خارج فقه (جلسه26) دوشنبه 1404/11/20
أَعُوذُ بِاللَّهِ مِنَ الشَّيْطَانِ الرَّجِيمِ بِسْمِ اللَّـهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ وَالْحَمْدُ لِلَّهِ رَبِّ الْعَالَمِينَ
وَصَلَّى اللَّهُ عَلَى سَيِّدِنَا رَسُولِ اللَّهِ وَآلِهِ الطَّيِّبِينَ الطَّاهِرِينَ الْمَعْصُومِينَ وَاللَّعْنَةُ الدَّائِمَةُ عَلَى أَعْدَائِهِمْ أَجْمَعِينَ
اللَّهُمَّ وَفِّقْنَا وَجَمِيعَ الْمُشْتَغِلِينَ وَارْحَمْنَا بِرَحْمَتِكَ يَا أَرْحَمَ الرَّاحِمِينَ
بحثی را که مرحوم شیخ فرمودند راجع به اینکه اگر کسی مالک نصف خانه است و به کسی نصف خانه را بفروشد، آیا مراد نصف مشاع است یا نصف مختصِ خودش؟ بعد مرحوم شیخ فروع دیگری را در مباحثی مثل اقرار و صلح و به اصطلاح مهر و بعد نسب و اقرار به نسب و فروع دیگری را هم مطرح کردند که اجمالاً در کلمات علما آمده و سعی کردند در این مسائل حتیالمقدور طبق قواعد حکم بکنند.
همانطور که عرض کردیم، البته ایشان در این مسائل در یکی از آنها فرمودند روایات داریم؛ آن مسئله اقرار به نسب را فرمودند روایت ابوالبختری، وهب بن وهب و خیال کردند مثلاً در «قرب الاسناد» به سند دیگری است، در کتاب صدوق و اینها به سند شیخ طوسی به سند دیگر؛ نه این روایات یکی است، وهب بن وهب کتابی داشته است. توضیحاتش را عرض کردیم؛ این شخص، شخص کذابی است، معروف به کذب است، اصلاً بین اهل سنت، اشهر الکذابین بین اهل سنت ایشان، همین وهب بن وهب است. لکن گفته شده امام صادق (علیهالسلام) اهل قریش هم هست، قریشی است و مرد باهوش و با استعداد و با قابلیتی است؛ فلذا دست به جعل حدیث که میزد، احادیث مجعولش یک کمی رنگ و بوی قشنگی دارد، مرتبتر از بقیه است، از بقیه جاعلین واردتر است.
علی ای حالٍ، یکی از کسانی که مسانید امیرالمؤمنین (علیهالسلام) را نقل کردند، ایشان است. من یک توضیحی از نظر تاریخی عرض کردم؛ از اوایل قرن دوم، این لطیف است، عدهای از نوادگان صحابه از پدران خودشان، از صحابه، از رسولالله (صلیاللهعلیهوآله) بعضیهایشان نوشتار، بعضیهایشان حدیث، لکن ظاهراً آن هم شاید نوشتار بوده، نقل کردند؛ چه در میان اهل سنت، چه در میان شیعه. و مشهورترین آنها در میان اهل سنت، نوه پسر عمرو عاص است. عمرو عاص پسری دارد به نام عبدالله، عبدالله بن عمرو، جزو «عبادله» مشهور که سه نفرند، یکیاش ایشان است دیگر، عبدالله بن عمرو. عبدالله بن عمر هم داریم، عبدالله بن عمرو هم داریم. این عبدالله بن عمرو، به خلاف پدرش که کارهای سیاسی میکرد، توی همین کارهای فقه و اصول و نوشتن حدیث بود.
این عبدالله عمرو ادعا میکند که من حدود هزار تا حدیث از رسولالله نوشتم. عرض کردیم تاریخش و خصوصیاتش و همه را ما اینها را دقیقاً بیان کردیم. ادعای ایشان ۱۵ سال و نیم عمرش بوده این کارها را نوشته؛ حالا امیرالمؤمنین (علیهالسلام) در آن وقتی که ایشان ادعا میکند ۳۰ سال بیشتر عمرشان بوده و ۱۵ ساله این کتاب را شروع کرده به نوشتن، ۱۵ سال و نیم، و در سال هشتم هجری در فتح مکه همراه پیغمبر بوده، در آنجا شروع میکند به نوشتن این کتاب. کتاب اسمش را هم بعدها گذاشتند «صحیفه»؛ یعنی خود ایشان «صحیفه صادقه». این صحیفه صادقه مال عبدالله پسر عمرو عاص است و کسی که از ایشان نقل میکند نوه پسر این عبدالله است. این نوه هم اسمش مثل جدش، آن عمرو عاص، این هم عمرو، عمرو بن شعیب. این هم جزو نواصب روزگار است، علی ای حالٍ مثل جد اعلایش میماند.
به هر حال این کتاب را در قرن دوم، اوایل قرن دوم نقل میکند و عرض کردیم این کتاب خیلی محل کلام میشود بین اهل سنت، از قرن دوم محل بحث میشود. بزرگان اهل سنت امثال بخاری، مسلم قبول نمیکنند اما عده زیادی از اهل سنت قبول میکنند مثل بقیه صحاح؛ نسائی و بقیه قبول میکنند. احمد در مسند نقل میکند، مرتب نقل میکند. و عرض کردیم عدهای از روایاتش هم متأسفانه در کتابهای ما موجود است از امام صادق (علیهالسلام)، همان عین آن روایتی که عبدالله پسر عمرو عاص نقل کرده.
لذا خوب دقت کنید؛ ما از اوایل قرن دوم کتابهایی داشتیم به نام «مسند نوادگان صحابه از صحابه». از همهاش مشهورتر بین اهل سنت این است، از همه مشهورتر. یک چیزی هم نواده عبادة بن صامت نقل میکند از جدش عباده، که حدیث «لا ضرر» بین اهل سنت توی این است؛ همین مال نوه عباده از عباده که عرض کردم علمای ما تا علمای معاصر غالباً توی بحث «لا ضرر» اولاً خیلی طولانی ننوشتند، بعد هم وقتی نوشتند خیلی به اصطلاح از مصادر خود ما که عمدهاش هم اصلاً در کتاب کافی بابی هست «باب الضرار»؛ اصلاً در کتاب کافی باب قرار داده. همین حدیث معروف بین ما، حدیث عبدالله بن بکیر از عمویش زراره: «انّک رجلٌ مُضار و لا ضرر و لا ضرار». این به حساب موثقه است، موثقه زراره. حالا ممکن است صحیح هم باشد به خاطر عبدالله بن بکیر.
لکن از مرحوم زمان حدود ۱۰۰ سال قبل، ۱۱۰ سال قبل، مرحوم شیخ الشریعه اصفهانی (قدس الله نفسه) – که شیرازی الاصل، به اسم اصفهانی معروف شده – مرحوم شیخ الشریعه (رحمت الله علیه) در رسالهای که در «لا ضرر» نوشته که بسیار رساله موجزی است اما خیلی حاوی فوائد فراوانی است، چون مرحوم شیخ الشریعه در مصادر اهل سنت خوب مطلع است، کار کرده، علمای ما کار نکردند. ایشان اولین کسی بود که متنبه شد در مسند احمد از عباده این نقل شده. ایشان اولین کسی است در علمای شیعه. لذا بعد از ایشان یک بحثی علمای شیعه کردند که روایت عباده را قبول میکنیم یا قبول نمیکنیم؟ اهل سنت قبول نکردند، نمیخواهم وارد بحثش بشوم، اما آن مقداری که شیعهها بحث کردند سنیها بحث نکردند! خیلی عجیب است. بله، غرض کتاب، این هم از روایاتی است که نوادگان از صحابه نقل میکنند، از عباده عن رسولالله: «قال لا ضرر و لا ضرار».
این محل کلام بود، عرض کردیم بزرگان حدیث اهل سنت… حتی خود احمد هم ظاهراً قبول نداشته. حالا یک شرحی دارد جایش اینجا نیست. من توضیحات کافی را عرض کردم. لکن بعد از مرحوم شیخ الشریعه، ایشان به نظرم متوفای ۱۳۳۸ است، یک سال بعد از مرحوم صاحب عروه، ۳۷ است صاحب عروه؛ به ذهنم یا یکیاش ۳۷ یکی ۳۸، حالا من ممکن است جابهجا کرده باشم. غرض اینکه مرحوم شیخ الشریعه (قدس الله نفسه) این روایت را میآورد از همین کتاب مسند احمد و از آن زمان یعنی حدود ۱۰۷ سال قبل، ۱۱۰ سال قبل، بیشتر از ۱۲۰ سال قبل، این بحث در میان ما علمای شیعه خیلی بحث میشود که روایت عباده را قبول بکنیم یا روایت عباده را قبول نکنیم؟ و توضیحاتش را عرض کردم دیگر، جایش اینجا نیست الان و مشکلات روایت عباده را هم متعرض شدیم.
البته نکتهای که مرحوم شیخ الشریعه ملتفت شده درست است؛ روایت عباده را ما بحثش را مفصل عرض کردیم، تقریباً ۲۱ قطعه است، ۲۱ حدیث است، ۲۱ حکم است. معروف است به «اقضیة النبی»؛ این قضا در اینجا یعنی سننی که پیغمبر قرار دادند. حدود ۲۱ تا ۲۲ سنت از رسولالله است، قضای رسولالله است، قضا قضا… این اقضیة النبی، از این ۲۱ یا ۲۲ تا، ۱۶ تایش توی روایات ما هم آمده با یک سند واحد. من توضیحات را در محل خودش دادم. منجمله همین «لا ضرر»؛ لا ضرر هم در روایات ما از همین کتاب، از همین روایت عباده [است]. نوه عباده در زمان امام صادق وفاتش است، ۱۳۶، ۳۵. امام صادق ۱۴۸ است. این نوه عباده این را نقل میکند، توی روایت ما هم به سند واحد [آمده]. توضیحات سند شیعی را هم مفصل در محل خودش [دادیم]. من شمارهگذاری کردم، ۱۶ تایش در مصادر ما آمده. به نظرم مرحوم شیخ الشریعه ۱۳، ۱۴ تایش را آورده. من تکمیل کردم یعنی آن مقداری که متن روایت عباده در کتب ما آمده الان بالفعل، اما با یک سند واحد که سند هم خالی از اشکال نیست به هر حال. راههایی برای تصحیح سند وجود دارد اما مشکلات فنی دارد به هر حال.
به هر حال این مطلبی بود که عرض کردیم. در میان شیعه اولین چیزهایی که نقل شد توسط امام سجاد (علیهالسلام) مختصر داریم، حالا آن هم یک شرحی دارد، بیشتر امام باقر (علیهالسلام) و امام صادق عن علیاً (علیهالسلام)؛ این در میان شیعه نقل شد. در میان زیدیها هم شخصی به نام عمرو بن خالد عن زید عن ابیه السجاد عن ابیه الحسین عن ابیه علیاً. و روایات زید مختلف است؛ روایت مسند بعضیهایش «علیاً قال رسولالله»، بعضیهایش «قال، قال علیاً» یعنی. اینها اسمش را ما گذاشتیم «مسانید اهل بیت». یکی در یکیاش هم آمده «فی مسند اهل بیت».
یکی از چیزهایی که در میان شیعه خیلی رایج شد این است، ببینید ترتیبش هم اینطوری است: ما فعلاً به این سند یعنی از امام، از پدرش تا برساند به امیرالمؤمنین نداریم الا از امام صادق، از امام باقر نداریم. از امام باقر داریم کتاب علی، که حضرت کتاب علی را آوردند و نشان دادند به بعضی از صحابه، خواندند، متن کتاب را خواندند. اما اینکه اصحاب امام باقر، از امام باقر، عن ابیه عن آبائه عن علیاً نداریم. از امام صادق خیلی داریم. خیلی زیاد است. شاید بین ۳۰ تا ۴۰ تا باشد. این را من برای توضیحش عرض کردم. مشهورتر از همهاش «سکونی» است. سکونی عن جعفر عن ابیه عن آبائه عن علیاً؛ این از همه مشهورتر است. اما غیر از این هم داریم، منحصر به این نیست. یکیاش هم مال ابوالبختری است.
عن جعفر عن ابیه عن آبائه عن علیاً، این را ما داریم. یکیاش هم مال ابوالبختری است. به مناسبت کتاب روایات ابوالبختری ایشان ذکر کرد من این تاریخ را خدمتتان عرض بکنم برای احاطه به واقعیت. و این از همه ضعیفتر است، چون ابوالبختری کذاب است، مشهور به کذب است اصلاً. لکن معالاسف آمده، روایات ابوالبختری در کافی الان موجود است.
و عرض کردم یکی از اسبابی که این روایت در قم منتشر شد، روایت اصلش مال بغداد است. ابوالبختری اهل مدینه است، ساکن بغداد شد بعدها، قاضی بغداد شد، هارون الرشید او را قاضی بغداد و چون امام صادق با مادر ایشان ازدواج کرده بود، این نقل کرده از امام صادق. و این روایت ابوالبختری عن الصادق عن ابیه عن آبائه، سنیها هم دارند. هم اهل سنت دارند هم ما داریم. لکن بالاتفاق ضعیف است، نه اینکه حالا مثلاً ما بگوییم. و عرض کردیم خیلی چون قاضی بود و مرد باسوادی بوده، جعل حدیث را خیلی قشنگ جعل میکند، استاد در جعل حدیث، خیلی ماهرانه وضع حدیث و جعل حدیث میکند، همین ابوالبختری، خذله الله.
و یکی از اسباب اشتهار کتابش در قم، که این کتاب به قم رسید، عرض کردم یک مبنایی بین اصحاب ما بود، آن مبنا، ما اسمش را میگذاریم «منهج مشایخی». یک نکتهای بود خودش. و آن این بود که اگر شخصی ولو ضعیف باشد، اما یکی از بزرگان از شیوخ حدیث، از کسانی که استاد حدیثاند، او را نقل بکند، ما او را قبول میکنیم. این خودش یک مبناست. الان ما نداریم این مبنا را. چرا عدهای هستند که تسامح در حدیث دارند، میگویند آقا چون بزرگان کافی نقل کرده، فقیه نقل کرده. این خودش یک مبناست که اگر بزرگی نقل کرد، این را اصطلاحاً من اسمش را گذاشتم «منهج مشایخی». شیخی باشد، جلیلالقدر باشد، عظیمالشأن باشد، او نقل بکند، آن را قبول میکنند. شاید تعجب بکنید اما هست، این مبنا هست، حالا من نمیخواهم این مبنا را شرح بدهم، از کار ما خارج است.
کسی که این را آورد در قم، کتاب ایشان را آورد و همین هم سبب اشتهار کتاب در قم شد، «ابان بن محمد» یا «سندی بن محمد بزاز» است، ابان بن محمد. ایشان نقل میکند. ایشان از مشایخ بزرگ است و لذا مرحوم «حمیری» از ایشان نقل میکند؛ به عنوان قرب الاسناد ایشان آورده. این حمیری، عبدالله بن جعفر است کتاب قرب الاسناد است. پسری دارد به نام محمد. این محمد استاد «کلینی» است. دو تا حمیریاند، پدر و پسر. پدر، صاحب قرب الاسناد است؛ پسر، صاحب این «توقیعات» معروف است. توقیعات حمیری حدود هشت، ده صفحه است، خیلی توقیعات مفصلی است توقیعات حمیری. توقیعات حمیری را پسر نقل میکند، محمد بن عبدالله. و همین ایشان هم هست که استاد کلینی است. و پدر و پسر هر دو فوقالعاده جلیلالقدرند، فوقالعاده. از اجلاء طراز اول مذهباند. و در کتاب حمیری آمده. روشن شد؟ آمدن در اینجور کتابها منشأ شد که مثلاً قبول بکنند.
این یک منهجی است دیگر حالا روشی است که ماها الان این روزگار نداریم. لذا ما این را اسمش را گذاشتیم، در عین حال یک نوع روش «فهرستی». یعنی به جای اینکه بیایند خود راوی را نگاه بکنند، آن کتاب یا آن شخصی که از او نقل شده نگاه کردند. اگر خود راوی را نگاه کنید اسمش میشود منهج رجالی. رجال کارش این است، خود راوی را نگاه میکند. اما اگر کتاب و روایت را نگاه کنند فهرست؛ منهج فهرستی. این کلمه فهرستی را که ما به کار میبریم برای این است. و لذا عدهای از روایات روی طریقه قدما به لحاظ فهرستی صحیح بود، اما به لحاظ رجالی ضعیف بود. سرّ اینکه عدهای از قدما عمل کردند نکتهاش این بود؛ نکته فهرستی بود. یکی از نکات فهرستی همین منهج مشایخی است که الان عرض کردم. بوده، این مطلب مطرح بوده. باید توی یک جای دیگر شرح داد.
و این روایت هم در باب نسب است. حالا ظاهر عبارت اصحاب هم این است که این را قبولش کردند. مرحوم حمیری آورده، میگویم چون جعلی که کرده علیالقاعده است یعنی جعلی است که خیلی خلاف قاعده هم نیست. این راجع به این روایت، اجمالاً تفاصیل این بحثها جای دیگر. اما مباحثی رو که مرحوم شیخ دارد، بعدش هم مرحوم نائینی خیلی پاگیر مرحوم شیخ شدند و خیلی که مثلاً کلمات شیخ اینجا اینطور، آنجا اینطور. و من فکر میکنم نیازی به این بحث نبود.
عرض کردم کلمه «نصف» در لغت عرب به مدلول تصوری، نصفِ یک چیز، نصف یعنی به دو قسمت مساوی تقسیم بشود. ما نصف مشاع و نصف مختص میگوییم؛ نصف مشاع و نصف مختص تعبیر قانونی است، تعبیر لغوی نیست. آنی که تعبیر لغوی است نصف یعنی دو قسمت مساوی. اگر یک چیزی به دو قسمت مساوی، نصف میگویند. سه قسمت، ثلث میگویند و هلم جرا، مساوی. لکن اصطلاحاً اینجور شد؛ این دو قسمت اگر همه جهاتشان مثل هم است، هیچ فرق نمیکند، میگویند مشاع. اگر یک کمی فرق میکند میگویند مختص. و الا هر دو نصفاند، فرق نمیکند. اگر ما این مطلب را قبول کردیم، آن وقت چون این کلمه نصف در لغت به آن معنا بوده و در کلام وقتی به کار برده میشود کاربردهای مختلف دارد، طبق کاربردهای مختلف گاهی مشاع مراد است، گاهی مختص مراد است. این را از کجا میشود فهمید؟ از کاربردش در کلام.
مثلاً مرحوم شیخ بحث «اقرار» را مطرح کرده. خوب دقت کنید، ببینید بحث «اخبار» مثلاً؛ اگر خبر بدهد نصف این خانه مال زید است، عادتاً باید مراد نصف مشاع باشد. چون معین نکرده، این نصف باید در تمام جهات با آن نصف مساوی باشد. اگر در تمام جهات مساوی باشد میشود مشاع. اما اگر کسی مالک نصف خانه است، گفت: «بِعتُک نِصفَ الدار»، ببینید «بعتک»؛ یعنی «ملّکتک» دیگر، مجرد اخبار که نیست. من تو را مالک نصف، خب مالک قاعدتاً باید، مالک عرض کردیم «ملکه» در خود لغت عرب به معنای سیطره است، سلطه است، ملک به معنای سیطره است. البته ملک استعمالات مختلف دارد، در قرآن هم استعمالات مختلف دارد که توضیحاتش یک وقتی عرض کردیم.
چون مرحوم نائینی، مرحوم آقای آشیخ محمد حسین اصفهانی رسالهای در فرق بین ملک و حق و حکم، آقایان دارند این بحث را که فرق بین ملک و حق چیست؟ ملک و حق و حکم. ما هم به مناسبت آنجا متعرض این اقسام ثلاثه شدیم که حالا نمیخواهم بگویم. این در قوانین غربی جدید هم تفسیری دارد، یعنی حق را با به اصطلاح حکم فرقشان را با ملک، فرقش را در قوانین جدید هم گذاشتند. در عبارات اهل سنت هم آمده. عرض کردیم این اصطلاح اساساً از اهل سنت آمد، و الا کلمه حق در روایات گاهی به معنای عام به کار برده شده. و تقریباً به معنای اصطلاحی از زمان شهید اول در قواعد است که آمدند اصطلاح معروف بین علمای ما الان این است: حق را درجه ضعیف ملک حساب کردند. اصطلاحی دارند، درجه ضعیف. و فرق بین حق و حکم… و عرض کردیم مرحوم استاد آقای خویی فرمودند حق و حکم هر دو جعلیاند، فرقی نمیکنند. بعضی از آثار را شارع قرار داده. و عرض کردیم مطلبی که ایشان فرمودند روشن نیست.
مرحوم سید یزدی در اوایل مکاسب، در حاشیهشان اگر نگاه بکنید، اقسام حق را آورده. قابل اسقاط هست، قابل اسقاط نیست، قابل انتقال هست، قابل انتقال نیست، انتقالش مجانی باشد، با پول باشد، اقسام حقوق را نام برده. مرحوم آقای خویی میخواستند بفرمایند که این اقسام حقوق نیست، حق یک چیز بیشتر نیست، درجه ضعیف ملک هم نیست این تعریف مشهور. و عرض کردیم چون اینها را یک تطبیقاتی هم در فقه ما میخورد، عرض کردیم در تعریف مشهوری که «سنهوری» برای قوانین غربی آورده: «الحق ما جُعِل لصالح الشخص»؛ حق را اینجور معنا میکنند. هر چیزی را که به نفع کسی جعل بکنند. مثلاً به او، مثلاً فرض کنید حتی «حق المارّة»؛ کسی که رد میشود از باغ همسایه، مثلاً از این باغ شاخه درختی بیرون است، سیبی رویش هست، این حق دارد، این «جعل لصالحه» که میتواند یک سیب بکند بخورد، نبرد، فقط بخورد. نه زیادتر، به اندازه خوردن. دقت کردید؟ این را میگویند حق. حق «ما جعل لصالح الشخص»؛ این تعریف جدیدی است که غربیها دارند. این تعریف غربی را من از کتاب سنهوری میگویم، آیا الان هم دنیای غرب این تعریف را دارد؟ عرض کردم چند دفعه عرض کردم سنهوری این را 70 سال قبل این کتاب را نوشته است من عبارت سنهوری نقل میکنم فقط برای شما اصطلاحات غربی را آشنا بشوید اما الان دنیای غرب این را دارد نه، این را به عهده نمیگیرم. چون این مطلبی که من نقل میکنم از یک مصدر قدیمی است. من فقط به اندازهای که در اصطلاح غربی این تعریف آمده، به این مقدار. این لفظ الان در اصطلاح غربی چیست؟ کتابها را نگاه کنید حالا ماشاءالله هوش مصنوعی هم که آمده و به اصطلاح اینترنت هم که هست، میشود معنایش را در فرهنگهای مختلف غربی دید.
علی ای حالٍ ایشان معنا میکند «ما جعل»… بین ما معروفتر در حوزههای ما، حق درجه ضعیف ملک؛ مثل حق خیار، یک درجه ضعیفی از ملک. خود بنده انصافاً فرقش را زیاد معنا نکردم، دیگر نمیخواهم وارد بحث بشوم، وارد این بحث. حق و ملک و حکم؛ این سه تا با همدیگر چه فرقی دارند؟ این یواش یواش در فقه ما جاری شد. در قواعد فقهیهای که نوشتند آقایان، مثلاً این «بلغة الفقیه» هست، قشنگ نوشته مرحوم آقای بحرالعلوم (رضوان الله تعالی علیه)، جلد یکش، فرق بین حق و حکم، بحثهای قشنگی ایشان دارد. و عرض کردیم آقایان معاصر ما و غیر معاصر ما مفصل تو این بحث وارد شدند. اما این در نوشتههای قدیمی ما نیست، در متون قدیمی ما نیست. این بعدها پیدا شده.
آقای خویی هم اصلاً میگویند فرق نمیکند. عرض کردم اگر مراد آقای خویی هر دو جعلیاند، بله فرق نمیکند، هر دو جعلیاند. اما فرق جوهری دارند، در مقام جعل با همدیگر فرق دارند. حق و حکم و ملک با هم فرق دارند. عرض کنم که این راجع به این مطلب که کلمه حق را اینجا…
و این مطلبی که مرحوم شیخ آورده خیلی مفصل… ببینید بحث سر این است؛ این کلمه خودش نصف یعنی نصف. اما کجا مشاع است، کجا مختص است؟ با قرائن درمیآید. البته اضافهی بر قرائن ما در مواردش روایت هم داریم. مرحوم شیخ یک مورد روایت آورده، روایت نسب را آورده، مال ابوالبختری. در کتاب مرحوم نائینی یک روایت دیگر هم آورده مال صلح، مال اقرارِ چی… چند تا روایت هم در آن باب آورده. ما هم چند تا روایت در باب مهر آوردیم که هر دوشان نیاوردند. روایات مهر را خواندیم. در آن روایات مهر تصریح شده به نصف مختص. یعنی اگر تمام مهر پیشش باشد، اگر تمام مهر پیشش باشد، نصف این مهر به نحو نصف مشاع. اما اگر نصف مهر را بخشیده به شوهر، نصف دیگرش پیشش مانده، امام فرمود همان نصفی که پیشش مانده بده، نصف مختص.
و لذا هم عرض کردیم کسی مالک خانه است بگوید نصف خانه را به تو فروختم، میشود نصف مشاع. کسی مالک نصف خانه است بگوید نصف خانه را به تو فروختم، میشود نصف مختص. این با اصطلاحات و با قرائن. اگر «اخبار» باشد، اخبار بیشتر به مشاع میخورد. اگر «اقرار» باشد، چون اقرار نفوذ دارد – ببینید نکته آن است – پس نکته این است که انسان در آن تصرفی که میکند چجور معاملهای با نصف بکند؟ با آن تصرفش روشن میشود. روشن شد؟ وقتی گفت «بعتک» یعنی «ملکتک». این خلاصه بحث، شیخ طولانی بحث فرمودند، به نظر ما دیگر بیش از این بحث نکنیم.
این بحثی که الان شیخ راجع به این قسمت دارند. بعد از این مرحوم شیخ (قدس الله نفسه) متعرض بحث «ولایت» شدند، ولایت اب و جد. و مرحوم نائینی ربط این بحث را به «ما نحن فیه» هم بیان فرمودند. حق هم با نائینی است دیگر. چون شیخ در شرایط متعاقدین بودند. در متعاقدین شرط است یا مالک باشند یا مأذون باشند از قبل مالک – که فضولی مأذون نیست به مناسبت مأذون نبودن که فضولی، این بحث طولانی فضولی روی این جهت شد – یا ولایت داشته باشند. معلوم شد؟ یا مالک باشند، یا مأذون باشند، یا ولایت داشته باشند. شیخ از اینجا وارد بحث ولایت شد. یعنی شیخ ربطی نداد بحث را، مرحوم نائینی ربط داد. گفت کلام شیخ در متعاقدین است. چرا عدهای گفتند «فی ولایة الاب والجد»، فصلٌ فی…؟ میگوید این مقدمه مطویه دارد به اصطلاح، در منطق میگویند مقدمات مطویه. این مقدمات مطویه دارد: یا مالک باشد، یا مأذون باشد، یا ولی باشد. این ولی اصطلاحاً کسی است که شارع قرارش داده. لذا اصطلاحاً یک جور دیگر هم اصطلاح… اینها اصطلاحات یکی است؛ یا مأذون شرعی باشد یا مأذون شخصی باشد. مأذون شرعی همان ولی است. مأذون شخصی، من به شما وکیل انسان، میگویم آقا برو کتاب من را بفروش. این مأذون شخصی است. مأذون هم یا شرعی است.
البته این هم یک نکته را هم خدمتتان عرض بکنیم؛ ما وقتی الان میگوییم شرعی مرادمان شریعت مقدسه میآید. اما الان در کتابهای عربی هم مینویسند شرعی، مأذون… مرادشان از شرعی در عبارات عربی معاصر ما یعنی قانونی. شرعی یعنی قانونی. یعنی یا قانون به او اجازه داده یا شخص به او. روشن شد؟ میگویند… این میخواهم چون اصطلاح میخوانید گاهی کتاب عربی جدید، برایتان… آنها هم کلمه شرعی را به کار میبرند، دینی هم ندارند، تعجب میکنید چرا کلمه شرعی را به کار بردند با اینکه دین ندارند! شرعی در اصطلاحات جدید عرب به معنای قانونی است. یا قانونی باشد، ما قانونی را در حوزههای خودمان اهل بیت، خدا میدانیم دیگر، اصل قانون به حق سبحانه و تعالی «له الخلق و الامر» ولکن در اصطلاح امروزی هم مینویسند در کتابهای قانونی عرب مینویسند مثلاً «مأذوناً شرعی». شرعیشان در آنجا یعنی قانونی. «اذن شرعی» یعنی «اذن قانونی». یا اذن شخصی است یا اذن قانونی. از موارد اذن قانونی، ولایت است.
لذا شیخ در اینجا در تتمه آن بحث که متعاقدین چه شرایطی دارند، وارد بحث ولایت میشود. و بحث ولایت را هم شیخ اقسام قرار داد. عرض میکنم خیلی انسجام بحث ندادند؛ یا ولایت شخصی است مثل پدر و مثل پدر و جد و اینها، یا ولایت نوعی است که ولایت فقیه باشد. شیخ هم به همین مناسبت وارد ولایت فقیه شدند. انشاءالله بحث ولایت فقیه هم از اینجا میخوانیم. به نحو اجمال عرض کردم خود این حقیر سراپا تقصیر در بحث دوره اولی که اصول را گفتیم، در ذیل اجتهاد و تقلید مبحث ولایت را آوردیم. این دورهای که الان اصول مشغولیم، دوره به اصطلاح دوم است. در دوره اول بحث اجتهاد و تقلید ولایت فقیه را گفتیم، چهار سال هم طول کشید و چیز شد، یک قسمتش هم ماند، تکمیل هم نشد طبق قاعده بحثهای خودمان. لکن عرض کردم در بحث صوم، در بحث اینکه حاکم شرع، ثبوت هلال به حکم حاکم، مرحوم استاد آقای خویی – چاپ هم شده دیگر مسند چاپ شده، چون من بودم – مرحوم آقای خویی یک هفته بحث ولایت فقیهشان، یک هفته طول کشید. سریع همه را جمع کردند. روایات را خواندند، سریع جمع کردند. غرض بحث ایشان خیلی طول نکشید، یک هفته کلاً طول کشید.
علی ای حالٍ این هم… بعد مرحوم شیخ متعرض بحث ولایت فقیه شدند، انشاءالله ما هم سعی میکنیم حالا نگویم دیگر چهار سال، یک مقداری بعضی فوائد جانبی را عرض بکنیم در بحث ولایت فقیه. حالا چون ما مقیدیم در حد اول عبارات شیخ، فعلاً گذاشتیم، بنا گذاشتیم به مرحوم به اصطلاح نائینی (قدس الله سره). بحثی را که ایشان، بله، فرمودند… بله، چون این مسئلهای که الان بود، نصف، مسئله بعدیاش را قبلاً خوانده بودیم «لو باع ما یملک و ما لا یملک»، لذا نخواندیم، چون قبلاً بود .«مسألةٌ فی ولایة الأب والجد». این کلمه «ولایة الاب والجد» را این نسخهای که چاپ کردیم اضافه کرده، در عبارت شیخ نیست. شیخ اینه: «مسألةٌ یجوز للأب والجد أن یشتری فی مال الطفل». شیخ اینطوری مطرح کرده، دقت کردید؟
این «ولایة الاب والجد» را به اصطلاح این محقق کتاب، این آقایانی که کتاب را چاپ کردند اضافه کردند. به هر حال در اینجا شیخ متصدی ولایت میشود و مرحوم نائینی هم شرح میدهد چرا شیخ متصدی ولایت شد؟ چون بحثش در شروط متعاقدین است، یکی از متعاقدین چیزی که ولی باشد. یا مالک باشد، فضولی… مالک، فضولی، به اصطلاح مأذون؛ مأذون قانونی، مأذون شخصی. یکیاش هم ولی؛ ولی مأذون قانونی است.
«یجوز للأب والجد أن یتصرف فی مال الطفل بالبیع والشراء». چون مطلق است: «و لا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی احسن». عرض کردیم کلمه «یتیم» در لغت عرب به معنای کسی است که پدرش را از دست داده و مشترط است که به بلوغ نباشد. بعدها کلمهی یتیم در اصطلاح فقها به مطلق غیر بالغ اطلاق شد، ولو پدرش هم باشد. این یتیم دو معناست. به نظرم «لتیم»، لتیم هم در لغت عرب هست، با لام و تاء، تاء دستهدار به قول معروف. لتیم به نظرم بی والدین است. یک شعر نصاب هم هست: یتیم بی پدر و لتیم بی مادر یا بی والدین، حالا یادم رفته شعر.
بی ابوین، یتیم لتیم بی ابوین. علی ای حالٍ لتیم هم داریم که پدر و مادر ندارد، یتیم هم داریم که پدر ندارد. آن وقت یتیم را بعدها به معنای طفل گرفتند، مطلق طفل. «سئلت متی انقطع ینقطع یتم الیتیم قال…». این «یتم یتیم» هم به بلوغ، به اصطلاح معیار در انقطاع یتم، بلوغ است. البته در خصوص اموال، بلوغ کافی نیست دادن مال به بچه؛ بچه اگر بالغ شد اموال بچه را بهش نمیدهند: «فان آنستم منهم رشدا فادفعوا الیهم». هم باید بالغ بشود هم استیناس رشد بشود، معلوم بشود رشید است. این آیه مبارکه است دیگر اصلاً. آیه مبارکه این است که بعد از اینکه بالغ… «حتی اذا بلغوا النکاح و آنستم منهم رشدا». لذا در کتب فقهی ما همیشه این هست، به مجرد بالغ شدن مال بچه به او دفع نمیشود، داده نمیشود، بعد از بلوغ و استیناس رشد، معلوم شد که این بچه رشید است، به حد رشد رسیده، چه دختر چه پسر آن وقت.
«و یدل علیه قبل الاجماع». عرض کردیم سابقاً هم عرض کردیم در عدهای از کتبی که در زمان شیخ است، در قرن سیزدهم، دوازدهم، «قبل الاجماع و بعد الاجماع» دارند. «و یدل علیه قبل الاجماع و بعد الاجماع». این اصطلاحی است در بین آقایان. فرقشان این است که اگر گفت «قبل الاجماع» یعنی اجماع مدرکی است، اجماع حجت نیست. چون بنای اصحاب ما بر این شده که اجماع مدرکی حجت نیست. این هم سرّش این بوده که از قدمای اصحاب اختلاف داشتند در سرّ حجیت اجماع. مثل مرحوم سید مرتضی اجماع تضمنی را حجت، که اجماعی که معصوم درش داخل است. چون از اجماع میفهمیم معصوم و قول معصوم را کشف میکنیم.
عرض کردیم کلمه «اجماع» در فقه اسلامی از زمان دومی رایج شد. و این اجماعش هم به خاطر آن مجمع مشورتی که داشت. ۳۰ نفر بودند، ۱۵ تا از مهاجرین، ۱۵ تا از انصار. از مهاجرین عرض کردم مثل امیرالمؤمنین هست، طلحه هست، زبیر هست، سعد بن ابیوقاص، اینها از مهاجرین. و ۱۵ نفر هم از انصار. مسائل جدید و مستحدثهای که در دنیای اسلام بود با اینها مشورت میکرد. آن وقت وقتی نظرسنجی میکرد و نظر عمومی، یک چیزی را میگفتند قبول میکرد، میگفت یک ماه طول میکشید، بعد میآمد این را توی مسجد اعلام میکرد.
و لذا در اول هم گفتند اجماع یعنی «اتفاق اهل حل و عقد»؛ این اهل حل و عقد از آنجا گرفته شد. بعدها اجماع جزو یکی از ادله اربعه قرار گرفت که نکتهی روشنی هم ندارد. ما این شرح تاریخیش را مفصل و در روایات اهل بیت و بعد در کلمات اصحاب تا زمان شیخ طوسی، بعد از شیخ طوسی و از زمان علامه؛ دعاوی اجماع در مرحوم آشیخ اسدالله شوشتری تستری، مرد بسیار دقیقی است، کتاب دارد «کشف القناع عن وجوه حجیة الاجماع». کتاب قشنگی است، خوب است. ادبیاتش یک کمی سخت است، یعنی تند… اینجوری یک کمی عبارات خاص خودش را دارد. اما کتاب نافعی است، کتاب کشف القناع. لکن ما اینها را کاملاً توضیح دادیم؛ دعاوی اجماع در کلمات علما، در کلمات سید مرتضی، شیخ طوسی، علامه حلی، مثل مرحوم مقدس اردبیلی، صاحب جواهر، یا خود شیخ انصاری. اینها را توضیحاتش را عرض کردیم که اینها متأسفانه اذواق مختلفی دارند، یک ذوق واحدی نیست. باید آشنا بود با اصطلاح قوم، آشنا بود.
آن وقت متقدمین مثل مرحوم شیخ، شیخ طوسی گفت که از باب لطف، قاعدهی لطف. عدهای مثل مرحوم سید مرتضی از باب تضمن، البته معروف شد در کلماتشان «اجماع دخولی»، حالا من گفتم تضمن، به جای کلمه دخولی، اجماع تضمن یعنی متضمن. عرض کردیم این اختلافی که بین شیعه آمد و اجماع را با قید قبول کردند، بین سنیها هم هست. مثلاً «ابن حزم» ظاهریها، داوود بن علی اصفهانی که مؤسس مکتب ظاهری است… ظاهریها در بین اهل سنت مثل اخباری ما هستند. ظاهریها خیلی به ظاهر روایت تمسک میکنند، شدید، شدید، شدید. حجیت روایت پیش آنها مثل آیه قرآن است. شوخی نمیکنم، جدی عرض میکنم. خیلی شدیدند ظاهریها. و ابن حزم از بزرگان فقهای ظاهری است. البته ایشان از جهت با امامشان هم اختلاف دارد. امام ظاهریها ابوسلیمان… ایشان ابوسلیمان. اگر آقایان کتاب «محلّی» را خواندند، میگوید «و قال به ابوسلیمان»، این ابوسلیمان همان داوود بن علی اصفهانی است، ایشان مؤسس مکتب ظاهری است. داوود بن علی اصفهانی. وقتی میگوید «و قال به ابوسلیمان» مرادش امامش است. چون ممکن است آقایان با اصطلاح ایشان آشنا نباشند، من برای آشنایی با اصطلاحات افراد عرض میکنم. عرض کنم که ایشان اجماع را خصوص «اجماع صحابه» حجت میداند. میگوید چون اگر صحابه اجماع کردند کاشف از قول رسولالله است. شبیه این کلام بین شیعه آمد که کاشف از قول امام است مثلاً.
زیدیها «اجماع عترت» را گرفتند. فقهای مالکی، خود مالک، «اجماع اهل مدینه» را گرفته، فقهای اهل مدینه. شیعه اجماع علمای شیعه. روشن شد؟ کلمه اجماع که آمد… البته عدهای هم گفتند دیگر اجماع حجیت ندارد، مخصوصاً بعدیها گفتند آقا اصلاً امکان اجماع در بین علمای اسلام، دنیای اسلام خیلی… از قدیم گفتند، نه اینکه حالا. از قدیم گفتند دنیای اسلام خیلی بزرگ شده، خیلی متنور شده، ما نمیتوانیم ادعای اجماع بکنیم. اصلاً ادعای اجماع ممکن نیست. بحثی که بعدها… این در مستصفای غزالی… نه اینکه خیال کنید تازه شده باشد. از همان متون قدیم این بحث آمده؛ دنیای اسلام یک دنیای بزرگی شده، چطور اجماع علما را جمع بکنیم؟ روشن شد؟
لکن مبنایی که اخیراً غالب علمای شیعه قبول کردند، گفتند اجماع را ما نمیتوانیم به طور کلی، اجماعِ علما… یک اجماعی از علما قبول بکنیم که ملازمه با قول معصوم داشته باشد. یعنی بتوانیم از این اتفاق نظر، قول معصوم را کشف بکنیم. اصطلاحاً شد «حدسی». یک اجماع لطفی بود که مرحوم شیخ طوسی قائل بود، اجماع تضمنی بود که سید مرتضی قائل بود، یک اجماع حدسی است که متأخرین قائلاند. اجماع باید دارای یک وصفی باشد که بتوانیم قول امام را کشف بکنیم. لذا بنایشان به این شد که اگر در مسئله مدرک باشد و اجماع باشد، نمیتوانیم قول امام را کشف کنیم. چون احتمالاً روی مدرک عمل کردند. بلکه بالاتر، اگر «محتمل المدرکیة» هم باشد نمیتوانیم قبول کنیم.
لذا این اصطلاح از دو سه قرن، در بین، دو قرن شاید، در بین علمای شیعه آمد: «یدل علیه بعد الاجماع». اگر گفت «بعد الاجماع» یعنی اجماع را قبول دارد، اجماع شرایطش را دارد. اجماع یک، دو مثلاً ظاهرِ مثلاً استصحاب مثلاً، استصحاب هم اضافه… من باب مثال عرض میکنم. اما اگر گفتند «یدل علیه قبل الاجماع»، اینجا هم دارد «قبل الاجماع»، یعنی اجماع مدرکی است. اجماع خودش به نفسه حجت نیست. «و یدل علیه قبل الاجماع»، قبل از اینکه اجماعی باشد – این عبارت شیخ که شیخ دارد این عبارت را، غیر شیخ هم دارند، نه منحصر به شیخ است – این «قبل الاجماع»، «بعد الاجماع» روشن شد؟ «و یدل علیه قبل الاجماع، الاخبار المستفیضه». یعنی اعتماد علما روی اخبار بوده، نه اینکه کاشف از قول امام باشد.
و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین