خارج اصول فقه (جلسه70) چهارشنبه 1394/11/28

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

بحث درباره حدیث لا ضرر در مصادر شیعه بود. من جمله روایتی بود که در کتاب کافی از عقبه بن خالد به همان سندی که کرارا تکرار شد. قضی رسول الله در مشارب نخل در اهل مدینه این طور و در اهل بوادی ان لا یمنع فضل ماءٍ لمنع فضل کلاءٍ. این روایت را خواندیم و تویضحاتش را عرض کردیم و عرض کردیم و قال لا ضرر و لا ضرار. در اینجا در ذیلش و قال لا ضرر و لا ضرار.

بحثی که ما مطرح کردیم این بود که از نظر فنی احتمالات اساسی در حدیث را عرض کردیم. طبیعتا به لحاظ ظاهر ممکن است قال به رسول الله برگردد. چون مخصوصا دارد قضی رسول الله و قال. و احتمال هم دارد که به امام صادق برگردد. چون دارد عن ابی عبد الله قضی رسول الله و قال، این قال دوم به قال اول برگردد.

یک احتمال هم مرحوم شیخ الشریعه داده اند که کلام خود راوی باشد. یعنی عقبه بن خالد این قال را اضافه کرده است. روایت دیگری بوده است در اینجا آورده است. یعنی مناسب دیده است حدیث لا ضرر را در ذیل این مطلب نقل کند. این سه احتمال. طبعا مرحوم شیخ الشریعه چون مصر هستند که لا ضرر به معنای نهی است نه معنای نفی. اصرار دارند ایشان که این ترکیب در لغت عربی برای نهی آمده است لذا ایشان می خواهند بگویند که در اینجا هم که در ذیل این حدیث آمده است در حقیقت نهی است. یک حدیث دیگری بوده است که راوی جمع کرده است. لذا احتمالاتی که دیروز ما عرض کردیم غیر از احتمالات، چون واضح است تکرار نمی کنیم. مرحوم شیخ الشریعه این را یک حدیث مستقل می گیرد به معنای نهی و اصلا ربطی به ان چه که اصحاب تا به حال گفته اند ندارد. مشهور اصحاب نه همه اصحاب. به معنای حکومت گرفته اند. که دیروز توضیحش را عرض کردیم. ایشان می گویند مفاد حدیث این است که ضرر نرسان. نه خودت تحمل حدیث کن نه دیگران. این به معنای ما. یا ضرر نرسان یا ضرر را جزای به ضرر نده. حالا ضرار اگر به این معنا باشد و این یک روایت مستقلی است در ذیل حدیث راوی آورده است. خب عرض کردیم احتمالش هست نه اینکه خلاف است. لکن خیلی این احتمال بعید است چون اصحاب مقید هستند کلماتی را که مربوط به امام است جمع کنند. نهایتش این می شود که این هم روایت بوده است و کلام امام است عقبه جمع کرده است. این حکمی که بوده است لا یمنع. اگر کسی آب زیادی داشت جلویش را نگیرد. این را تعبیر کرده است به لا ضرر که نه خودت ضرر می کنی نه به دیگری ضرر برسان. این احتمال هست در حد احتمال وارد است نمی خواهیم بگوییم وارد نیست. اما خلاف متعارف اصحاب ما است. حالا آن کتاب محمد بن حسین بوده است بعدش کتاب کافی بوده است مخالف با این است. اما احتمال اینکه از رسول الله باشد بعید است که دیروز شواهدش را عرض کردیم.

به ذهن ما غیر از این احتمال نهی که مرحوم آقای شیخ الشریعه فرموده اند و انصافا هم نکته واضحی ندارد خیلی هم ایشان اصرار روی این مطلب دارند ایشان تقریبا در حقیقت می خواستند بگویند که ما دیدیم نمی شود لا ضرر در همه ابواب فقه به این معنا بیاوریم که هر جا تا ضرر آمد فقه را به هم بریزیم. ایشان معنایش این بود.

لذا به این فکر افتادند که این به معنای نهی باشد یعنی حرمت ضرر و اضرار. به کسی ضرر نرسانیم. این فقط نهی باشد. حاکم نباشد. عرض کردیم این معنایی که به ذهن ایشان آمده است شبیه این معنا خب بعد هم عده ای گفتند حکم سلطانی است. جزء احکام نهی باشد احکام سلطانی است. عرض کردیم این مطلب را مثل ابن حزم هم می گوید لکن به این معنا می گوید که لا ضرر ثابت نیست این مقدار هم عقلی است. هر جایی که لا ضرر باشد باید جلویش را بگیرد. تعبد خاصی نمی خواهد داشته باشد.

لذا بنده سراپا تقصیر دیروز عرض کردم احتمالات اساسی در این روایت چهار تا است. آن هایی که از نظر قانونی ارزش دارد از نظر فقهی ارزش دارد چهار تا است.  احتمال اول اگر این کلام امام باشد و قال الصادق توضیحش را هم عرض کردیم چون یکی از شئون ائمه علیهم السلام غیر از اینکه اثبات سنن رسول الله کنند شرح هم بدهند. اگر این روایت درست باشد یک قضای رسول الله نقل کرده اند که عباده نقل کرده است و اهل سنت مشهورشان قبول نکرده اند. عین همان قضایی است که عباده نقل کرده است. بعد حضرت فرمودند و قال الصادق علیه السلام لا ضرر، یعنی این حکمی که رسول الله فرمودند بر مبنای لا ضرر است. مشکل ند ارد مشکل خاصی ندارد خیلی معنای ظاهری هم هست که قال مال امام باشد و مال رسول الله نباشد. مال راوی هم نباشد. این خیلی معنای ظاهری است و هیچ مشکل خاصی هم ندارد.

به ذهن ما رسید چهار معنا احتمال دارد که این چون در مصادر عامه هم این جور بحث نکرده اند در روایات ما این کتب مفصل هم این طور ننوشته اند ما این چهار احتمال را دیروز عرض کردیم. دو احتمالش می خورد به احکام اولیه واقعیه و دو تا هم می خورد به احکام ثانویه. اما دو احکام اولیه این که امام می فرمایند که این حکمی که پیغمبر فرمودند اگر آب را مصرف کردی چاه زدی در زمین مباح، در بیابان چاه زدی آن وقت آب به مقداری که خواستی برداشتی اگر چوپانی آمد گوسفندهایش را آنجا آورد مرتع آورد شما جلویش را نگیر بگذار خودش آب بخورد گوسفند ها آب بخورند. لا یمنع فضل ماءٍ لیمنع به فضل کلاءٍ. برای اینکه این مرتع استفاده شود خب احتیاج به آب دارند. تو هم به مقدار نیازت آب برداشتی دیگر بست است. حق نداری جلوی آب را بگیری. اگر جلوی آب را گرفتی جلوی چرای گوسفندها را هم گرفته ای البته در آن منطقه جزیره العرب بیشتر شتر مطرح است نه گوسفند. جلوی چرای شتر را هم می گیری. این مضمون حدیث.

آن وقت امام بفرماید که خود این حکم واقعی نیست. این لا یمنع. این مصداق لا ضرر است اصلا. آن حکم واقعی لا ضرر است. آن حکم واقعی اولی لا ضرر است. این یکی از مصادیقش است. اگر این باشد تقریبا شبیه همان است که عامه خیلی اصرار دارند. این معنایش این است که شما با لا ضرر در جمیع ابواب فقه احکام واقعیه جعل می کنید. مثلا فقیه استنباط احکام واقعی می کند. عرض کردم این را سابقا استنباط نمی گفتند اجتهاد می گفتند. اجتهاد به این معنا بود در اصطلاح آنها در مو اردی که ما یقین داریم عرض کردم چون این مصطلح از زمان صحابه شروع شد و برای آنها یقین راحت بود. می گفتند ما یقین داریم که در اینجا شارع حکمی ندارد. این را ما یقین د اریم. در این مورد نه در قرآن حکمی آمده است نه در روایات. خب صحابه هستند می گویند در این جهت نداریم. آن وقت ما سعی کنیم با یک عناوین دیگر این را درست کنیم. اگر این باشد و حکم واقعی هم در بیاوریم خوب دقت کنید اگر این باشد معنایش این است که مثلا لا ضرر یکی از ادله ای است که میتواند برای شما حکم واقعی اثبات کند. روشن شد؟ اجتهاد روشن شد اینجا به چه معنا است؟ یعنی با لا ضرر شما می گویید که حق نداری جلوی آب را بگیری و مخصوصا لا ضرر را آن طوری که من معنا کردم دیدم بعضی از سنی ها هم نوشته اند حالا عبارتش را نمی خواهیم بیاوریم. دیشب به گمانم نوشتم. به این معنا به طرف بگویند که تو اینجا در زمین مباح چاه کندی و آب استفاده کردی حقت بوده است. نه ضرر نه اضرار. شما به اندازه ای که احتیاج داشتی آب بردار و کمبود نباش. آب زیاد آمد اضرار نکن. پس اولا تو ضرر نکن. این لا ضرر یعنی خودت ضرر نکن. ثانیا اضرار هم نکن. تو به مقداری که می خواهی آب بردار آب زیاد آمد کسی دیگر بیاید آب بردارد. حق ند اری. پس این لا ضرر و لا ضرار در حقیقت متوجه به این شخص است.

و لذا هم فرمود لا یمنع فضل ماءٍ. فضل یعنی زیادی. یعنی تو اول نیازت را بردار زیاد که آمد، پس نه ضرر هست نه اضرار هست. در حقیقت در اینجا فقیه این حکم را استنباط می کند. خوب دقت کنید ما می گوییم استنباط آنها می گفتند اجتهاد. یعنی طبق این تصور فقیه فتوا می دهد که این حکم واقعی اولی است. لا ضرری که امام پشت سرش آورد و الا خود این لا یمنع فضل ماء، خودش حکم نیست. و این حکم اولی است. البته عرض کردم ممکن است بعضی هایشان چون در بعضی استدلال ها هست که اصلا این مطلب عقلی هم هست. عقل می گوید لا ضرر و لا ضرار. آن وقت معنای این این است که ما می توانیم عده ای از احکام واقعی را با عقل در بیاوریم. ما با عقل در بیاوریم. این حکم واقعی است. اصلا ما نصی در اینجا نمی خواهیم. در منع فضل ماء نصی نمی خواهیم. شارع مقدس هم حالا این یا لا ضرر را تعبد بگیریم یا لا ضرر را ارشاد به حکم عقل بگیریم. اصلا ما نمی خواهیم در خیلی از احکام ما قانون نمی خواهیم شریعت و فقه نمی خواهیم. ما دنبال لا ضرر هستیم. مثل همین جا. امام صادق می فرماید که این قضای رسول الله عنوان زیرمجموعه لا ضرر است. آن وقت این معلوم شد چقدر به درد فقه می خورد؟ اصلا سرّ اینکه اهل سنت می گویند که ربع فقه خمس فقه لا ضرر است یعنی با این استکشاف یک حکم واقعی می کنیم. در حقیقت اجتهاد می کردند. یعنی می گفتند در این مسئله نصی وارد نشده است. یعنی قضای رسول الله هم هست. امام صادق می فرماید که این قضای رسول الله به عنوان یک حکم واقعی است و اختصاص به مورد ندارد. شما ده ها مورد صد ها مورد می توانی این کار را بکنی. با لاضرر حکم اولی واقعی در بیاوری. این در فقهای ما به این معنا مطرح نشده است. معنای دوم این را اگر مطرح شود عرض کردم مخصوصا اگر زمینه حکم عقل کنیم به همین افکاری هست که سکولار می گویند بر می گردد به احکام سکولاری که اصلا ما در احکام شرعیه احتیاج به نصی نداریم. می رویم دنبال لا ضرر. البته عرض کردم این معنا در علمای ما مطرح نیست. معنای دوم که شیخ مصر است و مرحوم نائینی و آقای خویی و شاید بشود گفت تقریبا مشهور اصحاب شاید باشد، حاصل معنای دوم این است که ما در اینجا حکم واقعی داریم. آن حکم واقعی این است که اگر کسی چاه را کند مالک خود چاه و آب می شود. این تابع لا ضرر نیست. یک حکم واقعی داریم.

حالا وقتی چاه را کند به چه نیت کند بحث دیگری است. مالک چاه می شوی یا مالک آب می شوی یا هر دو. این بحث دیگری است. پس ما یک حکم واقعی داریم هر کسی در زمین مباح چاهی را کند هم مالک چاه می شود هم مالک آب. لکن این ملکیت محدود به لا ضرر می شود. این را اصطلاحا این حرف شیخ انصاری است. این همان حرفی است که شیخ الشریعه با آن مخالفت کرده است. انداخته است به نهی که این نفی نباشد. خب این هم عرض کردم مشکل داریم تمام ابواب فقه همه تصره می خورند. از اول تا آخر به لا ضرر تبصره می خورند. آن وقت این عرض عریضش مشکل دارد. دقت می کنید؟ اسم حکومت این است. ما حکم واقعی اولی داریم لا ضرر می آید محدودش می کند. شارحش است. مفسرش است. این شارح را الآن بعد از زمان شیخ انصاری تعبیر به حاکم می کنند. در مقابل تخصیص و تخصص.

پس ما حکم اولی داریم. آن حکم اولی این است که این آب مال تو است. می توانی جلوی افراد را بگیری و مانع شوی. لکن لا ضرر می آید می گوید که اگر ماشیه حیوانی آمد گله ای آمد که اگر از این آب و از آن مرتع استفاده کنند، مرتع عمومی است زمین مباح است. از مرتع استفاده کنند مجبور شوند آب نخورند در ضرر می افتند. اینجا دیگر نمی توانی مانع شوی. روشن شد؟ لا یمنع فضل ماء به لا ضرر یعنی شما حق داری جلوگیری کنی مگر اینکه آب زیادی باشد و جلوی مرتع را بگیری. چون دارد لیمنع به فضل کلاءٍ. اگر شما بخواهید جلوی آبتان را بگیرید که جلوی مرتع بسته شود اینجا دیگر حق ندارید. این فهم علمای ما مرحوم شیخ انصاری و اصرار مرحوم نائینی استاد روی این معنا. این چند معنا شد؟ دو تا.

دو معنا هم حکم ثانوی باشد نه اولی باشد که اصطلاحا همان احکام سلطانی است. یکیش این باشد که مراد از لا ضرر حکم اولی واقعی این است که شما مالک هستید و می توانید مانع شوید لکن حاکم در مقام حکومت وقتی که یک قانون گیر کرد مثلا گروهی آمدند می خواهند از این مرتع استفاده کنند این حاکم دخالت می کند. این لا ضرر یک نوع حکم سلطانی است. که حاکم دخالت می کند و در آنجا می آید حاکم این کار را بر می دارد. این هم یک معنای لا ضرر که خلاف ظاهر است که امام متعرض حکم سلطانی شده باشد. معنای چهارم این است که نه حاکم دخالت نمی کند اصلا این خودش حکم ثانوی است. حکم اولی نیست. حکمی است ثانوی و احتیاج به دخالت حاکم ندارد. این حکم ثانوی است. آن حکم ثانوی این است که شما حق داری جلوی آب را بگیری مگر اینکه مانع از استفاده از مرتع شود. مثل اضطرار. مثل تیمم. خودش حکم ثانوی است احتیاج به حاکم ندارد. نه ببخشید این احتیاج به حاکم دارد و باید حکم حکومتی صادر شود. حواسم پرت شد.

این درست است این حکم حکومتی است نه احکام سلطانیه. یعنی حاکم می آید کاری می کند که حق مالکیت شما حفظ شود و در عین حال هم حق دیگران برای استفاده از مرتع حفظ شود. و لذا اینکه لا یمنع فضل ماءٍ، این یک حکم دائمی نیست. با شرایط زمان و مکان عوض می شود.

سؤال: با سومی چه فرقی دارد؟

پاسخ: سومی حکم سلطانی ثابتی است. این حکم حکومتی است. عوض می شود. ممکن است در یک زمان حاکم باید محدود کند. می گوید شما اینجا چاه زده ای چقدر آب نیاز داری؟ اینقدر. همان مقدار آب بردار. اصلا حاکم خودش بقیه اش را بفروشد. این حکم حکومتی است اصلا. این اصلا ربطی به احکام سلطانی هم ندارد.

س: حکم حکومتی با سلطانی چه فرقی دارد؟

پاسخ: عرض کردم حکم سلطانی به این معنا است که باید کاری کنیم که هم لا ضرر با ملکیت حفظ شوند. این دومی می گوید که، اگر بخواهیم فنی بگوییم در حکم سلطانی مفاد لا ضرر نفی است. اما در حکم حکومتی مفاد لا ضرر اثبات است. یعنی حاکم بیاید قانونی را جعل کند که ضرر برداشته شود. و حق ملکیت شما محفوظ باشد و افراد هم از آب استفاده کنند. این مراد از حکم حکومتی است. عرض کردیم اختلاف اساسی، عبارت آقای خویی هم خواندیم، آیا مفاد لا ضرر نفی است یا مفادش اثبات است؟ در احکام سلطانی هم می شود نفی تصور کرد می شود اثبات تصور کرد. این چهار معنای اساسی. غیر از آن که در کلمات اصحاب است.

به ذهن ما البته دیروز یکی از آقایان گفت این حدیث با اینکه ضعیف است چهار معنا مراد ما حدیث ضعیف نیست اصلا تصویر لا ضرر را می خواهم بکنم. بعد ببینیم ما از مجموعه روایت اهل بیت کدام معنا را در می آوریم. این سؤال این است. مثلا مرحوم اقای شیخ الشریعه می گویند که از مجموع روایت در می آید حرمت و این حکم مولوی نفسی است و به سلطانی هم ربطی ندارد. نفی هم نیست. حکومت هم نیست. احکام اولی و ثانوی هم نیست. یک حکم واقعی است حرمت الاضرار بالغیر. مفادش این است. این هم یک تفسیری است که بعدها مرحوم شیخ الشریعه، آن وقت در این حدیث چه کار می کند می گوید قال مال راوی است. چون بزند به رسول الله یا به امام با مشکل برخورد می کند. میگوید که قال مال راوی است. یعنی و راوی گفت قال رسول الله یا قال امام لا ضرر و لا ضرار. و این تطبیق لا ضرر به مورد را راوی کرد. ذهن راوی است. این مال راوی است. نه اینکه کلام مال راوی است. نقل روایت در اینجا مال راوی است. این در حقیقت در ذیل حدیث نبوده است نه کلام رسول الله نه این. این خلاصه عرض کردم حالا من چون یک مقدار تفصیل گاهی صحبت می کنم برای اینکه چون این بحث را بعد می خواهیم منتقل کنیم به کل بحث لا ضرر. چون کاملا روشن شد  احتمالاتی که در لا ضرر هست برای شما.

عرض کردیم ما باشیم و طبق قواعد، اولا این حدیث سندش ضعیف است عرض کردیم وضع عقبه بن خالد و وضع محمد بن عبد الله بن هلال روشن نیست. اگر بخواهیم قبول کنیم به احترام محمد بن حسین باید قبول کنیم و بعد هم محمد بن یحیی که استاد کلینی بوده است خود کلینی. و اینها دو راوی اول مشکل دارند و اما اینکه و در خود اهل سنت هم این متن به عینه آمده است آنجا هم مشکل دارد. این متن، متن عباده است. آنجا هم مشکل دارد. لا یمنع فضل ماءٍ این به اسانید صحیحه کثیره نقل شده است. اما در این دارد قضی بین اهل البادیه. در آنجا بادیه ندارد. اهمشان هم پیشش ابو هریره است. در بخاری هست. شاید پانزده بیست مصدر فقط در همین کتاب مسند این چاپ جدید در مسند ابی هریره نقل کرده است. بیش از یک بار نقل شده. در بخاری هم هست. خیلی مفصل این حدیث لا یمنع. عرض کردم یک چیز دیگر هم داریم لا یباع فضل ماء. این غیر از لا یمنع است. بحث کرده اند آقایان اهل سنت مفصل توضیح داده اند این تکه دومش زیاد نقل شده است. چون عرض کردم در روایت عباده و در روایت ما هست قضی بین اهل المدینه. یکی در اهل المدینه یکی مال بادیه. دیروز توضیحاتش را دادم دیگر تکرار نمی کنم. پس این الآن این حدیث پیش ما با این وضع موجودش سندش ضعیف است. پیش اهل سنت با این وضع موجودش یعنی با این دو تا قضی، این هم سندش ضعیف است. یکیش چرا خیلی سندش صحیح است. در هیچ یک از روایات اهل سنت صحیحا و ضعیفا لا ضرر نیامده است. لذا شواهد تأیید نمی کند انصافا تأیید نمی کند که این عن رسول الله باشد قال دومی. اگر ما باشیم و طبق قاعده شواهد می گوید که مال امام صادق است. شواهد این طور است شواهدی که ما داریم روی مذهب مال امام صادق باشد احتمالاتی هم که ما عرض کردیم دیگر نمی خواهد تکرار کنیم. این راجع به این قسمت.

آیا این را ما قبول کنیم بعد برویم در احتمالات عرض کردیم سندش ضعیف است یک. لا ضرر اصلا در میان کلمات اهل سنت با کثرت کلماتشان، البته بعضی هایشان در مقام تعلیل فقهی نوشته اند. این را دارند. اما در خود متن حدیث نیامده است. سه این حدیث از منفردات کافی است. و از عجایب امر است که مرحوم شیخ طوسی هم نیاورده است. این هم خیلی عجیب است. جزء عجایب امر است. واقعا برای ما هم تعجب آور است. چون غالبا انچه را که کافی می آورد شیخ طوسی می آورد. این هم شیخ طوسی نقل نکرده است.

چهار، شیخ صدوق این را با یک متن دیگری نقل کرده است. اصلا متنش به کلینی نمی خورد. آن هم با عنوان قضاء. اسم قاضی را هم نبرده است. حالا آن جا که طریق به عقبه ندارد. اصلا قضی را ایشان به صیغه مرسل آورده است. و قضی رسول الله. البته آنجا لیمنعوا فضل کلاء هم ندارد. لیمنع فضل کلاء ندارد. و لا یبیعوا فضل کلاء دارد. منع کرد از فضل ماء و ان لا یبیعوا فضل ماء. قرض این نکته دیگری که هست.

آن وقت به لحاظ اشتهار بین اصحاب یعنی متن کافی متأسفانه توسط صدوق نقل نشده است توسط شیخ طوسی نقل شده است حالا اعجب از همه فتوایش هم واضح نیست بین اصحاب ما. و من واقعا امروز باید دو مرتبه یا سه مرتبه نگاه می کردم کتاب جواهر را جلد 38 همین چاپ متعارف این خود این بحث صفحه 122 و 123 است. اصلا روایت را نیاورده است. این هم خیلی عجیب است. هر چه فکر می کنم نمی فهمم. ایشان دارد که اگر انسان چاهی را کند، البته باز علمای ما فرق گذاشته اند بین اینکه اگر چاه را برای تملک یا برای انتفاع. گفته است اگر برای انتفاع باشد حق ندارد مانع شود. لا یجوز له منع ماء. و خود صاحب شرایع می گوید و لو قیل لا یجب کان حسن. ایشان می گوید نه حق دارد که مانع شود. خیلی عجیب است یعنی دقیقا فتوای و خیلی هم مشهور نقل نمی کند که مانع هستند. دو سه صفحه قبل از این که همین روایت فضل ماء را می آورد از جابر بن عبد الله انصاری و کتب اهل سنت بعد عبارت مسالک را می آورد. مسالک می گوید این روایت همه عامی هستند این هم خیلی عجیب است. یعنی واقعا گیجیم ما اصلا نمی فهمیم کافی را نگاه نکردند نمی فهمیم. بعد صاحب جواهر اعتراض می کند که این از طریق ما است. داستان روایت را نقل می کند که آدم می تواند آب زیادی را بفروشد. مشکلی که هست الآن در دهات و اینها هست فرض کنید از قنات دو ساعت سهم دارد احتیاج ندارد. از او سؤال می کند که سهم دارد سهمش را بفروشد می گوید اشکال ندارد بفروشد. احتیاج ندارد بفروشد. غرضم این دستگاه ها هست با همین دست گاه ها اصلا این روایت عقبه را کلا صاحب جواهر نیاورده است. نمی فهمم چرا علتش را نمی فهمم. وسائل نیاورده است نشد من چون جامع الاحادیث نگاه کردم نشد به وسائل مراجعه کنم.

خیلی عجیب است که کلا نیاورد حدیث را. و مشابه آن را از اهل سنت بیاورد. این هم خیلی عجیب است. ما که نفهمیدیم سر نیاوردیم. چطور شده است که جواهر کلا نیاورده است. نگاه کنید روایت عقبه قضی رسول الله بین اهل المدینه و بین اهل البادیه یا بوادی ان لا یمنع فضل ماء لیمنع به فضل کلاءٍ. غرض اینکه اصلا خود صاحب شرایع ضدش فتوا می دهد. می گوید حق دارد آب مال خودش است می تواند جلویش را بگیرد. می گوید و لو قیل انّه لا یجب علیه عدم منع، کان حسنا. ما که سر در نیاوردیم فعلا. حالا وسائل نگاه کنید به نظرم وسائل باید داشته باشد فکر نمی کنم وسائل نداشته باشد. می گویم نشد مراجعه کنم به وسائل نمی توانم فعلا نبست دهم. در کتاب جامع الاحادیث هم آن روز عرض کردیم یکی را در جلد 21 آورده است یکی را در جلد 22. مال فقیه را در جلد 21 آورده است مال کافی را در جلد 22.

خیلی عجیب است جواهر ندارد ظاهرا. فکر می کنم قضایای اتفاقیه است فکر نمی کنم در ذهن صاحب جواهر بوده است که این چون منفرد است کلینی نیاورده است. فکر می کنم به قلمش نرسیده است و الا خیلی عجیب است یک حدیث انفراد کلینی بعد با یک متن دیگر انفراد شیخ صدوق بعد با یک متن دیگر. احتمالی که ما غالبا می دهیم اگر شیخ طوسی یک حدیث را نیاورد خیلی مشهور نمی شود. کافی شهرت درست نمی کند. شیخ طوسی بیشتر شهرت درست می کند. بهرحال اینکه نفهمیدیم. این باید ارجاع امرش الی اهلش شود. چون قطعا طریقه صاحب جواهر نیست. من چند دفعه هم عرض کردم یکی از مزایای جواهر که نکته خوبی است غالبا در مورد هر مسئله استقصای روایات می کند. و این هفده هجده روایت قریب المضمون هستند. و خبر الآخر و صحیح الآخر و صحیح فلان الثالث، الرابع همه را می آورد. این یکی از خصایص جواهر است. غالبا در هر باب ولو ده پانزده روایت باشد استقصا می کند. کما اینکه عرض کردیم مرحوم شیخ انصاری این کار را نمی کند. همین کتاب طهارت ایشان یکی دو روایت می آورد بقیه را ارجاع به آنها می دهد. عرض کردیم استاد هم دو تا را می آورد می گوید و نحنهما غیرهما. ما باز مستمسک تقریبا به جواهر نزدیکتر است چون مستمسک هم مختصر است. مستمسک بیش از آقای خویی می آورد و کمتر از جواهر. حدائق هم در همان کتب اربعه مشهور است. چون حدائق می آورد نسبتا سعی می کند استقصا کند. مرتب تر می آورد. حدائق مثل جواهر عبارتش مجمل نیست. قشنگ الاول الثانی خیلی قشنگ می آورد. خیلی مرتب مثل حرف درست و حسابی می آورد. جواهر داغون می آورد مختصر می آورد اما حدائق باز یک مقداری مرتب تر و جمع و جور تر می آورد. آقای خویی هم مثل مرحوم شیخ دارد حتی از شیخ هم کمتر. آقای خویی خیلی کم می آورد. دو تا را می آورد می گوید و نحو ما غیرهم. باز مستمسک از آقای خویی بیشتر چون کتاب مختصری است به لحاظ اختصار خودش استقصای آن بیشتر است جواهر از همه اینها بیشتر است. از سه چهار کتابی که من عرض کردم جواهر خوب استقصا دارد. البته کتاب های دیگر هم هست که استقصا دارد. چون اینها محل کلام است از این جهت اسم بردم. نه اینکه مراد من استیئاب کتب فقهی شیعه بوده باشد.

علی ای حال من فکر می کنم که از قلمش افتاده است. از چشمش افتاده است ندیده است. فکر نمی کنم این معنا در ذهنش بوده است که این منفرد کلینی است و کسی دیگر نگفته است و شیخ نگفته است و صدوق نگفته است. صدوق هم ذیل لا ضرر ندارد صدوق یک تکه اش را دارد و ذیل لا ضرر ندارد. لذا تمام این شواهد را که جمع کنیم انصافا الآن مشکل است ما از این روایت نتیجه بگیریم. این تمام خلاصه بحث دیروز. یعنی اگر بخواهیم طبق قاعده عمل کنیم بگوییم قدر متیقن متیقن همان احکام سلطانی است. حکم واقعی باشد محدود نمی شود حاکم در مقام اجرا خصوصیات را مراعات کند. و همین حکم هم د ائمی شود. نه به زمان عوض شود. تا بشود احکام حکومتی. نه لسان، لسان حکومت است نه لسان لسان حکم اولی و واقعی است. این قدر متیقنش است به قول عرض کردیم ابن حزم هم می گوید که عقل هم همین را میگوید. خب راست می گوید. این مقدارش که قدر متیقن است. اگر بخواهیم این حدیث را قبول کنیم قدر متیقنش همین است.

و لذا حاکم هم عوض نکند در طول زمان. همیشه این حفظ شود. اما این را شارع گفته است برای اجرا است. اینکه امام صادق می فرمایند می خواهند بگویند که این که پیغمبر فرمود برای اجرا است. ملکیت فرد محفوظ باشد دقت می کنید؟ اما در مقام اجرا هم به دیگران به خاطر ملکیت ضرر نرساند. لسانش هم لسان حکومت نیست. جلوی ملکیت هم نمی گیرد. لذا اگر فرض کنید مثلا افراد دیگری آمدند مثلا یک افرادی آمدند می خواهند اینجا کارخانه آب معدنی درست کند. از این چاه آب بکشد آب معدنی درست کند و بفروشد. می تواند جلویش را بگیرد. آن دقت کردید چه شد احکام سلطانی؟ اما اگر احکام حکومتی شد حاکم دخالت می کند می گوید تو حق نداری جلویش را بگیری. در روز از این چاه احتیاج به ده لیتر صدر لیتر یا هزار لیتر آب احتیاج داری بقیه اش را یک کارخانه بزن لا ضرر و لا ضرار. فرق بین حکم ها. شما می توانید یک کارخانه آب معدنی بزنند از این آب بشکند شما هم نیازت را بردار. این فرق این دو تا این است

سؤال: منشأ این فرق چیست. یعنی دلیلی داریم برای فرق بین این دو تا؟

پاسخ: نحوه برخورد قانون است. عرض کردم الآن، البته نه الآن شاید 1200 سال است که فقهای اهل سنت فقهای شیعه سعی می کردند تمام این ابحاث لغت قانونی پیدا کند. افسانه هزار و یک شب که نیست. و این آثار دارد. من الآن چهار احتمال دادم خیلی هم قوی است. فرض کنید اگر حکم اولی لا ضرر باشد. خب این حکومت هایی که الآن هستند خیلی از این نسل های جدید ما این طور هستند می خواهند نصوص شریعت را کنار بزنند با حکم عقل. حکم عقل با لا ضرر خیلی خوب می سازد. بگوید اصلا ما حکم نمی خواهیم این لا یمنع فضل ماء کار نداریم ما دنبال لا ضرریم جامعه را با لا ضرر و لا ضرار جامعه را رشد کنیم. دقت کنید طبق حرف اول خوب دقت کنید. حرف اول نمی گوید که ضرر آمد برداریم می گوید که کاری کنیم در جامعه ضرر نباشد اصلا تصور این است. یک جوری جعل قانون کنیم یک جوری از این استفاده چاه را قرار دهیم اولا خود حفر چاه را محدود کنیم این شخصی که می خواهد استفاده کند حقش را محدود کنیم با وسائل خاصی کاری کنیم که از این آب برای رشد جامعه استفاده شود. خوب دقت کنید حکم اولی این بود. چون آن اثبات بود اشتباه نشود. همان که گفتیم در کتب اهل سنت که الضرر یزال. همین که آقای خویی آورده اند علمای ما ضرر غیر متدارک، خواندیم عبارتش را. این مراد همان است. آقای خویی فرمودند هذا ابعد المعانی. علمای ما این غیر متدارک را قبول نکردند. خواندیم. آن ضرر غیر متدارک که آقای خویی نوشته اند ما تعبیرش کردیم اثباتی.

اثباتی به این معنا که این لا ضرر و لا ضرار زیربنا قرار گرفته شود جامعه جوری قوانین تدوین شود که اصلا ضرر پیدا نشود. نه اینکه ضرر بیاید حکومت کند. اصلا ضرر پیدا نشود. لذا اصلا به این نمیرسد که یک فردی بیاید و یک چاه بکند و آب را استفاده کند حالا جلوی دیگران را بگیرد یا خیر. آن از اولش حساب می کند اصلا به این جاها نمی رساند. اجازه چاه بدهد یا ندهد آن چاه چند متر باشد چه وسائلی باشد چه مقدار پمپ را اجازه دهد آنجا بگذارند. مقادیری که او احتیاج دارد در نظر بگیرند برای مقاصد دیگر در نظر بگیرند. فرض کنید می گوییم که مرتع است دیگر می گوید اینجا صلاح نیست که مرتع باشد اینجا را خراب می کند کارخانه آب معدنی می زنیم. من باب مثال می گویم.

چهار تصویر مختلف قانونی است. صحبت ما این است که ما الآن به عنوان اینکه ما می گوییم در فقه 1400 سال زیاد روی لا ضرر مانور، البته من یادم رفت چون کتاب سلسله الاحادیث صحیحه چیزی ندارد این اگر بشود در بیاوریم چون ندارند مال البانی را ضعیفه اش را دارند صحیحه اش را ندارند. امروز نگاه می کردم دیشب نگاه می کردم یکی از کتب اهل فلان دیدم نوشته است البانی صححه. حسب القاعده بعید است صحیح باشد. نوشته بود و صححه البانی فی جلد 1 انصافا هم زحمت کشیده است. این کار اگر در ماها باشد دو سلسله نوشته است حدود 20 جلد صحیحه اش است حدود 13 جلد ضعیفه اش است. خیلی انصافا زحمت زیادی کشیده است. خیلی قابل تقدیر است این کتاب سلسله الاحادیث. البته با مبانی خودشان نه مبانی ما. حساب مبانی ما کلا جدا است. روی مبانی خودشان زحمت کشیده است ایکاش ما این کار را روی مبانی خودمان کنیم.

غرضم چیزی که من دیشب دیدم نوشته بود، آوردید شما؟

شاگرد: طول می کشد یک مقدار

استاد: نوشته است صححه، من می خو اهم ببینم از چه راهی صححه. صححه لغیره چون قدمایشان صححه لغیره گفته اند. صحیح لغیره یا حسن لغیره. اما لذاته من نشنیدم. چرا حاکم هم گفته است صحیح الاسناد. شاید از راه حاکم هم اما خب راه حاکم روشن نیست اشکال دارد فکر نمی کنم از راه حاکم ایشان رفته باشد.

کیف ما کان این یک کمی امروز طولانی تر صحبت کردم که نه مرادم حدیث ضعیف بود. اصلا برخورد ما با لا ضرر در فقه باید چه باشد. این چهار احتمال را الآن مطرح کردیم البته عرض کردم پس یا مفادش نفی است یا مفادش اثبات است نفی و اثبات یا احکام اولیه هستند و واقعی یا احکام ثانوی هستند. اگر احکام اولی باشند از همه اش قوی تر می شود. و این یک کارگشا می شود برای فقه و به قول اقایان می گوید که عقل هم همین را می گوید. و دیگر نیاز به این احکام هم نیست. لا یمنع فضل ماءٍ مطرح نیست. ما باید کاری کنیم از چاه هایی که در اراضی مباح زده می شود شخص می خواهد بزند خب طبعا این را هم می دانیم عده ای از نظام ها شخص را قبول نمی کنند ملک دولتی دارند ملکیت حکومتی دولتی می دانند. اگر این را ما قبول کنیم شخص تا چه حدی حق دارد در یک ملک مباح زمین بزند و چاه بزند و تا چه حدی حق دارد از آن آب چاه استفاده کند. دقت کردید؟ یک مسئله ای است هم در احیای موات خیلی تأثیرگذار است و این مسئله به مناسبت لا ضرر در کل فقه تأثیرگذار است. در کل فقه الآن روشن شد.

بحث دیگری که مطرح است در لا ضرر که آخرین قسمت است صحبت شده است که لا ضرر و لا ضرار در متون فقهی ما غیر از حالا متون حدیثی ما غیر از بحثی که گفتیم در مثل خلاف آمده است در کتاب من لا یحضره الفقیه مرحوم شیخ صدوق نقل کرده است.

س: مال سلسله صحیحه

ج: فضل ماءٍ دیگر. نه نه حدیث لا ضرر را. و حدیث خود لا ضرر را. لا ضرر و لا ضرار که موطع مالک دارد.

س: جواهر جلد 38 هم نهی عن بیع فضل الماء هست از جابر

ج: عرض کردم خودم گفتم بعد از آن هم نگاه کنیم قال فی المسالک هذه اخبار کلها عامی. این هم تعجب است

س: فقط جابر و ابو هریره

ج: می دانم آنها که کم می آورند. یک مقداری از زمان شیخ الشریعه شروع شد آوردند. اولین کسی که فتح الباب کرد. شیخ الشریعه اصفهانی ایشان فتح الباب کرد که آقایان ترکشش به اهل سنت.

اینها غالبا مال خودمان است. تذکره و خلاف و اینها. لکن عجیبش این است همان جا نگاه کنید خیلی عجیب است. مال عقبه را نمی آورد. اعجب از آن مسالک می گوید که هذه اخبار عامی اذا توجد فی کتب، این هم خیلی عجیب است. بعد صاحب جواهر می گوید که نه موجود است. روایت دیگری می آورد که بیع فضل ماء است. روایت سعید بن یثار و اینها. در خود مسئله هم شرایع دارد. و عجیب این است که خود اینها روی قاعده رفته اند. گفته است اگر بئر را برای تملک حفر کرده است می تواند مانع شود. بئر را برای انتفاع می خواسته است که از این آب استفاده کند نمی تواند منع کند فضلش را. با اینکه این چیز را در روایت ندارد.

س: البانی دارد حدیث صحیح ورد مرسلا و روی اصولا عن ابی سعید خدری و عبد الله بن عباس و …اما المرسل و قال المالک فی الموطع

ج: گفتیم این را خواندیم ما.

س: و هذا سند صحیح مرسلا. …

ج: خب همین اشکال دارد دیگر. چون می گویم از یکی خواندم نوشته بود صححه الالبانی. قاعدتا صحیح لغیره باید بگیرد. خب همین مدرک عثمانی توثیقی ندارد.

س: قلت … لم ینفرد به و … قال الحاکم…

ج: همین عشره مسلم ند ارد. عرض کردیم نسخ حاکم مختلف است. ما ترجیح دادیم که شرط مسلم در آن نباشد. ببینید دقت کنید وقت ما هم گرفته شد. الآن یکی از فضلای اهل سنت پیش من بود از اظهری ها صحبت از بعضی افراد شد گفتند برای تخریج خوب است نکته لطیفی است. گفت اینها علمای حدیث هستند. یعنی اینها کارشان شأنشان در آوردن حدیث از مصادر متعدد است اما خودشان صلاحیت اعطای نظر ندارند. اینکه بگویند به نظر ما این طور است. بعد راست است ما هم عرض کردیم نسخ حاکم مختلف است. یک نسخه اش صحیح الاسناد علی شرط مسلم، این نسخه ثابت نیست انصافا صحیح الاسناد تنها درست است. این که ایشان نوشته است علی شرط مسلم با متابعه. این صحیح لغیره. این بعید است. علی شرط مسلم باشد لنفسه نداریم. ما دیگر خیلی تخریجی نیستیم. خودمان نظر می دهیم در کلمات اهل سنت.

س: … می فرماید و من جمله هذه طرق کثره اشاره … فی اربعینه ثم قال یقوی بعضها بعضا…. و یحصله و

ج: فقبله فقهاء. ما هم از اول عرض کردیم تصادفا در متن فقها هم لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام نمی دانم توضیح داده است یا خیر در متن کتب حدیثی لا ضرر و لا ضرار تنها است.

س: بعد می گوید و قول ابی داود انه من احادیث التی یدور الفقه علیها یشهر بقوله غیر ضعیف. ختم شد

ج: لغیره هم گفتم که بعید می دانم. هر چه فکر می کنم چون ما تمام طرقش را آوردیم. خودمان تقریبا صاحب نظر هستیم در حدیث آنها. تعجب می کنم دیشب خواندم سلسله پیشم نبود و گرنه مراجعه می کردم. می خواستم ببینم راه تازه ای رفته است که ما نتوانستیم پیدا کنیم؟ نه همان حرفهای خودمان است چیز تازه ای ندارد. آخرش با مقویات و متابعات و اینها اصطلاحی است برای شما معنا کردم. با مقویّات و متابعات و شواهد و تقبّل فقهی و اینها قبول کردند. و متعارفشان هم نیست این خیلی. ما تقبل فقهی را داریم. ما صحیح لغیره را به این معنا گرفته ایم یعنی مصدری که قابل اعتماد است نقل کرده است. نرسیدیم

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین