبت دادند مشهور کشف را و چند مبنا در باب کشف ایشان به کار بردند و به اصطلاح توضیحاتی دادند و از صفحه‌ی 52 و متعرض اقسام کشف شدند و خیلی طولانی متعرض شدند این بحث را باز دو مرتبه در صفحه‌ی 60 تقریبا از صفحه‌ی 59 – 60 باز یک اشاره‌ی اجمالی باز به همان مبانی خودشان منها منهایی که در کشف گفتند باز متعرض شدند و بعضی از آراء علمایی که بعد از مرحوم شیخ انصاری بودند تا زمانشان آن را هم متعرض شدند ، متعرض آراء آنها شده است و بحث مفصلی را در اینکه ایشان یک نوع تمایل به کشف حکمی پیدا می‌کنند .
کشف حکمی یک نوع جمع بین نقل و کشف است که هم اثبات بکند نقل را یعنی از حین اجازه نقل درست شده و هم از حین عقد . بعد از اینکه در صفحه‌ی 64 بعد از 12 صفحه که این کشف و نقل و انواع آثار والانصاف بعد از تمام اینها من یک کمی زودترش را هم بخوانم قبل از اینکه وارد کلام ایشان بشویم خیلی تعجب است از مرحوم نائینی والانصاف ان المسألة مشکلة جدا بعد از تمام این بحث‌ها یک مساله‌ای که خیلی عرفی است خیلی متعارف است در عرف واقع شده و روایت محمد بن قیس هم خیلی واضح است که کاشف است والمسألة مشکلة جداً یعنی ایشان هر راهی را که رفتند به یک در بسته‌ای برخورد کردند راه‌های متعدد ، بعضی‌هایش را می‌خوانم ، شاید هم معظمش را بخوانم به یک اشکالی برخورد کردند و لذا سلك كلّ واحد من الأساطين مسلكا و سدّ باب إشكال ، سلك كلّ واحد من الأساطين مسلكا و سدّ باب إشكال ، یک اشکال را جلویش را گرفتند و فتح ابواب اشکال ، این باب را بستند باب‌های دیگری باز شد یک باب بسته شد چند تا باب دیگر باز شد به جای اینکه حالا یکی درست بشود فانظر فی حاشیة المحقق الخراسانی بعد متعرض کلام مرحوم محقق خراسانی شدند آخوند فانه بعد کلام له فی تنقیح شرط المتأخر قال فلا وجه بالقول بالکشف بمعنی تحقّق المضمون قبل ذلك لأجل تحقّق الإجازة فيما بعد
آن وقت ایشان کلام حاشیه‌ی مرحوم آخوند را هم در مکاسب نقل می‌کنند تازه حالا حدود 7 ، 8 ، 10 سطر از عبارات آخوند را نقل می‌کنند بعد هم می‌گویند الی آخره بقیه‌اش را هم نقل نمی‌کند .
بعد در صفحه‌ی 65 فإن ما أفاده من الحكم بعد الإجازة بتحقق مضمون العقد حينه حقيقة لا يختص بالكشف الحكمي، بعد اشکال می‌کنند که اشکالاتی که ایشان فرمودند درست نیست و متعرض بعضی از جهاتی را که آخوند در کلامش دارد یک مقداری راجع به ایشان به اصطلاح در اینجا گفته است .
آن وقت به مناسبت‌هایی چند تا متعارف بین علما بوده به مناسبت‌هایی چند تا مساله‌ی دیگری هم متعرض می‌شوند در صفحه‌ی 66 ونظير ما أفاده (قدس سره) في هذا المقام ، در حل این مشکل ، ما أفاده صاحب الفصول في الخروج عن الدار المغصوبة. چون یک بحثی دارند که اگر کسی وارد خانه‌ی غصبی شد زمین غصبی شد حالا توبه کرد ، حالا توبه هم نکرده باشد ، توبه کرد بعد می‌خواهد از این غصب خلاص بشود خروجش از این دار غصبی چیست حرام است یا نه ؟ بعضی‌ها گفتند چون می‌خواهد از حرام خودش را نجات بدهد مقدمه‌ی واجب است واجب است بعضی‌ها گفتند حرام است ، بعضی‌ها گفتند هم واجب است هم حرام است می‌گویند کلمات اینها را در آنجا نگاه بکنید در همان خروج از دار مغصوبه هم شبیه همین باب اجازه در باب اینجا بله ،
و ایشان آخرش می‌گوید ولكن أقوى الوجوه هو الواسطة بين الكشف الحقيقي والنقل التي يعبر عنها بالكشف الحكمي، ولكن لا من باب التعبد الصرف بأن يكون مقتضى القاعدة هو النقل، وإنما ثبت الكشف بالتعبد، بل لأنه هو مقتضى القاعدة، وذلك للفرق بين الأمور المتأخرة التي بعد وارد بحث می‌شوند که کشف حکمی را حسب قاعده درست کنند . من دیدم بهترین راهش این است که اجمالا یک مقدار مطالبی که ایشان را فرمودند واضح‌تر است آنها را بگوییم یک مقدارش که تکرار می‌شود یا مثل همین خروج از دار غصبی از مساله خارج می‌شود از این مطلب دیگر وارد نشویم .
البته عرض کردم یک مشکل اساسی ، اولا مشکل اساسی که اینها دارند روشن بشود اینها مشکل اساسی‌شان این است که اجازه‌ای که بعد می‌آید این سبب ملک است اگر سبب ملک است عقد هم سبب ملک است چطور می‌شود این اجازه جزء سبب باشد و یک جزئش تقدم باشد یعنی یک قسمتش متقدم باشد و یک قسمتش متاخر باشد لکن آن متقدم ملک بیاورد این نمی‌شود ، نقل یعنی از حین اجازه .
عرض کنم که اولا باید در نظر گرفت ما بعضی از مطالب ، همین مساله‌ی صغیره ، تزویج صغیرین هم که روایت صحیحه‌ی ابی عبیده را نقل کردند ببینید آقا یک مشکلی که ما الان داریم این است که گاهی اوقات قیاس یک مساله به یک مساله مشکل تولید می‌کند بحث خیار غیر از بحث اجازه است مثلا من باب مثال می‌خواهم بگویم .
ببینید در باب خیار وقتی عقد واقع می‌شود این عقد تام است اشتباه نشود عقد تمام است عقد هیچ مشکلی ندارد دقت کردید ؟ تام و تمام است مشکلی که در آنجا هست این است که به یک طرف یا به دو طرف اجازه داده می‌شود فسخ بکند و لذا کسی آنجا کشف را مطرح نکرده از حینی که کشف کرد عقد به هم می‌خورد اصلا کشف معنا ندارد .
مثلا حیوانی را خرید صاحب الحیوان بالخیار ، روز اول و دوم خانه‌اش بود روز سوم دید نه خیلی در این حیوان مثلا در راه رفتن یک کمی راهش برد دید خیری نیست فسخ می‌کند این فسخ غیر از بحث اجازه است که آیا اجازه ناقل است یا کاشف است ، بحث خیار غیر از این است .
آن بحثی که در باب تزویج صغیرین بود که در باب کشف آوردند و روایتش را امروز هم اشاره کردم مرحوم نائینی ، دیروز هم خواندیم روایت ابو عبیده را ، آنجا هم همین است آن بحثی که در آنجا هست ولی دو تا صغیر این دو تا را عقد می‌کند خوب دقت کنید ، بعد پسر می‌میرد ، دقت می‌کنید ؟ حالا فرض کنید بعد از بلوغش ، بلوغ پیدا کرد و اجازه‌ی عقد داد و می‌میرد ، دختر هنوز بالغ نشده است ، بعد دختر بالغ می‌شود این می‌گویند قسم بخورید مثلا اگر گفت من راضی هستم به این عقد ، عقد از حین عقد درست است و ارث می‌برد تحلف هم دارد یعنی تحلیف این هم مرحوم نائینی دارد و توضیحی هم برای مقام حلف داده که چیست .
اولا مقام حلف در روایت اگر آمد مراد باب قضاء است اصولا ، یک مساله را در فی نفسه ملاحظه کردند یک مطلبی است در باب قضاوت بردن مطلب دیگری است این اشتباه شده است .
یکی از حضار : روایت هم عجیب نیست می‌گوید قسمش می‌دهم اگر راضی بود به ازدواج
آیت الله مددی : این قسم دادن برای این است که شبهه هست آن طرف قبول نمی‌کند بردن به قضاوت و لذا قسمش می‌دهند اگر قبول کردند که دیگر جای قسم ندارد که . اگر اطراف قضیه یعنی طرف شوهر و اینها قبول کردند که این زن راست می‌گوید و درست است دیگر جای قسم دادن نیست اصولا قسم ولو در روایت نباشد که قاضی حکم کرد ، اصولا قسم ، اصولا مگر تعبد باشد و الا قسم عادتا باب قضاوت است عادتا هر جا قسم آمد یحلف علی هذا این در باب قضاوت است تحلیف از شؤون قاضی است .
آنجا هم دقت کنید این را در باب فضولی آوردند به نظر من این هم درست نیست چون آنجا عقد را ولییشان انجام دادند آن دو تا عقد تام هستند ، دقت کردید ؟ هر دو عقد تام هستند این به خلاف عقد فضولی است که عقدش تام نیست اصلا هنوز عقد نیست ، ولی می‌توانسته این کار را انجام بدهد این یک حکم خاصی است که اگر نا بالغ بود بعد از بلوغ باید اجازه بدهد ، قبول بکند طبیعتا این اجازه در حقیقت غیر از اینکه کاشف باشد معنا ندارد چون عقد تام بوده از اول
یکی از حضار : در اتمام رضایت دیگر چه معنایی دارد ؟
آیت الله مددی : به اینکه این من الان این را قبول دارم من قبل از اینکه بالغ بشوم این را قبولش کردم .
یکی از حضار : مثل عقد فضولی بیع
آیت الله مددی : نه فضولتا انجام ، چون ولی حق داشته این کار را انجام بده ولی انجام داده است .
وقتی ولی حق داشت انجام بده در اینجا انجام داده کار خودش را انجام داده است ، کما اینکه این تعبیری را که سنهوری داشت عقدٌ قابلٌ للابطال ، عقد قابلٌ للفسخ این هم درست نیست ، چون عقدٌ قابل ایشان از لحاظ اصیل نگاه کرده مشکل کار این است که به لحاظ اصیل عقد نیست ، چون عقد گره است ، من مثال زدم از طرف
مثل اینکه طرف اصیل گره زده اما آن نخ دومی صاف است گره نخورده این گره سفتی زده اما نخ دومی گره نخورده بکشند بیرون در می‌آید حقیقت عقد این است که هر دو به هم گره خورده باشند ، این که ایشان تعبیر کرده عقد قابل للبطلان عقد قابل للفسخ این تعابیر درستی نیست چون اصل عقد بودنش روشن نیست یعنی بعبارة اخری اجازه می‌آید کاری می‌کند که این را عقدش می‌کند و لذا اگر مبنا به این شد غیر از کشف راه دیگری ندارد اصلا اینها همه رفتند روی مساله‌ی ملک روی مساله‌ی اینکه ملک درست بکند این فرق بین این دو تا را دقت بکنید و من فکر می‌کنم شاید یک مقداری همان مطالبی را که سنهوری گفته که مثلا عقد بیع را یک نوع مبادله‌ی مال می‌دانستند تعهد می‌دانستند شاید .
چرا چون می‌گفته برده می‌رفته کتاب می‌خریده به 200 تومان می‌آورده می‌گفتند هنوز ملک نشده است وقتی که رسید دست مولی و در آن مال تصرف کرد آن وقت ملک می‌شود دقت کنید ، اینها خیال کردند اجازه به منزله‌ی همان تصرفی است که مولی می‌کند در آنجا اصلا تملیک نبوده عقدی نبوده آنجا ملک با حیازت حاصل شده نه ملک با تعهد این دو تا با هم فرق دارد .
در امور اعتباری دقت‌ها خیلی اساسی است یعنی دقت باید کاملا ظرافت دقت به کار برد ، یک دفعه عقد تام است حق فسخ می‌دهند و لذا به نظر ما در باب فضولی کار اجازه آن را که صورت عقد بوده واقعا عقد است یعنی من عرض کردم بخواهیم تمثیلش کنیم گره بوده گره هم طرفینی بود نه یک طرفه لکن گره شل بوده است . اگر یک طرف می‌کشید طرف دیگر باز می‌شد مراد از عقد
و لذا این عقد وجوب وفاء ندارد ، بحث سر این است که بعد از اینکه مالک اجازه داد ، اجازه‌ی مالک هم به معنای اینکه این عقد را راه انداخت نه ملکیت ، اینها اجازه را تاثیرش را در ملکیت گرفتند گفتند تاثیر در ملک داشت جزئی از سبب سابق بود ، جزئی الان آمد پس از الان باید باشد معنا ندارد کشف دقت کردید چه شد ؟ مشکلی که به نظر ما به ذهن آقایان رسید این است حالا من در عین عبارت هم
حالا ایشان در باب کاشفیت چند تا قول چون بعضی‌هایش بعد از شیخ انصاری است من کلام ایشان را می‌خوانم و سریع رد می‌شویم:
منها ما عن المحقق الرشتی ، می‌گویند در بدایع مرحوم محقق رشتی در اصول در بحث شرایط متاخر این را آورده است : من ان الاجازة کاشفة من أن الإجازة كاشفة عن الرضا التقديري، چون اگر اجازه داد معلوم می‌شود که در حین عقد راضی بوده لکن تقدیرا نه اینکه ما اطلاع داشتیم نه یعنی از اینکه مثلا بعد از دو روز گفتند به او قبول کرد معلوم می‌شود اگر همان روز هم به او می‌گفتند قبول کرده است پس این رضای تقدیری کافی است پس رضای تقدیری است ، رضای تقدیری مقارن با خود عقد است رضای فعلی ، رضایی که ابراز شده بعد از عقد است بعد از اجازه است و الا رضا این طوری این مبنایی که ایشان فرمودند رضای تقدیری
البته مرحوم آقای نائینی اشکال کردند صغرا و کبرا یکی اینکه رضای تقدیری به درد نمی‌خورد صغرا و اینکه کبرا که شاید در حین عقد راضی نبود اگر به او بگویند این کتاب را فروختند 200 تومان راضی نبوده نمی‌خواسته کتاب را اما بعد از دو روز که به او گفتند یک حادثه‌ای جریانی پیش آمده گفته خیلی خوب حالا دو روز پیش فروختید اشکال ندارد این هم اشکال دیگر نائینی .
اشکالی که این حقیر سرا پا تقصیر به ذهنش می‌رسد این است که این نیست مشکل که یعنی لولا خوف مخالفة مشهور اصلا ما معتقدیم شاید اصلا رضا در باب فضولی کافی نباشد یعنی اجازه رضا نیست عرض کردیم رضا عقد درست نمی‌کند رضا اباحه‌ی تصرف درست می‌کند رضا گره نمی‌زند کار رضا اباحه‌ی تصرف است شما می‌توانید تصرف بکنید مثل اینکه بنشینید سر سفره غذا بخورید کار رضا این است ، لکن خوب آقایان فتوا دادند که اگر گفت رضیت بهذا العقد می‌گویند کافی است و الا انصافا به ذهن ما می‌آید که شبهه داشته باشد چون بحث سر ملک نیست ، بحث سر عقد است . رضای ایشان حتی رضای فعلی نه رضای تقدیری ، اگر گفت رضیت بهذا العقد
و لذا مرحوم شیخ هم نقل کرده که بعضی‌ها گفتند اگر علم داشت به رضای شخص در حین عقد علم داشت اما هنوز ابراز نکرده بود علم هم داشت باز هم فضولی است به نظر ما حق همین است باز هم فضولی است .
یکی از حضار : یعنی نقش رضا ، یعنی مفید تصرف است ؟
آیت الله مددی : فقط مفید اباحه‌ی تصرف است نمی‌تواند گره بزند ، رضای قلبی نمی‌تواند گره بزند ، گره را سفت نمی‌کند .
اینکه ایشان رفته دنبال رضا پس سرش این است که اینها رضا چرا چون رضا را منشاء ملکیت می‌دانند یعنی عقد را سبب ناقص بر ملک با رضا تام می‌شود ، ما اصلا گفتیم دنبال ملکیت نیستیم دنبال آن شد عقد هستیم دنبال آن گره خوردن هستیم دنبال خود عقد هستیم اگر ما باشیم حالا می‌گویم چون آقایان فتوا دادند اگر خوف مخالفت مشهور نبود انفاذ اشکار ندارد اجازه چون اجازه عبور کردن است دیگر یعنی این را باید الفاظی بیاورد که دلالت بر خود ناظر بر عقد آن رابطه‌ای که بین این دو تا پیدا شده به آن باید ناظر باشد نه به ملک نه به اباحه‌ی تصرف ، اباحه‌ی تصرف می‌خورد بیشتر به همان مکتب تعهد نه تملیک
یکی از حضار : بالاخره بعت و اشتریت گفته شده اما …
آیت الله مددی : خوب بعت و اشتریت عقد است عقد آمده اما خود این عقد شل است ، چرا چون از مالک نیست ، مالک که آمد این عقد سفت می‌شود .
یکی از حضار : مالک از ملکیت می‌شود چیست ؟
آیت الله مددی : ملکیت برای عقد است برای مالک ، مالک کاری به ملکیت ندارد ، مالک می‌آید چه کار می‌کند عقد را ، این ملکیت برای عقد است چون عقد تملیک می‌کند ، اگر من باشم ، اشکال من این است دقت می‌کنید چه می‌خواهم بگویم عرض کردم فعلا فتوا بر این هست قبول دارم اگر گفت رضیت بهذا العقد این را اجازه می‌دانم قبول است نه اینکه حالا اما انصافا به ذهن ما جای شبهه دارد اینکه ایشان می‌گوید رضای تقدیری اگر رضای فعلی هم بود شبهه داشت نه رضای تقدیری .
و لذا اگر من می‌دانم این آقا کتاب را 200 تومان راضی است قلبا اما از او اجازه ، اما هنوز اجازه نداده و هنوز هم به او نگفتم اگر من این مطلب را می‌دانم که راضی بود باز هم عقد فضولی است باز هم عقد از فضولی بودن خارج نمی‌شود دقت کردید چه می‌خواهم بگویم؟
پس این مطلبی را که ایشان فرمودند ، حالا رضای تقدیری خوب راست می‌گویند مرحوم نائینی رضای تقدیری دلیلی برایش نداریم به چه درد می‌خورد اولا تقدیری‌اش هم یک شعری هست که آن لفظ کذا می‌گویند تقدیرش عدل است ، عدل تقدیری و تقدیر عدالت غلط است چون که تحقیق شد این مساله در غصب فدک ، علی ای حال این هم مثل همان عدل تقدیری رضای تقدیری به درد نمی‌خورد .
مثل اینکه وقت دیگر تمام شده یعنی چون ما باید یک مقداری زودتر برویم بالا که بتوانیم بعد باز برگردیم پایین به خاطر این جریان نبودن برق .
و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین
دیدگاهتان را بنویسید