خارج اصول فقه (جلسه33) یکشنبه 1395/09/14

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

عرض شد که مثل مرحوم نائینی قبل از اینکه وارد استصحاب شوند مقدماتی را بیان فرمودند که فعلا در مقدمه چهارم متعرض این شدند که در استصحاب سه امر معتبر است. یکی اجتماع یقین و شک که در زمان واحد هم یقین داشته باشد هم شک. یکی سبق زمان متیقن اما متیقن زمانش سبقه داشته باشد. عرض کردیم و تعبیر به سبق زمان کرده اند بعضی ها هم گفته اند زمان متیقن سابق باشد. و زمان مشکوک و زمان شک متاخر باشد. لاحق باشد. مسئله سوم خب این ادله گفتند و اگر چپه باشد یعنی عکس این باشد تبدیل به استصحاب قهقرایی می شود که حجت نیست.

جهت سوم هم فعلیت شک و یقین که بالفعل شک و یقین باشد. البته ما در بحث اجتماع یقین و شک همان نکته ای را که ایشان در اینجا آورده است گفتیم. فرق نمی کند به نظر ما نکته اش یکی است. چون وقتی می گوید لا تنقض الیقین و الشک هم فرض کرده است یقین و شک فعلی هستند و ظاهرش چون واو هم آورده است با هم باید باشند. ظاهرش این طور است. فعلیت الشک و الیقین. و لا یکفی الشک الیقین التقدیری.

عرض کردیم یک فرع فقهی است که منشأ شده است که آن فرع را قاعده مند کنند و در جاهای دیگر هم آن مطلب جاری شود. آن فرع فقهی این است که اگر کسی یقین به حدث داشت فرض کنید صبح از خواب بیدار شده است بعد غافل شد نماز خواند. بعد از نماز شک می کند که آیا قبل از نماز وضو گرفته بودم یا خیر. اما در حینی که می خواسته است وارد نماز شود شک پیدانشده است. آنوقت بعضی ها اینجا می گویند که استصحاب جاری می شود به این معنا که می گوید اگر من قبل از نماز شک می کردم چون یقین به حدث داشتم استصحاب می کردم و ان نماز باطل بود. آیا جاری می شود یا خیر؟ عرض کردیم اینها گفته اند نه در اینجا این استصحاب جاری نمی شود. استصحاب تقدیری می شود شک تقدیری شک فرضی به درد نمیخورد. فعلا باید شک باشد. نکته اش را این گرفته اند. یعنی نکته کار را و لذا این استصحاب حدث نسبت به نمازی که خوانده است جاری نمی شود بله برای نمازهای بعدی جاری می شود. چون یقین ندارد که از حدث خارج شده است. حدث را برطرف کرده است. استصحاب بقاء حدث برای نمازهای بعدی اشکال ندارد.

اما نمازی را که خوانده است با اصاله الفراغ و قاعده فراغ حکم به صحتش می کند. چون شک می کند که آیا شرایط را داشته است یا خیر قاعده فراغ اقتضا می کند که آن نماز درست است. لذا این نتیجه این طور می شود که در این جایی که یقینا حدث داشته است و یقین ندارد که وضو گرفته است لکن نماز را در حال غفلت خوانده است در اینجا می گوییم آن نماز درست است اما برای نمازهای بعدی وضو بگیرد. چون استصحاب برای نمازهای بعدی جاری می شود.

این راجع به این فرع فقهی. این فرع مطرح بود عرض کردم اینها بعد آمدند نکته قانونی و اصولی برایش درست کردند. غیر از خود فرع. اصولا به طور کلی در باب استصحاب شک و یقین باید هر دو فعلی باشند. و در اینجا یقینش که فعلی بوده است یقین داشته است اما شکش تقدیری بوده است. می گوید اگر من قبل از نماز فکر می کردم چون یقین به ارتفاع حدث نداشتم استصحاب می کردم. اینها می گویند با اگر استصحاب جاری نمی شود. این تعبیری است که این اقایان دارند. یعنی صحبتی را که تحلیلی را که برای این قضیه ارائه می دهند این است. پس یکی فرع مسئله بود دیروز عرض کردم نشد تصادفا دیشب هم نشد مشکل خاصی هم نبود به ذهنم نیامد. احتمال می دهم که فرع را اهل سنت مطرح کرده باشند. یکی فرع مسئله است یکی هم قاعده ای که به طور کلی گفته شده است و ان اینکه باید شک فعلی باشد. شک تقدیری یا فرضی به درد نمی خورد.

عرض کردم مرحوم شیخ انصاری که در این بحث بیشتر در حوزه های ما عملا قبل از ایشان خب کتاب های اصولیین بوده است. ایشان در تنبیهات استصحاب این بحث را آورده اند اقای خویی هم در تنبیهات آورده اند تنبیه دوم. مرحوم نائینی در مقدمات استصحاب آورده اند که صفحه 117 تا 119 است. در تنبیه ها تنبیه اول را نائینی بر این جهت قرار داده است اما خب بحث نکرده است. دیروز گفتیم ذکر صفحات که اگر خواستید این بحث را مرحوم اقای خویی در تنبیهات بعد از روایت استصحاب دارند. مرحوم نائینی در مقدمات د ارند. چون بنا است که این دو کتاب محور مراجعه باشند ما به همین دو کتاب حواله می دهیم. بقیه را خودتان نگاه کنید کدام این طرف آورده است کدام آن طرف.

کیف ما کان البته در آن فرع فقهی مرحوم خویی در آن فرع قائل هستند که آن نمازی هم که خوانده است باطل است قاعده فراغ جاری نمی شود. نه به خاطر استصحاب. قائل هستند که خود قاعده فراغ آنجا جریان ندارد.

پس یک بحث عرض کردم در فرع فقهی اش است. چون فروع فقهی عرض کردم غیر از استصحاب نکته دیگر هم دارد این طور نیست. یک بحث هم بحث اصولی اش است. در بحث اصولی اش قبول کرده اند ایشان که باید شک فعلی باشد. در بحث اصولی اش این مطلب را قبول کرده اند چون نکته ای که خواهد آمد البته در آنجا هم مثل مرحوم نائینی شرح نداده اند. مرحوم نائینی شرح لطیف تری فرموده اند.

کیف ما کان پس بنابراین یک فرع فقهی است و یک قاعده اصولی. قاعده اصولی اش این است که در باب استصحاب شک و یقین هر دو باید فعلی باشند.

آن وقت دلیل بر این مطلب عرض کردم در این جا و در شرط اول موضوع مطلب اول یک نکته اش نکته لفظی است. دلیل مرحوم نائینی. یک نکته اش هم به اصطلاح امروزی ها حقوقی یا قانونی بگوییم. یک نکته حقوقی هم دارد. این نکات حقوقی خیلی به درد بخور است خیلی مفید است مخصوصا چون استصحاب هم حجیت عقلایی دارد این در سیر عقلائیه هم قابل طرح است. مثلا کسی بوده است که مسلّما مجرم سیاسی بوده است بعد غفلتی شده است در یک کاری که مجرم سیاسی نباید پرداخته شود غفلت توجه نشد شش ماه هم مأموریتش بود بعد تمام شد. بعد از تمام شدن گفتن این آقا مجرم سیاسی بود و معلوم نیست که شرایط را عوض کرده باشد تا صلاحیت استخدام داشته باشد. آیا اینجا استصحاب جاری می شود چون ما قبلا می دانستیم مجرم سیاسی بوده است و معلوم نیست برطرف شده باشد. نسبت به آن شش ماه آثار را عوض کند. حالا شش ماه گذشت التفات نبود رفت پی کارش مدتش هم تمام شد بعد از این ما کنترل می کنیم که آیا شرایط را عوض کرده است. لذا عرض کردیم این سنخ مسائل وقتی حقوقی و قانونی شد شرایطش این است که به درد دنیای امروز هم م یخورد این طور نیست که فقط در کتاب های ما باشد. یک نکته ای ایشان لفظی است البته نکته لفظی هم عرفی است. یک نکته ایشان قانونی است که آن هم عرف خاص است. یعنی در حقیقت دو نکته ای را که ایشان فرمودند یکیش عرف عام است یکیش عرف خاص است.

اما نکته لفظی عرض کردم البته ایشان نوشته است وصف عنوانی. یک قاعده کلی است هر لفظی که در لسان دلیل اخذ شد مطلق الفاظ حتی اگر جوامد هم باشد. مثلا بگوید برو موزاییک بیاور. برود یک مقدار سیمان و ماسه بیاورد. بعد اینها موزاییک می شوند. این صدق نمی کند. در جوامع در مشتقات الفاظ ظاهرا در فعلیت مداد بخر مثلا چوب بیاورد. می گویند این مداد نیست. می گویند این در نهایت مداد می شود. اما این را عرف نمی پذیرد.

یک نکته مرحوم نائینی لفظی است چون فرمود لا تنقض الیقین بالشک تعبیر این تعبیر ظاهرش این است که هم باید یقین فعلی باشد هم شک. بلکه با لاتر خود ایشان نفرمودند ما اضافه کردیم اجتماعش هم بالأخره واو آمده است یقین به شک ظاهرش این است که در زمان واحد هستند. بعید است یقینی که دیروز بوده است با شکی که امروز است.

پس یک نکته بحث که نائینی فرمودند که دیروز متعرض شدیم نکته لفظی است که نکات لفظی اختصاص به این متن معین ندارد. این عرفی است در عرف عام الفاظ ظاهر در فعلیت هستند. شامل تقدیر نمی شود. مثلا اذا بلغ الماء قدر کرّ ظاهرا کرّ باشد بالفعل اما کمی آب باشد که بعد آب اضافه شود کرّ شود خلاف ظاهر است. الی ما غیّر یعنی ما غیر ظاهرا اما اگر بگوییم در این مورد اگر این طور بود تغییر می داد. لذا در لمعه دارد المراد بالتغییر هو التغییر الحسی. لاالتقدیری. اینکه تقدیری را قبول نمی کنند نکته اش این است. الفاظ تماما ظهور در معانی فعلیه دارد نه تقدیری. این یکی دیگر خودتان عبارت را نگاه کنید.

نکته دوم یک نکته حقوقی است. عرض کردم این مثال را فقط در فرع فقهی نه در مسائل قانونی در خارج هم زده می شود. امروز هم همین بحث می آید. طبعا می رود به دادگاه و دادگاه حکم می کند که چون این سابقا مجرم سیاسی است و احراز نشده است که ردع شده باشد این انتخاب غلط بوده است. به آن حقوق داده اید باطل بوده است باید به بیت المال برگرداند. یعنی دقیقا همان مسئله ای که گفتیم در زمان ما هم در بحث قانونی مطرح است. این طور نیست خیال کنید در آن فرع فقهی باشد.

مرحوم نائینی یک بحث حقوقی را مطرح می کند که خب ما همیشه بحث را به یک لغت خاصی مطرح می کنیم که قابل طرح است در همین دادگاه های فعلی دنیا و در دانشکده ها. ایشان می گوید ان الحکم المجعول فی الاستصحاب بل فی مطلق الاصول لا یکاد یتحقق الا مع فعلیت الشک. اللذی اخذ. اصولا طبیعت احکامی که ظاهری است حالا بعد چون تعبیر می کند مثل استصحاب اینها یک طبیعتی د ارند اصلا این حکم فعلی نمی شود مگر با فعلیت شک. اصلا حکم ظاهری این طوری است. به تعبیر ایشان حالا عبارت ایشان را می خوانم بعد یک توضیح خارجی می دهم.

بداهه ان الجری العملی این که جری عملی علی احد طرف الشک أو البنا علی حالت السابقه این احد الطرفه الشک درمثل برائت و احتیاط و اینها. أو البناء علی بقاء حالت سابقه که استصحاب باشد. و ترتب آثار ثبوت متیقن، این نمیشود، الا مع فعلیت الشک. حالا تقریبا هی دارد تکرار می کند اما لبّ مطلب را بیان نمی فرماید. بل تقدم منا. این روشن تر است. فی مبحث الظن ان نتیجه الحکم الظاهری این در کتاب من نتیجه چاپ شده است چون این یک نسخه نجف هم داریم ما یعنی عراق هم این کتاب چاپ شده است. آن هم د ارم نشد که مراجعه کنم. به نظرم کلمه نتیجه غلط است و باید فعلیت باشد. حالا من در نسخه خودم تصحیح کردم فعلیت. نتیجه معنا نمی دهد اینجا جای کلمه نتیجه نیست. کلام ایشان هم اصلا در فعلیت است. در فعلیت حکم ظاهری است. غرض حالا مگر نسخه نجف نگاه کنم که این کلمه به نظرم غلط چاپ شده است. می شود دیگر مشکل ندارد. بهرحال کلمه نتیجه به نظر م در اینجا غلط است و صحیح آن فعلیت باید باشد.

ان فعلیت الحکم الظاهری لا یکاد ان تتحق الا بعد العلم بالحکم و الموضوع. من غیر فرق فی ذلک بین طرق و الامارات و بین الاصول العملیه. چه در طرق چه امارات حالا طرق و امارات را گاهی یکی می گیرند گاهی طرق را مثلا در ادله احکام می گیرند امارات را هم در موضوعات خارجی. ایشان می خواهد بگوید که این مطلب حقوقی و تحلیل قانونی است. ایشان می خواهد بگوید در احکام ظاهری فعلیت تابع فعلیت یقین و شک است. من غیر فرق. مثلا در باب استصحاب یقین باشد. در باب برائت ما لا یعلمون باشد. عنوان ما لا یعلمون. من غیر فرق فی ذلک بین و بذلک تمتاز الاحکام الواقعیه عن الاحکام ظاهریه. و لذا فرق احکام واقعی با ظاهری این است که در احکام ظاهری در واقعی علم تأثیر ندارد. مثلا شما الآن نمی دانستید الآن برای شما صدقه واجب است. کسی آمد گفت پدرتان امر داده فهمیدیم. این بدانید یا ندانید حکم واقعی فعلی است. حکم فعلی می شود به تعبیر ایشان.

اما در احکام ظاهری علم و شک مؤثر است. باید ندانید تا بشود رفع. باید ما لا یعلمون باشد. لا تنقض الیقین بالشک باید یقین و شک باشد تا بیاید جعل ظاهری کند. یعنی تا یقین و شک نباشد مثلا بگوید شما محدث هستید یا طاهر هستید یا مالک هستید. ملکیت باقی است. بذلک تمتاز الاحکام الواقعیه أو الاحکام الظاهریه بعد اشتراکهما فی عدم توقف الجعل و الانشاء خود مقام جعل متوقف بر علم نیست. جعل می کند. لانه یلزم الدور. این اشاره به همان مسئله تصویب و تخطئه و اگر در مقام جعل شود مستلزم دور است. دارند عده ای از علمای اهل سنت که فقیه هر چه به او رسید می شود حکم الله الواقعی. خب اینها می گویند که دور لازم می آید فقیه با ید بداند اگر تا نداند که حکم نیست. من این را یک توضیحش را دادم این دور خیلی واضح الفساد است یعنی این دور که مطلب واضحی است. خود اهل سنت عده ای شان این جور تصویر کرده اند خوب دقت کنید می گویند حکم واقعی نیست. لکن اگر فقیه یا مجتهد با شواهد به حکمی رسید این حکم واقعی هست. به این معنا. که اگر بنا بود خدا جعل کند همین است. آنها این طور معنا می کنند. برای اینکه دور لازم نیاید به قول ایشان. چون ما ها می نشینیم یک حرف می زنیم آنها هم یک حرف. معلوم شود طرف مقابل چه دارد می گوید. آن دارد می گوید که اگر بنا بود خدا یک جعل واقعی کند همین است که مجتهد به آن رسیده است.

س: به این هم که رسیده است

ج: خب این حکم واقعی طبق این نظر مجتهد است. این دور دیگر لازم نمی آید. شبیه این را عرض کردیم شبیه قیمتگذاری است. یک معماری می گوید این خانه 50 ملیون یکی می گوید 60 ملیون. شما نمی گویید یکیش درست یکیش باطل. همه را می گویید درست. هر دو درست. چون قیمت یک واقعیت ندارد. به رغبات عقلائیه است و لذا در باب اختلاف مقومین شما جعل می کنید نسبت می دهید. نمی گویید یکیش صحیح و یکیش باطل. شبیه اینها را در احکام آورده اند همین نکته عرفی را شما در باب قیمت مگر نمی گویید که جمع می کنیم؟ نمی گویید یکیش باطل یکیش صحیح. واقعا یک رغبات عقلایی این را به قیمت 50 ملیون می بیند یک رغبات عقلایی اش شصت ملیون. اینها واقعیتش در رغبات عقلایی است.

بله شما در احکام شریعه از این قبیل نیستند آن بحث دیگری است. اینکه چون نوشته اند یلزم الدور حالا آقایان جواب های دیگر هم داده اند جعل و مجعول و فلان آن حرفها به جایی نمی رسد.

الا ان فعلیت الاحکام الواقعیه این را ما کرارا و مرارا و تکرارا توضیح د ادیم که نائینی البته اینجا خویی این بحث ایشان را نیاورده است اما با ایشان موافق است در اینجا. خلاصه اش این است که مرحوم نائینی معتقد است که احکام واقعی فعلیتش به فعلیت موضوع است. عرض کردیم اگر مراد ایشان در حد اصطلاح باشد خیلی با ایشان مناقشه علمی ندا ریم. اما اگر مراد ایشان یک بحث حقوقی و قانونی باشد خالی از شبهه نیست. بهرحال ما توضیحات را مفصلا چند بار عرض کردیم گاهی اوقات حکم فعلی را در مقابل حکم امتحانی گرفته اند. مثل کفایه. یعنی اگر برای امتحان و آزمایش و اینها است انشائی است اما اگر برای واقعیت است فعلی است. گاهی فعلیت را همین معنای نائینی گرفته اند. فعلیت یک حکم به فعلیت موضوعش است. مثلا الآن که قبل از ظهر است شما وجوب نماز ظهر ندارید. تا اذان گفت یا زوال شد وجوب نماز ظهر دارید. آن رای دیگر می گوید که این حکم فعلی است آن شرطش است. خب باید نماز در آن وقت بخوانید. آن ظرف اتیان عمل است. و الا حکم الآن هم هست.

بهرحال این یکی از مبانی مرحوم نائینی البته این مبنا را ایشان به عنوان حقوقی قبول کردند و آثاری هم بر آن مترتب کردند. یکی واجب معلق قبول نکردند یکی استصحاب تعلیقی را قبول نکردند. ا.ستصحاب تعلیقی تقریبا حرف ایشان بد نیست اما در واقعه معلق نه.

بهرحال دیگر وارد این بحث ها نشویم چون تکرار کرده اند نائینی. عرض کردیم اگر از نظر حقوقی بخواهیم مناسب تر صحبت کنیم یک معنای دیگری غیر از این دو معنا برای فعلیت است و آن اینکه مراد این باشد که حکم به مرتبه ابراز و به قول امروزی ما رسانه ای برسد. یعنی مجلس اگر حکمی را تصویب کرد این فعلی نیست. حکم هست اما فعلی نشده است. نمی توانیم بگوییم قانون. وقتی عملا می توانیم بگوییم قانون شد که در وسایل ارتباط جمعی و رسانه ها بیاید. ارسال رسل و انزال کتب. بعد از ارسال رسل این معنای فعلی است. نه آن که مرحوم نائینی حالا چون ما الآن فعلا چون طولانی است بحث نائینی خواندیم و می خواهم تمام کنم بعد هم اشکال خویی اصلا کل مطلب را ما از اولش بحث داریم نه اینکه از اینجا. لذا داعی نداریم. اگر مجرد اصطلاح باشد مشکل ندارد اما اگر بخواهد آثار قانونی بار کند مشکل دارد و ایشان ظاهرش این است که آثار قانونی بار می کند. مجرد اصطلاح نیست. آثار قانونی دارد که انشاء الله بعد در مناقشاتی که به ایشان داریم راجع به این دو سه کلمه عرض می کنیم. بعد ان فعلیت احکام الواقعیه لا تتوقف علی العلم. من الآن جاهل هستم. اصلا من جاهل شدم به حکم. اینکه نماز ظهر بر من واجب است دو ساعت هم از ظهر گذشته است. حکم فعلی است با زوال حکم نماز ظهر فعلی است من عالم باشم یا جاهل باشم. حتی اگر جاهل به موضوع باشم ندانم که اذان گفته است ندانم که زوال شده است. چه حکم را نمی دانستم چه موضوع را. حکم در حق من فعلی می شود.

س: تنجز منظور است

ج: نه تنجز مرحله علم است. ایشان علم را مرحله تنجز می داند. ایشان فعلیت را یک اصطلاح دیگری گرفته است. عرض کردم اصطلاح نیست من هم عرض می کنم ایشان واقعا ترتیب اثر داده است مثلا می گوید طبق نظر ایشان الآن حکم به وجوب نماز ظهر برای شما فعلی نیست. این حکمی که شارع فرمود اقم الصلاه لدلوک الشمس بنا بر رأی ما نه فعلی حکم. متوقف بر دلوک شمس است. اما حکم هست. الآن ما وجوب نماز ظهر داریم. اما این وجوب بعد از نماز ظهر است. نه اینکه این وجوب فعلی نشده است. از نظر قانونی همین که ایه آمد اقم الصلاه لدلوک الشمس حکم فعلی شد. هر حکمی قیود خاص خود را دارد. تا آن شرطش پیدا شود که دلوک شود آن وقت انجام می دهد. آن مال ظرف امتثالش است. ایشان می گوید نه قبل از این فعلی نشده است. حالا من اشاره می کنم این یک نکته فنی اش را ایشان قائل به انحلال است. هم به لحاظ موضوع به لحاظ موضوعش که دلوک باشد هم به لحاظ مکلف. یعنی کأنما هر فرد مکلفی یک حکم دارد. مثلا الآن که در خدمت شما نشسته ام در قسمت هایی از هند و چین و اینها ظهر شده است. آنها تکلیف به نماز ظهر دارند. من ندارم. ظهر که می شود من دارم. این تکلیف انحلالی است. در مقابل آن آقایان قائل به انحلال به این معنا نیستند می گویند انحلال معنا ندارد. این انحلال به افراد حالا من اشاره کردم چون شما فرمودید بعد یک اشاره دیگر بیشتر توضیح می دهم.

بل فعلیتها تدور مدار وجود الموضوع خارجا. من عرض کردم کلمه موضوع هم مثل همین کلمه فعلیت این هم در کلمات اصحاب و اصولیین مشکل ساز است. اگر گفت اکرم زیدا گاهی به زید می گویند موضوع گاهی به اکرام می گویند موضوع. چرا؟ چون وجوب تعلق به اکرام گرفته است به آن می گویند موضوع. عرض کردیم برای اینکه یک مقدار روشن تر و واضح تر شود بعضی ها هم به اکرام می گویند متعلق به زید می گویند متعلق المتلعق. این اصطلاحاتی است که خلط نشود. مرحوم نائینی اینجا تعبیر موضوع کرده است ایشان مرادشان از موضوع این است هر چیزی که فوق دایره طلب باشد اصطلاح ایشان موضوع است. هر چیزی که تحت دایره طلب باشد متعلق است. ایشان موضوع مرادشان این است. یعنی هر چیزی که طلب به او تعلق نمی گیرد. لذا وجود او وجود مثل قضیه شرطیه است. اگر پیدا شد. مثلا اکرم العالم وجوب به اکرام تعلق گرفت. وجوب تعلق نگرفته است که ایجاد عالم کن. معنای اکرم العالم این نیست که ایجاد عالم کن. اگر عالمی بود ایجاد اکرام کن. لذا ایشان یک تعبیر دارد تحت دایره طلب اکرام است. فوق دایره طلب عالم است. مراد از دایره طلب یعنی طلب به او تعلق نمی گیرد. یک اصطلاح خاص و لذا گاهی تعبیر فوق د ایره طلب و تحت دایره طلب می کنند گاهی تعبیر می کنند مفروض الوجود مطلوب الوجود. یک چیزی مفروض الوجود است که آن عالم باشد یک چیزی مطلوب الوجود است که اکرام باشد. وقتی می گوید اکرم العالم اکرام مطلوب الوجود است از او خواسته است. این اصطلاح است حالا کمی شاید برای شما سنگین بیاید من هی تکرار می کنم که سبک شود. موضوع در اصطلاح مرحوم نائینی آن چیزی است که مفروض الوجود است. به او می گوید موضوع. اصطلاح ایشان این است.

مثلا بلوغ موضوع است. شارع به شما نمی گوید به این بچه دوایی بده که بالغ شود تا تکالیف را انجام دهد. نمی گوید ایجاد بلوغ کن. بلوغ می شود موضوع. لذا گاهی هم به اینها شرط می گویند. آن هم طبق تفسیر دیگری. این اصطلاح مرحوم نائینی است. فعلیت تدور مدار وجود موضوع مراد از موضوع در اینجا آن چیزهایی که مفروض الحصول یا مفروض الوجود است. یا چیزهایی که فوق دایره طلب است. مثلا دلوک فوق دایره طلب است. اقم الصلاه لدلوک الشمس معنایش این نیست که الآن سوار هواپیما شو و برو چین. در چین الآن دلوک شمس شده است. شما ایجاد کن دلوک شمس را برای خودت. اگر دلوک شمس شد زوال شد نماز بخوان. لذا این ها که مفروض الحصول هستند یا به تعبیر ایشان فوق دایره طلب هستند به اینها طلب تعلق نمی گیرد. به تعبیر ایشان حالا به تعبیر خویی هر دو این تعبیر را دارند اینجا را ایشان به نحو قضیه شرطیه می د اند. یعنی ان وجد فی الخارج شیء سبق علیه انه عالم یجب اکرامه. حالا این مطلب درست است یا خیر چون ایشان اعتبارات شرعی را از قبیل قضایای حقیقیه می داند و مثلا اکرم العلما را از قبیل قضایای حقیقیه می داند و قضایای حقیقیه را هم ولو به حسب ظاهر به صورت قضایای حملیه است ارجاعش می دهد به صورت قضایای شرطیه. یعنی ان وجد شیء سبق علیه انه خمر فاجتنبه. این طوری. حالا مقدمه اول و دومش هر دو محل اشکال است این بحث ها را سابقا چون کرارا گفتیم مخصوصا جلد اول. دیگر فعلا تکرار نمی کنیم.

بل فعلیتها تدور عرض کردم این بحث های قانونی است. این بحثی که ایشان دارد نکات قانونی و حقوقی دارد ولو مع جهل المکلّف به، و روّما تکون بوجودها الواقعیه منشأ للآثار الخاصه و انلم یکن لها وجود علمی. و لکن هذا بخلاف الاحکام الظاهریه. فانها بوجوداته الواقعیه لا اثر لها. یعنی آن برائت تابع این نیست که حکم در واقع نباشد. نه تو که نمی دانی ما لا یعلمون. و لا یترتب علیها الاثار المرغوبه منها من کونها منجز للواقع. این آثار است. این منجزه للواقع عند الاصابه و المعذوریه عند المخالفه این در امارات است. یکیش در امارات است. این منجّز و معذر بودن البته ایشان حالا شاید مقرر ایشان دوره قبلی نوشته است. مرحوم نائینی مبنایش در حجیت امارات این نیست. این معذریت و منجّزیت مبنای صاحب کفایه است. مبنای نائینی تتمیم جعل است. من تعجل می کنم چرا اینجا آورده است.

الا بعد الاتلتفات علیها و العلم بها حکما و موضوعا. لوضوح ان مجرد جعل حجیت الخبر الثقه. این دیگر خیلی خرابش کرده است. بخر ثقه نداریم. خبر الثقه. هر دو را الف لام آورده است. خبر که ثقه و غیر ثقه ندارد.

علی ای حال خبر الثقه الف لام اولی زیاد است، مجرد جعل حجیت خبر الثقه أو الاستصحاب یک مثال در امارات زده ان یک مثال هم در اصول زده اند. لا یقتضی التنجیز و المعذوریه الا بعد العلم بقیام الخبر. اصلا این تابع این است. حالا اگر خبری است ایشان نمی دانسته است این حکم در حق او نمی آید. فرض کنید من باب مثال ایشان خیال کرده است که گوشت خرگوش مثلا حلال است. بعد از مثلا ادله را یک وقتی نگاه کرد کتاب تهذیب و استبصار را نگاه کرده است چیزی نگاه نکرده است بعد از ده سال کتاب فرض کنید جامع الاحادیث یک روایت پیدا کرده است که حرام است. خبر صحیح پیدا کرده است که حرام است. این از حکم ظاهری که حرمت باشد از این وقت است. نه معنای این که از اول بوده است. از این وقتی که الآن علم پیدا کرد از این وقت حرمت می شود.

الا بعد العلم بقیام الخبر أو الاستصحاب علی وجوب الشیء. پس حکم ظاهری به تعبیر ایشان فعلیتش به فعلیت علم و شک است .علم باید در آن باشد. یا حجت در آن باشد. این جعل حکم ظاهری می شود. یعنی وقتی به شما می گویند که حکم کن به بقاء زید و وجوب مثلا قید کرده است که اگر امروز زید زنده باشد صدقه بده. حکم کن به بقاء آن این بعد از اینکه علم داشت که دیروز زنده بود و امروز شک دارد. اما اگر امروز هم حتی شک دارد این دیگر استصحاب جاری نمی شود. نکته جریان استصحاب باید علم و یقین بیاید. یا اگر علم آمد شک نیامد باز هم استصحاب جاری نمی شود. فرق نمی کند.

یا مثلا می گویدکه اگر فکر می کردم بهرحال مرحوم نائینی قدس الله نفسه در احکام ظاهریه قائل هستند چون احکام ظاهریه منوط به علم و جهل هستند تا وقتی که علم نیاید این حکم نمی آید. فعلیتش به فعلیت علم است. فعلیت شک است. اصلا حکم ظاهری این معنا ندارد. البته ایشان توضیح نداده اند من یک توضیح اجمالی عرض می کنم چون بعدش باید کمی بیشتر مطلب را باز کنیم انشاء الله وعده ما فردا امروز نمی رسیم. من یک توضیح اجمالی عرض کنم اصولا ما در تکالیف یک احکام واقعی داریم قوانین هم هست و یک موضوعات معینی. مثلا بالغ است عاقل است فلان. اینها اصولا به طور کلی در قوانین گاهی اوقات یک مقدار بعضی از مواردش نقص پیدا می کند. اینجا محل کلام می شود که آن حکم چه حالی پیدا می کند. مثلا حکم را کامل شخصی است که قادر است. حالا عاجز شد. نقصی که پیدا شده است عجز است. این به لحاظ نقص قدرتی است. مشهور بین علما گفته اند اگر عاجز شد واقعا تکلیف برداشته می شود. اگر جعلی هم شد آن حکم واقعی ثانوی است. مثل تیمم نسبت به آب. خوب دقت کنید اینها بحث های قانونی لطیفی است. دو، اگر بلوغ برداشته شد عقل برداشته شد مثلا بنایشان به این است که در باب مثل مجنون رفع واقعی است دیگر ظاهری نیست.

سه، اگر نقص به لحاظ ادراکی باشد علم برداشته شود. این بحثها بحثهای الآن در تمام دنیا روی تمام اینها بحث می شود. اگر نقص نقص ادراکی شد کمبودش ادراک است علم نداریم. خب عده ای از اهل سنت گفته اند که واقع برداشته می شود. شیعه بنایشان به این شد که ظاهر برداشته می شود. چون اگر واقع را همین که الآن اشاره کرد ایشان دور لازم می آید. لذا اینها آمدند گفتند اگر در فرض عدم علم آمد علم برداشته شد و جعل حکم کرد طبیعتا حکم ظاهری است. خب در مقابل هم عده ای گفتند اصلا حکم نیست این. شما علم نداری حکم نیست. ظاهر الحکم به اصطلاح بنده این دیگر حکم ظاهری نیست. این یک ظاهر الحکم است. خیالی است مثل سراب است. این خیال کرده است که حکم است.

پس بنابراین یک بحث های حقوقی کلی داریم این نقص هایی که پیدا می شود به حسب موارد نقص باز خیال کنید مثلا در باب معاملات نقصش اجازه مالک نبود. فضولی بود. آنجا چه کنیم؟ این اصولا در کل قواعد دنیا در کل قوانین دنیا بحث هایی راجع به این قسمت هست. مرحوم نائینی معتقدند که در اینجا جعل حکم ظاهری می شود یعنی ظاهرا حکمی قرار داده می شود و چون این در صورت جهل است حتی این نسبتش با حکم واقعی نسبت حکومت می شود یا به سعه یا ضیق لکن حکومت ظاهری. در بحث تعارض خواهد آمد ایشان قائل به حکومت واقعی مثلا اگر گفت اکرم العلما بعد گفت العالم الفاسق لیس بعالم. این حکومت واقعی گرفته است. اگر بینه آمد این آقا عالم نیست این حکومت ظاهری است. ادله بینه با آن حکومت ظاهری گرفته است. خب ممکن است در واقع عالم باشد. یک حکومت ظاهری گرفته اند یک حکومت واقعی. ما هم اگر رسیدیم فعلا که خیلی طول می کشد عرض خواهیم کرد که ما حکومت واقعی به نحو سعه یا ضیق را قبول نکردیم. چون حکم ظاهری را قبول نکردیم.

بله در باب اصول قبول کردیم در باب امارات ایشان چون اماره هم آورده است تعجب هم می کنم که چرا معذریت و منجزیت ایشان ذکر کرده است. استصحاب مبنای ایشان است. مبنای ایشان تتمیم حجت است.

ما تمام این توضیحات را عرض کردیم اصلا منجزیت که قابل جعل نیست که می گوید جعل حکم ظاهری چون  رسیده اند که قابل جعل نیست منجزیت. معذوریت را بگوییم. حالا ایشان در باب سجی و قافیه منجزیت و معذریت فرموده اند. منجزیت اگر رسید که رسید دیگر این که قابل جعل نیست. معذریت را باید حساب کرد. بهرحال نمی خواهم باز تمام مبانی در حجیت خبر را در حجیت امارات و اینجا متعرض شویم و آنجا قبول کردیم که آخرش اگر هم جعل حجیت شده باشد باید به یک امر خارجی باشد شبیه مصلحت سلوکی مرحوم شیخ انصاری. مفاد آن چیز دیگری است. معذریت نتیجه آن است.

بهرحال ایشان باز هم نتیجه جعل را گرفته است. باز لا اشکال فیه شاید مرادش از نتیجه همان فعلیت بوده است.

و لا بله ان لا یمکن الا بعد ان یتحقق العلم بالحکم و الموضوع و لا معنا للمؤاخذه علی ترک العمل بخبر لم یعلم به. نمی شود شارع بگوید این روایت در کتاب بود تو ندیدی. می گوید من همه کتابها را دیدم خب ندیدم. بله مع ذلک چون بود تو باید و کذا الاستصحاب فتوقف جریان الاستصحاب علی الالتفات الیه حکما و موضوعا. و ذلک یتوقف علی فعلیت الشک اللذی اخذ موضوعا فیه. فلا ینبغی التامل فی اعتبار فعلیت الشک فی الاستصحاب بعد همین مثالی که عرض کردم مثالی که الآن عرض کردم این را بعد آورده است. یترتب علیه فروع یکیش این.

مرحوم آقا ضیاء اینجا حرفی دارند بله ایشان می گوید نکته اش این نیست. حالا چون یک کمی احتیاج به همان چیز مراجعه شود به تقریرات حالا طولانی هم شد حرف نائینی را خواندیم بعد هم حالا اگر بشود یک مقداری حرف آقای خویی را بخوانیم لذا خیلی طولانی می شود آقایان خودشان مراجعه کنند. بعد هم یک حرفی خودمان داریم با کل این آقایان مخالف است دیگر خیلی طول می کشد.

خلاصه اش این شد پس مرحوم نائینی یک نکته لفظی فرمودند و آن اینکه الفاظ ظاهر در فعلیت هستند. یک نکته قانونی و حقوقی فرمودند که این خیلی مهم است. و ان اینکه در باب احکام ظاهری فعلیت علم شرط است. در احکام واقعی فقط فعلیت موضوع. موضوع فعلی شد حکم فعلی می شود. اما در احکام ظاهری نه. این یک نکته.

پس بنابراین مادام شک نکرده است آن حکم ظاهری که بگوید قبل از استصحاب قبل از نماز استصحاب کن اصلا نمی گوید شارع لا تنقض الیقین بالشک چون شما شک نداشتی یعنی در البته بنده ایشان این تبعیر را نفرموده است بخواهیم خیلی سبق زمان نکنیم من توضیحش را عرض کردم البته اقای نائینی چون اینجا نیاورده اند من عرض کنم بعد توضیحاتش را اضافه کنیم. ما عرض کردیم اصولا احکام ظاهری یکی از علاماتش همین است مقید به جهل و علم است. اصلا این طبیعتش است. و لذا عرض کردیم هر جا در لسان دلیل تقیّد به علم پیدا کرد حکم ظاهری است. این اصلا کلی اصلا غیر از حرف نائینی. مثلا گفت کل شیء لک طاهر حتی تعلم. تا گفت حتی تعلم می فهمیم ظاهری است. جعل ظاهری کرده است. هر جعلی که بیاید مقید شود به علم به خلاف طبیعتا حکم ظاهری است. و لذا در مثل کل شیء مطلق حتی یرد فیه نهی. خوب دقت کنید یرد فیه نهی یعنی چه؟ آقای خویی می گویند یرد فیه نهی یعنی بفهمیم که نهی شده است بدانیم. علم گرفته است. لذا ایشان کل شیء مطلق را می گویند دلالت بر برائت می کند. به ذهن ما می آید که حتی یرد فیه نهی جعل شود تا اینکه شارع جعل نهی کند. اگر تقیّد پیدا کرد به امر واقعی می شود حکم واقعی. تقیّد به علم و جهل پیدا کرد می شود حکم ظاهری. اگر یرد نهیٌ مراد صدور نهی از شارع نه یرد وصول نهی. این نکته فنی را آنجا توضیح دادیم در جاهای دیگر هم زیاد گفتیم. مثلا کل شیء لک حلال حتی تعلم انه حرام بعینه. تا گفت حتی تعلم به طور کلی حکم ظاهری است. اصلا جعل حکم ظاهری این طوری است. حالا چون نائینی نفرموده بودند ما اضافه کردیم. هر جا شما غایت را مثلا الماء کله طاهر حتی یتغیر لونه، تا گفت یتغیر حکم واقعی است. حتی یتغیر تا تقیید آمد به یک امر واقعی می شود حکم واقعی. تا تقیید آمد به علم و جهل می شود حکم ظاهری. تا گفت رفع عن امتی و لذا مرحوم نائینی می فرماید تا گفت رفع عن امتی نسیان، نسیان نقص است دیگر. اما در نسیان ایشان می گوید واقعی است. ما لا یعلمون این هم نقص است. در این حدیث 6 نقص است. رفع عن امتی خطا و نسیان می گوید نسیان تا گفت برداشت می شود واقعی. گفت ما لا یعلمون میشود ظاهری. چون آن خود نسیان یک حالتی است که انسان به آن خطاب نمیشود کرد در حالت نسیان. پس آن می شود واقعی. اما ما لا یعلمون تا وقتی علم ندارد الناس فی سعه ما لم یعلموا می شود ظاهری. حتی یتغیر می شود واقعی.

آن وقت در مثل کل شیء مطلق حتی یرد فیه نهیٌ اختلاف است بین آقایان. آقای خویی می فرماید یرد نهی یعنی حتی یصل علیک نهی. اگر ورود را وصول گرفتیم می شود برائت. می شود ظاهری. اگر ورود را جعل گرفتیم انشاء شارع گرفتیم هر چیزی فی نفسه حلال است مطلق است تا شارع جعل حرمت کند. یرد فیه نهی جعل کند. این به اصطلاح ورود به معنای صدور و لذا اگر ورود به معنای وصول باشد می شود حکم ظاهری. ورود به معنای صدور باشد می شود حکم واقعی. این مطلبی هم که نائینی اینجا فرموده است توضیحش را با این مثال من کاملا روشن تر شد.

بحث لطیفی هم هست. ایشان می خواهد بگوید اصلا فعلیت حکم ظاهری منوط به علم و جهل است. چون حکم ظاهری اصلا جعل حکم ظاهری در فرض جهل است. یعنی در موضوع علم در دیگر آنجا مثل دلوک شمس نیست. اصلا حکم ظاهری وقتی جعل می شود که شما به واقع نرسیدید. این جعل می شود ظاهری. این مثل تیمم و وضو نیست. آن حکم ثانوی است. حکم واقعی است. یعنی هم وضو واقعی است هم تیمم. آنجا هر دو واقعی هستند. لکن تیمم در صورتی که عجز از آب است. نقصش نقص عجز است. اما اگر جهل آمد گفت شما اگر نمی دانید آب هست یا خیر تیمم کنید. این فرضش جهل است. اگر چنین حکمی بیاید این غیر از تیممی است که می گوید اب نداریم. این فرضش فرض جهل است. اگر جهل شد حکم ظاهری است. لذا اگر یاد مبارکتان باشد در بحث اجزا من می گویم همیشه همه مباحث اصول را هی نکاتی این طرف آن طرف می گویم یک بحثی در اجزا دارند یکی حکم واقعی اولی یکی حکم واقعی ثانوی یکی حکم ظاهری. آیا مقتضای قاعده این است که اتیان به حکم اولی مجزی هست یا خیر واقعی ثانوی. آن هم واقعی است لکن در طول آن است. و یکی هم حکم ظاهری. من یک وظیفه ظاهری داشتم انجام دادم آیا اجزا در آن طبق قاعده اجزا هست یا خیر. این مطالب روشن شد.

مرحوم نائینی می خواهد بگوید که حکم ظاهری از این جهت با حکم واقعی این فرق اساسی را دارد. و لذا اگر شما شک نداشتید آن حکم ظاهری نیست. خوب دقت کنید. شما نماز خواندید توجه نداشتید استصحاب قبل از نماز برای شما اصلا جعل نشده است. این یک مطلب حقوقی است. یعنی این مطلب را باید شما ببینید مثلا دانشکده های حقوق و حقوقدان ها در سطح جهانی قبول می کنند یا خیر. می گویند شما چون التفات نکردی می دانستی که مجرم سیاسی است اما التفات نکردی به او شغل دادی. شغلش هم شش ماهه بود که مجرم سیاسی حق تصدی آن را نداشت. آن هم تمام شد رفت پی کارش. شش ماهش هم تمام شد. حالا تازه نشسته ایم و محاسبه می کنیم این آقا مجرم سیاسی بود. مرحوم نائینی می گوید شما در اینجا نمی توانید بگویید چون قبلا مجرم سیاسی بود پس در حین انتخاب شغل هم مجرم سیاسی بود. نمی توانید با استصحاب درست کنید. بگویید این انتخاب غلط بوده است یعنی بعباره اخری این طور نیست که بگوییم استصحاب واقعیت داشت شما نمی دانستید. حالا بخواهیم به لغت ساده تر چون بعد از این ساده تر می گویم. مثلا الآن ظهر است شما نمیدانستید ظهر است. ان واقعیت دارد دلوک شده است شما نمی دانستید. حکم بوده است که نماز ظهر واجب است شما نمی دانستید. آیا استصحاب هم همین طور است؟

این استصحاب بوده است اما شما نمی دانستید. نائینی می گوید که نه اگر ندانستید استصحاب نبوده است. نه اینکه اسصحاب بوده است من نمی دانستم. شما ممکن است دلوک شمس شده باشد نمی دانستید خیال می کردید ساعت ده است نگاه می کنید ساعتتان عقب بوده است ساعت سه بعد از ظهر است. خب دلوک شمس شده است نمی دانستید. ایا استصحاب هم همین طور است؟ یعنی می گویید استصحاب بود که من در این نماز داخل نشوم اما من نمی دانستم. نائینی می گوید در احکام واقعی علم تأثیر ندارد اما در احکام ظاهری علم رکنش است. نه اینکه تأثیر ندارد. دیگر شما در استصحاب نگویید که استصحاب بود من نمی دانستم. همین که نمی دانستی و شک نکردی استصحاب نبود. اصلا استصحاب نیست.

حالا بنده چون فردا حرف آقای خویی را می خوانم بعد هم توضیح حرف ما چون یک راه دیگری رفته ایم. این راه ها بعد توضیح می دهم.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین