خارج اصول فقه (جلسه106) چهارشنبه 1395/02/29

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

تنبیه بعدی که در ذیل لاضرر متعرض شده اند، بیان نسبت بین لاضرر و ادله احکام است. مثل اوفوا بالعقود مثلا. یا مثلا من یکتمها فانه عاصم قلبه. که مثلا شهادت را نمی شود کتمان کرد ادای شهادت را.

حالا اگر ادای شهادت ضرری شد آیا باز هم واجب است ادای شهادت؟ چه نسبتی بین لاضرر و بین ادله اولیه احکام هست؟

ایشان در این تنبیه چهارم متعرض بیان این نسبت شده اند طبق قاعده متعرض کلام ایشان می شویم اجمالا و بعد تحقیق مطلب. ایشان فرمودند که دلیل لاضرر اجمال چون تنبیهشان یک کمی طولانی است نسبتا مختصرش را عرض می کنم. ناظر است به عمومات و اطلاقات مثبته تکالیف و مقید می کند این عمومات را به صورت عدم الضرر. لکن چون نسبت بین لاضرر و این ادله عموم و خصوص من وجه است، چون مثلا فرض کنید وفای به عقد واجب لا ضرر هم که داریم ضرر هم که نیست در شریعت خب گاهی وفای به عقد ضرری است گاهی نیست. ضرر هم گاهی در وفای به عقد است گاهی در غیرش است. پس نسبت عموم و خصوص من وجه است.

بنایشان این است که در عموم و خصوص من وجه تعارض می شود. مثل اکرم العلما لا تکرم الفساق بین این دو تا تعارض است در مورد عالم فاسق. آن وقت اینجا باید این طور حساب کنیم تعارض هست یا خیر. ایشان می فرمایند که بله. لکن فوقع کلام بینهم، ان روز هم عرض کردیم که با اینکه عموم و خصوص من وجه است چرا لا ضرر مقدم است. ایشان می فرماید «و قد ذكروا للتقديم وجوها»، یعنی عمدتا قائل هستند به تخصیص. ادله لاضرر تخصیص می زند. یا مثلا همان نکته ای را که در باب آن مورد آن روز عرض کردیم وقتی که می فرماید که مثلا فضله حیوانات نجس، حیوانات حرام گوشت، نجس به معنای حرام گوشت، فضله شان نجس است آن وقت روایت آمد که کل شیء یطیر فلا بأس ببوله و خرعه این دلیل دوم مقدم می شود. چرا چون اگر که بگوییم در پرندگان هم آن که حرام گوشت هستند آن هم فضله شان نجس است پس عنوان یطیر لغو می شود. این توضیح را آن روز عرض کردیم این را فقط در فقه گفته اند. حالا بحث در اصول هم می آید که یک دلیل بر ادله دیگر. مثل لا ضرر نسبت به اوفوا بالعقود. لا ضرر نسبت به و ان کنتم جنبا فاطهروا.

آنجا هم شبیه این گفته اند. یعنی گفته اند اگر ما لا ضرر را بگوییم تعارض است پس ضرر نکته خاصی ندارد. در صورتی که ضرر نکته دارد پس لاضرر مقدم است. بعد ایشان می فرماید «و التحقيق‏ في وجه التقديم: أنّ دليل لا ضرر حاكم على الأدلة المثبتة للتكاليف‏»، چون نسبتشان حکومت است عرض کردم تعبیر حکومت بیشتر از همین زمان به این معنا از زمان شیخ انصاری رایج شده است. در جواهر هم کلمه حاکم آمده است. اما مرادش تخصیص و تقیید و اینها است. به این اصطلاح که اینها می گویند از این زمان.

و در باب حکومت، دلیل حاکم مقدم است ولو دلیل محکوم اقوی سندا باشد. همین که دلیل حاکم حجت باشد کافی است. بعد ایشان می فرماید ما دو دعوا در مقام داریم یکی «صغرويّة، و هي أنّ دليل لا ضرر حاكم على العمومات‏ و الاطلاقات المثبتة للتكاليف. و الثانية: كبروية، و هي أنّ كل دليل حاكم يقدّم على المحكوم بلا ملاحظة النسبة و الترجيح بينهما.

أمّا الدعوى الاولى: فبيانها أنّ كل دليلين يكون بينهما تنافٍ إن لم يكن أحدهما ناظراً إلى الآخر، بل كان التنافي بينهما لعدم إمكان الجمع بين مدلوليهما ». خیله خب. حالا بعد ایشان «ثمّ إنّ النظر إلى الآخر قد يكون بمدلوله المطابقي‏»، و گاهی هم التزامی. مدلول مطابقی مثلا این طور که ایشان نوشته اند به این تعبیر باشد مثلا امام فرموده اند به اینکه الفقیه لا یعیل الصلاه بعد فرموده اند انا انیت بذلک الشک بین الثلاث و الاربع. نه اینکه مطلقا شک بین یک و دو یا مثلا دو و سه و الی آخره. این انما انیت به عنوان حاکم است به تعبیر ایشان به مدلول مطابقی البته تعبیر انما انیت در روایت نبود و در حاشیه هم نوشته اند. آقایان مراجعه کنند.

بهرحال «و اما ان یکون ناظرا الی جهت صدور الحکم» جهت صدور یعنی یا ناظر به مدلولش است یا جهتش که این کلام از من تقیه صادر شده است. در روایات داریم که امام مطلبی را فرمودند در یک مجلس واحد دو جواب دادند. می گوید من ناراحت شدم که حضرت فرمود یکیش تقیه بود ویکیش مرادم این بود یکیش مرادم این بود. علی ای حال این مطلبی که ایشان فرمودند که خود امام شرح داده باشند برای نفی تنافی کم است. هست در روایات حالا من مختصرش را بگویم که کلام ایشان را اختصار کنم چون این محل کلام نیست حالا شرح داد خود امام دیگر محل کلام نیست.

بهرحال ایشان هم نقل کرده اند از محقق نائینی که مرحوم نائینی گفته است که اصلا مان داریم. چرا داریم اما خیلی کم است. و چون خودش بیان در آن آمده است نیازی به بحث اصولی نیست. چون بحث اصولی مواردی استکه زیاد باشد و محل ابتلا باشد و در موارد کثیره ای از مسائل فقه جاری شود و ابهامی در آن نباشد. وقتی خود امام می فرماید که من اینجا تقیه کردم یا این کلام من جدی نبوده است یا حتی گاهی خود روات فهمیده اند که امام، دارد حتی یک جایی زراره با برادرش بعد برادرش می گوید امام از تو تقیه کرد. این گاهی خود روات هم می گویند ما مثلا اینجا حکم به تقیه خب آن موارد محل کلام نیست.

ایشان نوشته اند و الثانی یعنی آن که مدلول التزامی. مدلول مطابقی عرض کردم نه مواردش زیاد است عملا در روایات و نه تأثیری در اصول دارد. نه تأثیرگذار است چون واضح است مواردش وضوح دارد این دیگر ابهام ندارد.

«و الثاني: أي ما يكون ناظراً إلى الدليل الآخر بمدلوله الالتزامي تارةً يكون ناظراً إلى عقد الوضع‏»، کلمه عقد الوضع و عقد الحمل در اصطلاح آقایان اصولی ها شبیه منطقی ها است. مرادشان از عقد الوضع بر می گردد به موضوع و مرادشان از عقد الحمل بر می گردد به حکم. آن جایی که یک نحوه تصرّفی در موضوع شده است این را می گویند عقد الوضع اصطلاح ایشان. مثلا اگر گفت اکرم العلما بعد گفت که فرمودند به اینکه الجاهل العابد عالمٌ. تصرف در عابد کرده است. عرض کردم کلمه موضوع هم اصطلاحات مختلف دارد. اینجا مراد متعلق المتعلق است. مثل اکرم العالم. چون موضوع را گاهی به خود اکرام هم می گویند که مفاد ماده باشد. اینجا مراد متعلّق المتعلق است که عالم باشد.

گاهی می آید در عالم تصرف می کند. یا می گوید العالم الفاسق لیس بعالم. یا الجاهل العابد عالمٌ. یا به نفی یا به اثبات تصرف در موضوع می کند. ایشان به جای کلمه موضوع عقد الوضع. خب عقد الوضع اصطلاح منطقی است مثل انسان کاتب آن اصطلاح منطقی است لکن این را برداشته اند در اینجا به کار برده اند. خیله خب

«إمّا بالاثبات و التوسعة اما بالنفی»، الآن عرض کردم دیگر حالا ایشان مثال هم زده اند آن یا به حساب این طرف یا آن طرف. واگر بخواهیم به اصطلاح دیگر بگوییم عقد الوضع ناظر می شود به تصرف قوه خیال و عقد الحمل به تصرف قوه وهم.

«و اخرى يكون ناظراً إلى عقد الحمل‏»، گاهی هم ناظر است مرادش عقد الحمل حکم است. مثلا می گوید اکرم العلما می گوید و الاکرام یکون بالتسلیم علیه. التسلیم علی العالم اکرامٌ. این اکرامش به این معنی است که اگر سلام هم به او بکنی این هم اکرام است. این تصرّف کرده است در عقد الحمل البته معذرت می خواهم وجوب را من اشتباه کردم. در متعلق نه در اکرام. در مفاد هیئت. حواس خود ما هم پرت شد.

مثلا اگر بگوید که اکرم العلما بعد بگوید که اکرام در نصف شب معنا ندارد. وجوب ندارد. بیاید تصرف در وجوب کند نسبت به نصف شب. مثلا اکرم العلما مثلا می گوید شما از نصف شب تا ساعت هشت صبح هیچ تکلیف ندارید. اگر گفت شما از نصف شب ساعت دوازده تا هشت صبح تکلیف ندارید می آید آن وجوب اکرم العلما را تقیید می زند. گفت اکرم العلما الا در این ساعت لازم نیست. وجوب در این ساعت ندارد. این را اصطلاحا می گویند اصطلاح آقایان عقد الحمل. حالا پس معلوم شد در همین مثال اکرم العالم چون چند بار ذکر کردم دیگر تکرار نمی کنم در همین مثال اکرم العالم یک مفاد هیئت داریم که وجوب است اسمش یا به قول آقایان عقد الحمل است. یک مفاد ماده داریم که اکرام است که اصطلاحا به آن متعلق می گویند گاهی هم به آن موضوع می گویند. بیشتر و دقیقتر متعلّق. یک چیزی هم داریم که این به آن تعلق گرفته است. این وجوب و این ماده. به آن می گویند موضوع که عالم باشد اکرم العالم.

سه چیز در اینجا هست. آن وقت ایشان می خواهند بگویند تصرف اگر در عقد الوضع به تعبیر ایشان عقد الوضع به تعبیر ایشان هم شامل عالم می شود هم شامل اکرام. این عقد الوضع است. چه بیاید در اکرام تصرف کند یا بیاید در عالم تصرف کند. اگر بیاید در وجوب و در حکم تصرف کند عقد الحمل است به اصطلاح ایشان. مثلا وقتی در آیه مبارکه دارد و ان کنتم جنبا فاطهروا. اگر دلیل آمد که تیمم هم مثل غسل است این در عقد الوضعش تصرف کرده است. اگر دلیل امد که در حال ضرر حکم نیست. در حال حرج حکم نیست. این تصرف هم در عقد الحمل است. حالا داعی نداریم که ما کلمات عقد الوضع و عقد الحمل را به کار ببریم بعد در آن گیر کنیم. یا تصرف در متعلق و متعلق المتعلق است این یک نحوه تصرف است. یا تصرف در حکم است. وقتی می گوید اکرم العالم گفتیم سه چیز داریم. یکی حکم داریم که وجوب است یکی اکرام داریم که متعلّق به آن می گویند. یکی زید داریم که متعلّق المتعلق به آن می گویند. به این دو تا هم گاهی موضوع می گویند. لکن در اصطلاحاتی که مرحوم نائینی دارند موضوع همان متعلق المتعلق است. ایشان آمده اند بین متعلق و موضوع فرق گذاشته اند. چند بار عرض کردیم اصطلاح ایشان ان چه که فوق د ایره طلب است ایشان موضوع می گویند. آنچه که تحت دایره طلب است اصطلاحا متعلّق می گویند. مراد از فوق دایره طلب یعنی چیزی که طلب به او تعلّق نگرفته است. تکلیف به این نیست که شما بروید ایجاد عالم کنید. اگر عالم بود اکرامش کنید. ایجاد اکرام کنید. پس اکرام را تحت دایره طلب گرفته است یا به تعبیر دیگر ایشان مطلوب الوجود گرفته است. یعنی مطلوب است که شما آن را ایجاد کنید. مطلوب الحصول مطلوب الوجود و عالم مفروض الوجود است. عالم باید فرض شود.و به این معنا که اگر عالمی بود اکرام کن. نه اینکه ایجاد عالم بکن.

لذا گاهی تعبیر می کند مفروض الوجود مطلوب الوجود. اکرام، مطلوب الوجود است عالم مفروض الوجود است. گاهی تعبیر می کند فوق دایره طلب تحت دایره طلب. اصطلاحات یکی است. اصطلاحات حواس شما را پرت نکند. بهرحال مراد از عقد الوضع هم شامل هر دو می شود. یعنی یا تصرف در اکرام است یا تصرف در عالم است. اینها را می گویند عقد الوضع. یا تصرف در حکم است. آن وجوب. مثلا می گوید از ساعت دوازده نیمه شب تا هشت صبح، جای تکلیفی نیست. اصلا کل تکلیف نه این وجوب اکرام. خب یکیش هم وجوب اکرام است. اسم این می شود حکومت در عقد الحمل به تعبیر مرحوم آقای خویی. آن وقت بحثی که هست مثلا اگر گفت لا ضرر، خوب دقت کنید لا ضرر چه کار می کند؟ مثلا اگر گفت و ان کنتم جنبا فاطهروا، لاضرر چه کار می کند؟ لاضرر می خواهد بگوید غسل ضرری غسل نیست یا در حال ضرر غسل نداریم؟ وجوب غسل نداریم؟ خوب دقت کنید. اگر گفت غسل ضرری غسل نیست این می شود تصرف در عقد الوضع. اگر گفت در حال ضرر وجوب نداری می شود تصرف در عقد الحمل. روشن شد؟ یک کمی عبارتش شاید پیچیده شده است اما معنا کاملا واضح است یعنی ابهام ندارد.

اوفوا بالعقود. اگر یک جایی ضرر بود مثل غبن، عقد نیست اصلا معنای لاضرر این است که عقد نیست. عقد ضرری عقد نیست. این تصرف در موضوع است. مثل اینکه می گوید العالم الفاسق لیس بعالم. یا نه، عقد ضرری عقد هست وجوب وفا ندارد؟ این تصرف در عقد الحمل واضح است فکر می کنم دیگر واضح شد. ایشان می خواهند بگویند لاضرر تصرف در موضوع نمی کند تصرف در حکم می کند. لا ضرر نمی گوید عقد ضرری عقد نیست. می گوید عقد ضرری واجب الوفا نیست. مفاد لاضرر عدم وجوب وفا به عقد ضرری است. این مراد تعبیر آقای خویی در عقد الوضع و عقد الحمل. عرض کردم نصف اصطلاحاتش منطقی است نصفش اصولی است با هم دیگر کمی خلط شده است. با این تعبیر ما انشاء الله روشن شد. مثل لا حرج عرض کردیم ما دلیلی به نام لاحرج نداریم. این در کلمات علمای اصول متاخر ما کاملا رایج شدیم ما اصلا روایتی به نام ما حرج نداریم. ما جعل علیکم فی الدین من حرج دیگر تکرار نکنیم. بله لاضرر داریم.

«فانّ‏ دليل‏ لا ضرر لا يكون‏ ناظراً إلى عقد الوضع‏»، اگر می خواهد ناظر باشد به عقد الوضع بگوید عقد ضرری عقد نیست. این می شود ناظر به عقد الوضع. عقد ضرری لا یجب الوفاء به. این می شود عقد الحمل. «بل ناظر الی عقد الحمل»، عرض کردم اصطلاحات هر علمی باید همان اصطلاحات خودش به کار برده شود. این جور اصطلاح عقد الوضع و عقد الحملی که یک اصطلاح منطقی معین است در اعتبارات قانونی جایی ندارد. در اعتبارات قانونی صحیحش همین است. یک حکم داریم یک متعلق داریم یک متعلق المتعلق داریم. اگر تصرف در حکم شد یک نحو است تصرف در متعلّق یا متعلق المتعلق شد نحو دیگری است. این دو تا تصرف هر دو حکومت هستند. یا به توسعه یا به تضییق. انشاء الله و تعالی چون اینجا اقای خویی که مختصرا فرمودند متعارف علما این بحث ها را در اول تعارض دارند. اقسام حکومت یا به توسعه است یا تضییق است یا واقعی است یا ظاهری است انشاء الله در محل خودش عرض می کنی جایش اینجا نیست. علی ای حال

«و قد ظهر بما ذكرناه أنّ الدليل الحاكم من حيث كونه يكون متأخراً عنه رتبة»، این مطلب ایشان درست است حالا تعبیر ایشان یک تعبیر خاصی است. معیار در دلیل حاکم ناظر به دلیل محکوم است. لذا رتبه اش بعد از آن است. یا اگر بخواهیم به اصطلاح روشن تری حالا روشن تر به ذهن خودم آمد دلیل حاکم و محکوم طولی هستند عرضی نیستند. تعارض در جایی است که دو دلیل در عرض هم باشند. یعنی چه در عرض هم؟ می گوید عالم را اکرام کن فاسق را اکرام نکن. عنوان عالم و فاسق دو عنوانند. یکیش وجوب اکرام دارد یکیش حرمت اکرام دارد. آن وقت در عالم فاسق جمع می شوند. نمی دانیم وجوب دارد یا روشن شد دو تا عنوان است.

اما اگر گفت عالم را اکرام بکن حکم در حال ضرر برداشته می شود. ببینید اینها طولی هستند. اینکه می آید لاضرر یعنی می آید اول یک فرض را حکم می کند. شما یک حکم دارید. در رتبه بعدی که ضرر آمد این حکم برداشته می شود. اینکه ایشان می فرماید یکون متأخرا عنه رتبتا، مطلب درستی است حالا نمی دانم روشن می شود و لذا نکته حکومت همین است. نکته تعارض هم همین است. اگر دو تا دلیل در عرض هم باشند می شود تعارض. کلمه تعارض هم برای همین است. ما چند دفعه این نکته را عرض کردیم حالا باب تعارض یا تعادل و ترجیح که در عبارات اصولی ما آمده است شاید تعجب کنید ما هیچ روایت نداریم در آن کلمه تعارض به کار برده باشد. در هیچ روایات علاجیه ما اخبار علاجیه ما کلمه تعارض به کار برده نشده است. چون تعارض عرض است. یک چیزی در عرض دیگری باشد. حالا این تعارض به معنای تنافی و تضاد، این در اصول توسط اهل سنت آمده است. اصلا در هیچ یک از روایات ما کلمه تعارض و مثلا یأتی عنکم حدیثان متعارضان. یا هذا الحدیث خود قران و لو کان من غیر عند الله لوجدوا فیه اختلافا کثیرا. کلمه اختلاف. در روایات ما هم آمده است. حدیثان متنافیان. احدهما یأمر و الآخر ینهی. ما در روایاتمان عنوان تعارض را کلا نداریم. یک اصطلاح متأخری است که بله یک روایتی هست که خب واقعا هم از ضعف هم آن طرف تر. معروف به مرفوعه زراره که ابن ابی جمهور در اوالی اللئالی نقل کرده است و کسی دیگر هم نقل نکرده است. یکی هم از شواهد جعل همان روایت هم همین است. آن در کلمه متعارضان دارد. در آن روایت ابن ابی جمهور در اوالی اللئالی لفظ متعارضان آمده است که این هم از شواهد این است که آن روایت مجعول است. آن روایت جعلی است اصلا یک مختصری از روایت عمر بن حنظله است برداشته است به ان دخل و تصرف کرده است.

کیف ما کان وارد آن بحث نشویم. لفظ تعارض را ما نداریم. اساسش هم همین است. اگر در طول هم باشند با هم اختلاف ندارند. اگر در عرض هم باشند با هم دعوا دارند. روشن شد نکته فنی؟ دو تا دلیل اگر در عرض هم باشند این همان است که ما به آن تعارض می گوییم. ولو در روایات ما نیامده است کلمه تعارض. مثل اکرم العالم لا تکرم الفاسق. اینها در عرض هم هستند. عنوان عالم با عنوان فاسق دو عنوان است. دو عنوانی استکه در عرض هم هستند.

از طرف دیگر اگر در طول هم باشند اگر گفت اکرم العالم هر تکلیفی که ضرری بود برداشته می شود. ببینید تکلیف. این در طول یک تکلیف دیگری است. یعنی اول باید فرض یک تکلیف کند مثلا اکرم العالم بیاید اگر اکرام عالم وجوبش منشأ ضرر شد این وجوب برداشته می شود. ای در طولش است. طولش یعنی چه؟ یعنی فرض باید بکنیم آن اولی موجود باشد. یک فرضی اگر کردیم که اولی موجود باشد می شوند در طول همدیگر. پس دلیل لاضرر خلاصه اش در طول ادله اولیه است.

س: …

ج: احسنتم حالتا می خواستیم بعد توضیحش را بدهیم که کل احکام ثانویه طبیعتشان همین است. مثلا اطاعت والد واجب است. این در طول ادله اولیه است. مثلا دلیل آمد که سفر بروید برای زیارت حضرت رضا. والد گفت راضی نیستم. این بر می دارد. چون معنای اطاعت والد در مواردی که تکلیف است. پس مثلا موارد ولایت فقیه موارد اطاعت والد موارد حرج، موارد ضرر، اینها طبیعتا در طول تکلیفند. هر چه که در طول تکلیف باشد برایش حاکم است. در طول نه در

س: در عرض باشند

ج: در عرض باشند تعارض می شوند در طول باشند تعارض نمی شود مقدم می شود.

البته این هست بعضی از عناوین ممکن است چون در اصول فقه شما مثل منطق، حالا منطقش هم محال کلام است، نمی توانید یک کلیاتی بگویید که بعد مثلا دنبالش بروید.

در اصول فقه شما باید در فقه باز به استظهار برگردید. اصول فقه باز در این منطق سوری به قول آقایان چیز آمده اند به شکل قوانین ریاضی درش آورده اند. مثلا العالم کل متغیر مثلا الف ب کلّ ب جیم الف جیم. این طوری به شکل فرمول ریاضی در آورده اند. به جای الف ب مثلا .ABCاین را می شود شاید منطق را اینکه الآن بحث هم هست به صورت فرمول های ریاضی در آورد اما اصول را نمی شود به صورت فرمول های ریاضی در آورد. مشکل اصول همین است. مشکل اصول این است که کجا طولی است و فقه اصلا بنایش این است که شما تشخیص طولی و عرضی بدهید. حالا این مثال هایی که من زدم واضح بود. حالا یک مثال دیگر. اگر دلیل آمد که مثلا شطرنج حرام است. دلیل هم آمد که ورزش بسیار خوب و مفید است. این عنوان ورزش طولی است یا عرضی است؟ دقت کردید؟ مثلا بگوییم شطرنج فی نفسه حرام است اگر به عنوان ورزش مطرح شد حلال است. یا نه، خود ورزش یک عنوانی است مثل شطرنج. ورزش و شطرنج مثل عالم و فاسق هستند. این می گوید از یک طرف ورزش کلا خوب است از یک طرف می گوید که شطرنج بد است. پس شطرنجی که به صورت ورزش باشد نه برد و باخت باشد در آنجا تعارض می کنند.

آیا در شطرنجی که به صورت ورزش است تعارض است یا نه دلیل ورزش مقدم می شود؟ اگر طولی فهمیدیم دلیل ارزش مقدم می شود اگر عرضی فهمیدیم تعارض است. این نکته کلی است البته ایشان نفرموده اند می خواستیم بعد در نتیجه نهایی اش بگوییم چون کلمه رتبه را آورده اند مجبور شدیم اینجا عرض کنیم. پس آن نکته اساسی و مشکل اساسی هم در فقه همین است. که ما از فقه مثلا حالا انشاء الله عرض می کنیم طبق تصور مرحوم شیخ الشریعه عرضی هستند. لا ضرر با اوفوا بالعقود عرضی است. طبق تصور مرحوم شیخ انصاری و آقای خویی طولی هستند. پس اینکه ما بگوییم یکی طولی و یکی عرضی مشکل حل نمی شود. چرا؟ چون شیخ الشریعه لاضرر را به معنای حرمت اضرار گرفته است. ناظر به این نگرفته است اوفوا بالعقود را بر می دارد حال ضرری. ناظر نگرفته است که غسل را بر می دارد. یعنی شما به کسی ضرر نرسان. حالا اگر شما فرض کنید مثلا دلیلی که آمد نماز شب بخواند شما میخواهید نماز شب بخوانید به یکی ضرر می رسد. طبق تصور آقای خویی استحباب برداشته می شود. چون می گوید لا ضرر ناظر است به آن دلیل نماز شب بخوان.

اما شیخ الشریعه می گوید که لا ضرر معنایش نهی است اصلا تکلیف است. ناظر به چیزی نیست. به کسی ضرر نرسان. خب اینجا می گوید نماز شب بخوان. از آنجا هم می گوید که به کسی ضرر نرسان. در این مورد نماز شبی است که موجب اضرار دیگری است. خب می شود عرضی. طبعا می شود تعارض.

پس بنابراین این هم نکته فنی برایتان روشن شد اینکه ما بگوییم یکی طولی است یکی عرضی است این مشکلی را در اصول حل نمی کند. چون اصول باید برگردد به فقه و استظهار. تا رسید به استظهار از استظهار دلیل ممکن است دو فهم برداشته شود. یکدفعه شما حرمت اضرار در می آورید تکلیفا لذا بنا بر مبنای شیخ الشریعه اصلا حکومتی مطرح نیست. تعارض مطرح است. چون عنوان اضرار خودش یک عنوان است. مثل فاسق و عالم. عنوان نماز شب یک عنوان است استحباب دارد. اضرار هم یک عنوان است حرمت دارد.

آن تفسیری را که شیخ الشریعه می گوید اصلا عرض کردیم شیخ الشریعه برای همین معنا را عوض کرد. چون اگر می خواست به آن معنایی که اصولیین یا شیخ انصاری گفته اند آن وقت این معنایش این بود که ناظر باشد حاکم باشد از آن طرف تخصیص اکثر لازم می آمد. اصلا مبنا را عوض کرد. گفت لاضرر یعنی یحرم الاضرار بالغیر. نه اینکه حکم در حال ضرری برداشته می شود. این تفسیر متعارف بود. یواش یواش فکر می کنم دیگر برسیم البته می خواستیم نتیجه را بعد بگوییم حالا در وسط مبحث می خواستیم اول عبارت ایشان را بخوانیم بعد نتیجه را بگوییم.

پس این را خوب دقت کنید این مطلبی را که مرحوم خویی نوشته اند، یا آقای نائینی، نائینی هم دارد کفایه هم دارد همه شان دارند. این مطلبی که نوشته اند که به نحو حکومت است البته چیزی که از زمان شیخ به این طرف جدید بود به نحو تخصیص نیست به نحو حکومت است. خب اینها آمده اند نحوه حکومت فرض کرده اند که از سنخ تخصیص هم نباشد.

خب «يكون متأخراً عنه رتبة، سواء كان من حيث الزمان متقدماً عليه أو متأخراً عنه‏»، این مهم نیست. و ما انشاء الله عرض می کنیم این خودش یک ادبیات قانونی است. درست است این مطلب ایشان. یک ادبیات قانونی است. ممکن است حتی آن قانونی که محکوم است متأخر باشد. لازم نیست متقدم زمانی باشد. مثلا می آید می گوید مجرم سیاسی چنین فردی است. حالا در آن ماده قانونی پنج مورد از مجرم سیاسی توضیح داده شده است. شش مورد دیگرش هم بعدها دو سال بعد اضافه می کنند. مثلا کسی که این کار را کرد مجرم می شود. آنجا می گوید مجرم سیاسی حق سفر ندارد، حق دائر کردن مطب ندارد، این قانونش اول می آید اما تشخیص مصادیق جرم سیاسی ممکن است بعضی هایش قبل از این قانون باشد بعضی هایش بعد از این قانون باشد. این طبیعی است اصلا نظام قانونی در آن هست. وقتی یک چیزی به عنوان موضوع شرح داده شد، لازم نیست یک مواد قانونی سابق باشد. مواد قانونی که بعد هم اضافه میشود این هم همان حکم را دارد. فرق نمی کند. وقتی گفت العابد الجاهل عالم اگر چیزی بعد از آن قبل از آن در احکام عالم آمده باشد بر آن بار می شود. این مطلب ایشان هم که متقدم باشد یا متأخر باشد زمانا این تأثیر ندارد اینها همه اش یک فهم قانونی است. حالامن بعد عرض می کنم

س: نظر شیخ الشریعه تعارض می شود …

ج: باید دلیل را نگاه کند. دیگر تخصیص اکثر لازم نیست. چون مشکل تخصیص اکثر داشت. مثلا نماز شب با اضرار خب لا ضرر چون حرمت است با استحباب مقدم است نماز شب نخواند. نتیجه اش تعارض می شود.

س: اگر هر دو در حد هم باشد

ج: تعارض می شود تساقط می شود دیگر. چیز دیگر باید برگردد. روشن شد؟

س: … اجرایی که نیست

ج: شیخ الشریعه حکم اجرایی را گفتیم بعدها اضافه کرده است. ایشان نهی گرفت. گفتیم بعدها بعضی از کسانی که این مبنا را قبول کردند گفتند احکام سلطانی است. در بحث چند بار توضیح دادم که چون ما نسبت دادیم به شیخ الشریعه اول همین بحث های لا ضرر که شیخ الشریعه مقام اجرا است. نه شیخ الشریعه فقط گفته است که نهی است. کسانی که بعد از ایشان آمده است این مبنا را قبول کرده اند گفته اند پس حکم اجرایی است. این نه اینکه شیخ الشریعه قائل به حکم اجرایی است. انشاءالله روشن شد مطلب تا اینجا؟

سرّ اینکه مرحوم آقای خویی قائل به حکومت اند چرا؟ چون لاضرر را ناظر به حکم می دانند یا به قول ایشان ناظر به عقد الحمل. طبیعتا هر چیزی که ناظر به حکم باشد حاکم است. یا همین طور می خواستم بگویم اصولا عناوین ثانویه شأن اش همین است. عناوین ثانویه عناوینی هستند که در طول احکام اولیه هستند. و لذا هم تعارض نمی کنند. عناوین ثانویه تعارض ندارد. اگر گفت اطاعت پدر واجب و احکام اولیه و معیار دیگرش حالا نمیخواستیم بگوییم تکمیلش را بعد می کنیم معیار دیگرش هم یعنی نکته اش این است که در عناوین ثانویه عنوان واحدی نیست قابل انطباق بر عناوین است. ما در عناوین اولیه مثلا عالم یک عنوان است. فاسق یک عنوان است. اما لاضرر عنوان نیست مثلا می گوید وضو ضرری است. عقد اینجا ضرری است. کتمان شهادت ضرری است. این طوری حساب میکند. دقت کردید؟ لذا فرق بین شیخ الشریعه و مرحوم شیخ هم در همین نکته است. مرحوم شیخ و آقای خویی لاضرر را عنوان واحدی نمی گیرند. ناظر به عناوین می گیرند. شیخ الشریعه لاضرر را عنوان گرفته است. اگر خود ضرر را عنوان گرفت آن وقت تعارض پیدا میشود. مثلا اطاعت الوالد خودش عنوان نیست. یکدفعه می گوید سفر نرو یکدفعه می گوید مثلا از خواب زود بیدار شو یکدفعه می گوید که این غذا نخور ببینید خود اطاعت الوالد یک عنوان نیست مثل فاسق و عالم. اطاعت الوالد روی عناوین دیگر است. روی کارهای دیگر است. این معیار عناوین ثانوی است. عناوین ثانوی خودشان عنوان نیستند. از عناوین دیگر انزاع می شوند. مثلاشما در عنوان اطاعت والد مثلا سفر نرو، غذا نخور، با فلانی معاشرت نکن، درس فلانی حاضر نشو، اینها همه اطاعت الوالد است. عناوینش هم مختلف است. لاحرج هم همین طور. لا حرج نمی گوید که شما مثلا وضو نگیر. لا حرج گاهی ممکن است وضو حرجی باشد گاهی غسل حرجی باشد گاهی ادای شهادت حرجی است. گاهی حضور عند الشهادت حرجی است. گاهی والوالدات یرضعن اولادهنّ ارضاع ولد حرجی است. در تمام احکام حرج تصور می شود. روشن شد؟ لذا لاحرج خودش عنوان نیست. اما شیخ الشریعه لاضرر را عنوان قرار داد. و لذا ایشان با این کارش یک شبهه ای به قول خودش در قلبش بود سالها که آقایان از لاضرر به معنای عنوان واحد نگرفته اند در نتیجه حاکم گرفته اند از آن طرف هم تخصیص اکثر لازم آمد چه کار کنیم با این مشکل ایشان کلنجار می رفت. آخرش برداشت مطلب را عوض کرد گفت آقا لاضرر عنوان نیست. ناظر به عناوین نیست. یعنی یحرم علیک الاضرار بالغیر. اضرار به مردم حرام. این خودش تکلیف است.

مثل اینکه بگویند فاسق یحرم اکرامه. ضرر حرام است. اضرار به غیر حرام است. روشن شد که چرا شیخ الشریعه تعارض گرفت؟ لذا شیخ الشریعه از کل بحث هایی که الآن آقای خویی می فرماید خودش را خارج کرد. کل تنبیهی که ما می خواهیم بخوانیم روی آن تفکر معین است. اماروی تفکر شیخ الشریعه اصلا جای این حرفها نیست. لاضرر می شود لا تکرم الفاسق و اکرم العالم. نست لاضرر و من یکتمها، نسبت لا ضرر و والوالدات یرضعن می شود تعارض. اگر جایی مادر می خواهد ارضاع کند ضرر برای مادر دارد. آنجا میگوید اضرار حرام است اینجا می گوید واجب است اینجا تعارض پیدا می کند باید به ادله برگردیم. این شیخ الشریعه تصورش تعارض است. تعارض هم مواردش مختلف است باید به شواهد ترجیح و غیر ترجیح و این حرفها برگردیم. آخر الامر به اصول عملیه. پس این تنبیه چهارم که ایشان فرمودند مبنی است بر ان تصور. کما اینکه اگر احکام سلطانی هم گرفتیم که ایشان فرمودند، نمی خواستیم حالا همه اش را اینجا بگوییم، احکام سلطانی هم که ایشان فرمودند این تنبیه چهارم هم جا ندارد. چون در احکام سلطانی به مقام اجرا می زند که خارج است. اصلا ربطی ندارد به این نسبت. چون این نسبت مال اطلاقات است. مقام خارج اصلا اطلاق تصویر نمی شود در خارج. اگر کسی زد به احکام اجرائیه می گوید این همسایه به شما ضرر نرساند شما دارید در خیابان رد می شوید با ماشینتان به عابر به آن دکان مثلا شما بیایید ماشنتان توی پیاده رو پارک کنید. ضرر می زنید به دکان. آن اصلا کاری به حکومت و کاری به این حرفها ندارد. ناظریت دلیل نمی خواهد. می گوید حاکم باید در جامعه کاری کند که احکام وقتی می خواهد پیاده شود اگر به ضرر برخورد جفت و جور کند که ضرر پیش نیاید. دست حاکم را باز می گذارد برای اینکه جلوی احکام گرفته شود.

اصلا این یک نوع اختیارات او است که باید در مقام اجرا ضرری در کارها پیش نیاید. این هم ربطی به این حکومتی که ایشان فرمودند ندارد.

پس بنابراین این تنبیه چهارم در حقیقت مبنی است بر تفکر خودشان. که ناظر به مقام تشریع باشد. نکته اش این است که لاضرر خودش عنوان نیست. گاهی عقد ضرری است گاهی ارضاع ضرری است گاهی ادای شهادت ضرری است. به شما می گویند بر شما واجب است بروید شاهد شوید. می گوید من بروم آنجا شاهد بشود برای من یک ضرر بزرگی دارد. ممکن است پیش بیاید. آنوقت لاضرر اینها را بر می دارد. اگر تحمل شهادت ضرری بود واجب نیست. اگر ادای شهادت ضرری بود واجب نیست. اگر ارضاع ولد ضرری بودلازم نیست. این تصور آقای خویی و مرحوم شیخ.

و عرض کردیم ما تصور دیگر هم د اریم اضافه بر اینکه لازم نیست شارع می آید چاره برایش قرار می دهد. این دیگر از حکومت هم بالاتر است. دیگر آقای خویی متعرض این نشدند. این طریقی است که اهل سنت رفته اند. البته عده ای قدمای ما هم لابه لای کلماتشان هست چون دقیق تشریح نشده است نمی شود نسبت داد. این مبنای آقای خویی در این شرحی که می دهند مبنی است بر اینکه لاضرر فقط جنبه نفی باشد. اگر لاضرر را اثبات گرفتیم از این هم بالاتر است. از حکومت هم بالاتر است. اصلا تشریع دارد. قانونگذاری می کند لاضرر. نه فقط حاکم است. باید برای این یک اصطلاح دیگری پیدا کرد. اصلا جنبه تشریعی دارد. وقتی می گوید ارضاع واجب نیست بر مادر مثلا واجب است که بدهد به دست یک زنی که شیرش بدهد. یکدفعه میگوید که ارضاع واجب نیست. یکدفعه می گوید که خیر باید چاره جویی هم بکند بچه شیر میخواهد حالا برای مادر ضرر دارد شیر دادن پس باید چاره ای هم بکند. لاضرر بالاتر از حکومت است. در مقام تشریع هم قرار می گیرد. البته آقای خویی روی تصور خودشان که لاضرر را فقط نفی گرفته اند چون من در این مدت مطلع شدم یعنی واضح است برای شما که هدف ما کل لاضرر در دنیای اسلام است نه خصوص زمان متأخر ما.

از آن دنیای اسلام از آن مرتبه ای که منکر حدیث هستند بگیریم تا این مرتبه شدیدش که هم حکومت می فهمد و بالاتر از حکومت تشریع هم می فهمد. کمتر از این تشریع حکومتی است که آقای خویی فهمیده اند. کمتر از او به مقام اجرایی است که لسان حکومت ندارد. کمتر از او مقام اضرار است. حرمت اضرار که فهم شیخ الشریعه است. کل این 1400 سال را برای شما مجسم کردیم که علمای اسلام سنتا و شیعتا با لاضرر چه برخوردی کرده اند که اگر شما می خواهید تصمیم بگیرید باید فکرهایتان را بکنید. این مجموعه افکاری که

اینکه ایشان در تنبیه رابع نوشته اند که نسبت حکومت است. این مطلب روی مبنای ایشان درست است. روی مبنای شیخ الشریعه تعارض است. روی مبنای اجرائیات که خود ما هم قائل شدیم آنجا هم مبنا اصلا ناظر به حکومت نیست اصلا ناظر به اطلاقات نیست. روی مبنای ایشان حکومت است روی مبنای اهل سنت بالاتر از حکومت است.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین