خارج اصول فقه (جلسه9) یکشنبه 1395/06/28

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

در مبحث تعریف استصحاب و تحلیل روشن تر محل بحث عرض کردیم متعرض کلمات عده ای از فریقین بلکه مذاهب اسلامی را انجام می دهیم تا ببینیم آخر الامر بخاهیم بحث را جمع کنیم به کجا منتهی می شود.

عرض کنم که راجع به این مسئله ما ابتدائا غیر از مصادر خودمان، متعرض کتاب قواعد فقهیه بر ترتیب فقه ابازیه که فرقه ای از خوارج هستند شدیم عرض کردیم که بحث ما به خاطر خود کتاب یا خود اقوال آنها نیست چون خیلی آنها در ما تأثیرگذار نیستند. در بقیه فرق اسلامی هم تأثیرگذار نیستند. فقه آنها در آن حد نیست.

و تقریبا یک مقداری که عبارت ایشان را خواندیم بیشتر نظرمان روی مقداری بود که اینها از مجموعا از اهل سنت هم گرفته اند و متعرض آرای آنها شده اند. یک مقداری خواندیم یک توضیحاتی عرض شد بعد هم ایشان عده ای از قواعد را از همین الیقین لا یزول بالشک استظهار کرده اند که دومی اش بقاء ما کان است. الاصل بقاء ما کان که از آن تعبیر به استصحاب کرده اند. اگر این مطلب درست باشد معلوم می شود این عبارت الیقین لا یزول بالشک در عبارات آنها دارای معنای عمومی تری بوده است. خصوص استصحاب که ما الآن در آن بحث کرده ایم نیست و یک توضیحاتی دادیم و انشاء الله در مجموعه توضیحات آن مقداری که نخواندیم هم روشن می شود.

عرض کنم خدمتتان که چون نظر به خود کتاب آنها نبود نظر به کل فقه اهل سنت بود یک مقدار ت تتمه بحث را به جای اینکه از آن کتاب بخوانیم برای آشنایی با مجموعه کارهایی که اهل سنت کرده اند از این کتاب الاشباه و النظائر سیوطی عرض کردیم الاشباه و النظائر یک اصطلاحی است که در آنها در همان کلمه قواعد فقهیه ای که ما داریم مثلا ما قبل از ایشان شهید اول داریم که القواعد و الفوائد دارد. یا نزد القواعد الفقهیه مال مرحوم فاضل مقداد. قدس الله نفسه. و سیوطی متوفای 911 است. یک مقدار بعد از ایشان مثلا 50 سال بعد از ایشان مرحوم شهید ثانی هم تمهید القواعد دارد. و سابقا توضیحش را چند بار عرض کردم در میان این تعبیر اشباه و نظائر شاید در کتب شیعه باشد الآن من در ذهنم نمی آید آن که ما الآن به عنوان اشباه و نظائر در کتب شیعه داریم مال پدر محقق دایی محقق و الاشباه و النظائر یحیی بن سعید و این کتاب خوبی هم هست کوچک است اما آن قواعد فقهی نیست. خود فقه است. اما اهل سنت الاشباه و النظائر را در قواعد فقهیه به کار برده اند.

البته این اصطلاح را به اصطلاح خودشان از یک روایتی است که می گویند عمر برای ابو موسی اشعری نوشته است. راجع به این مطلب و این نامه صحبت های زیادی است من سابقا یک مقدار در جهاتی صحبت کرده ام فرصتی شود بعد انشاء الله تعالی.

در این نامه عمر نوشته است اعرف الامثال و الاشباه ثمّ غسل امور عنده. این کلمه از آنجا از قرن اول. لکن آن اشباه در آنجا خصوص قواعد فقهی نیست. شامل اصول و قیاس هم می شود. فعلا وارد این بحث نمی شویم این در میان اهل سنت مذاهب اربعه هر چهار تا کتاب های اشباه و النظائر دارند. فقه حنفیه مالکیه و الی آخر. این کتاب سیوطی که نسبتا در بعضی از کتاب های دیگر آنها نگاه کردم مرتب تر و جمع و جور تر است راجع به فقه شافعی است. این راجع به کل فقه اهل سنت نیست. لکن دارد بیشترش چون خودش هم شافعی است متعرض شافعی شده است این کسانی که در تحقیق کرده اند حواشی نوشته اند شوافع هستند و به کتب شافعی ها است.

بهرحال چون ایشان متعرض شده است در اول که ما قواعد مهمی داریم که فقه بر آنها بنا می شود یکی هم الیقین لا یزال بالشک.  عرض کردیم هم لا یزول د اریم هم لا یزال. خب یک مقداری چون ما این مطالب را از آن کتاب دیگر خواندیم اینجا شروع می کنیم به نتیجه گیری. این تعبیر الیقین لا یزال یا لا یزول عرض کردیم در کتاب های خودشان اورده اند همان آقا هم در عبارتی آورده بود که من نخواندم لکن دقیقا تاریخ این را نمی گوید که چه وقت است. ایشان هم ندارد. ایشان فقط همین حدیث را دارد که فالیبنی علی ما استیقن که خواندیم. این غیر از الیقین لا یزول بالشک است. لکن شواهد نشان می دهد که از قرن دوم یعنی یواش یواش چون قرن اول قرن فقها است و قرن دوم همین طور. بزرگان فقهای اهل سنت در قرن دوم هستند. ظاهرا این تعبیر از قرن دوم یواش یواش راه افتاده است و در روایات ما هم در روایات زراره الیقین لا ینقض بالشک و عرض کردیم الآن با قطع نظر از سند چون بحث سندی بعد می آید الآن چیزی که ما موجود داریم ظاهرا اولین شخصی که این تبعیر را به کار برده است مرحوم حضرت امیر سلام الله علیه است. در حدیث اربع مائه دارد که الیقین لا ینقض بالشک. بعید نیست بهرحال در یک نسخه دارد لا یدفع بالشک و در یک نسخه دارد لا ینقض بالشک. و توضیحش هم عرض کردیم نقض به معنای زوال نیست. اشتباه نشود.

در میان اهل سنت تبعیر شده است الیقین لا یزول بالشک. یا لا یزال بالشک در تعابیر ما آمده است الیقین لا ینقض بالشک. تعبیری که ما داریم نقض است. عرض کردیم زوال یعنی اعدام شیء. و اما نقض به معنای سست شدن زیربناهایش. به حیثی که در معرض زوال است. نقض غیر از زوال است. و انصافا لذا هم همین جا اشکال کرده است که الیقین بالأخره یقین نداریم یقین ما زال بالشک است. چطور می گوید الیقین لا یزال باشک. تعبیر درست تر الیقین لا ینقض بالشک. یعنی اگر شکی پیدا شد نمی تواند آن بافته خیلی محکم ذهنی شما را که یقین باشد شل کند. عرض کردیم کلمه نقصت الحبل یعنی شما ریسمان را باز کنید مفرداتش را از هم جدا کنید که بشود پاره کرد. اما وقتی به هم چسبیده است قابل پاره کردن نیست. نقض بریدن ریسمان نیست. باز کردن ریسمان و شل کردنش است. الیقین لا ینقض بالشک یواش یواش برویم انصافا این تعبیر شیرین تر است و علمی تر و دقیق تر است تا تعبیر الیقین لا یزول بالشک. می گویم حتی اینجا هم نوشته است نمی خواهم بخوانم اعتراض کرده است که بالفعل یقین زال است خب با آمدن شک یقین ما رفع می شود.

نه این می خواهد بگوید که الیقین لا ینقض یعنی این شکی که تاری می شود این یقین شما را مثل آن طناب باز نمی کند که شل شود. خیلی تعبیر زیبایی است این تعبیر ما از ان تعبیر الیقین لا یزول بالشک خیلی زیباتر و رساتر و قشنگ تر است. یعنی یقینت شل نشود. شما یقین به وضو داشتید شک می کنید. شک مثل اینکه این طناب را باز می کنند این منشأ نشود که این طناب شل شود. و این منافات ندارد این اگر گفتیم الیقین لا یزول بالشک می گوید زوال پیدا نکن. می گوید زوال پیدا کرد دیگر بالأخره شک آمد یقین نیست. این دو حالت متضاد هستند. در این کتاب نوشته است من همه اش را نمی خوانم. بنظر من تعبیر زیباتر همان الیقین لا ینقض بالشک است و چون در عبارات زراره آمده است که اول قرن دوم است به احتمال بسیار قوی، این اصطلاح در همان قرن دوم در میان اهل سنت و فقها این اصطلاح ذکر شده است. الیقین لا یزول یا لا یرفع بالشک لکن بهترین تعبیری همین تعبیری است که به امیر المؤمنین منصوب است. بنابراین این ت عبیر تا جایی که ما الآن مدرک داریم عرض کردم در د نیای اسلام یک جورش اینگونه است که می گوییم این مطلب به امیر المؤمنین نسبت داده شده است علمای قبلی می آمدند بررسی می کردند که درست است یا خیر. الآن با یک تسامحی خیلی بررسی نمی کنند. لذا ما دو جور بررسی حالا فرض کنید این روایت درست است. حدیث اربع مائه درست است. و اما اینکه این درست است یا خیر خب مرحوم خویی سابقا و بعدها هم قبولش داشتند محل اشکال است پیش ما. عرض می کنیم بعدها توضیحش را در حدیث اربع مائه.

بهرحال فرض را هم به این بگذاریم که این حدیث جعل شده باشد. حدود قرن سوم است یعنی کسی که ممکن است این مجموعه حدیث حدود چهارصد، چهارصد و خورده، چون مختلف است بعضی ها سیصد و هفتاد هشتاد و پنج خودش باب من ابواب العلم است. اما در کتاب صدوق که دوستان شماره گذاری کرده اند کمتر از چهارصد تا است. بهرحال چهارصد کلام قصار از امیر المؤمنین جمع کرده اند فرض کنید که خود این شخص جعل کرده است فوقش این است دیگر. خب این بعد از قرن دوم است. اوایل قرن سوم است

بهرحال پیش ما فعلا یک نسبتی در قرن اول است به امیر المؤمنین سلام الله علیه و تعبیرش هم چون عرض کردیم هی خواندیم داریم یواش یواش جلو می رویم. هی مناقشات خود را شروع می کنیم الیقین لا یزال یا لا یزول این الیقین لا ینقض بهتر است. ای کاش اینها تعبیر ما را به کار می بردند. آن لا یزال یا لا یزول را به کار نمی بردند. این یک نکته. نکته دوم که چون ما در بحث لا ضرر در استصحاب کرارا این نکته را تذکر دادیم عرض کردیم یکی از ادبیات قانونی در دنیای اسلام یعنی چه در آیات اسلام چه در روایات. تعبیر به کار برده می شود منفی لکن مراد اثبات است. ظاهرش نفی است لکن مراد اثبات است. در بحث لاضرر هم همین طور است آنجا توضیح دادیم. عرض کردیم آقایان ما جور دیگری فهمیده اند. ضرر غیر متدارک فهمیده اند که شرحش گذشت. گفتیم این نیست. نکته فنی این است که عرض می کنم الآن. ما تعابیری داریم که لسانش لسان نفی است لکن مراد جدی اثبات است. نه نفی.

و عرض کردیم تقریبا در فقه شیعه امامیه حدود دو قرن قبل از زمان شیخ انصاری یک مقدار قبل و بعدش این مناقشه شروع شد که با لاضرر اثبات خیار نمی شود کرد. یعنی این مطلب آمد. مرحوم نائینی و دیگران هم دارند که لاضرر نفی است اثبات نیست. همین جا هم دیدیم که مرحوم نائینی فرمودند استصحاب عدم انتقاض الیقین. چون لا تنقض بود. نفی بود ایشان هم به نفی معنا کرد. از زمان شیخ شیخ یعنی به خاطر اینکه مکاسب شیخ در حوزه های ما فعلا معیار است لا ضرر را به این معنا گرفته اند. توضیحاتش گذشت از قرن دوم که لا ضرر وارد فقه اسلامی شد سنی ها حتی شیعه ها، شیعه ها چون این متن با این عنوان نداشتند از سنی ها بود که توضیحاتش مفصل گذشت، زیدی ها و دیگران از لاضرر اثبات می فهمیدند.مثلا اگر می گفتند وضو ضرری است می گفتند بالاضرر پس شما تیمم کن. مثلا می گفت آقا من آن انگشتم فوقع ظفر که معلوم نیست انگشت دست بوده است انگشت پا بوده است کدام یکی بوده است بعد می گوید که رویش هم مراره. مراره یک دارویی بوده است برای استعمال خارجی روی پوست می گذاشتند چون عنصر زیادش هم از صفرا بود به کل دارو مراره می گفتند. چون تلخ بود. بعد حضرت فرمودند هذا و اشباهه یعرف من کتاب الله. ما جعل علیکم فی الدین من حرج. این منفی است خب نفی است. ما جعل علیکم نفی است. امسح علی المراره. این اثبات است.

ما شواهد زیادی عرض کردیم چون آقایان اصولی ما از زمان شیخ به ذهنشان آمده است که لاضرر نفی است. نمی شود با آن اثبات کرد. ما این را توضیح دادیم. اصلا لاضرر در دنیای اسلام برای اثبات آمد. اگر قبول می شد لاضرر برای اثبات آمد. و عرض کردیم دو باب مهم برای لاضرر بود. چون نصوص کم بود یکی شفعه بود یکی خیارات. اگر می گفتند این معامله ضرری است پس تو خیار داری. نه اینکه لزوم ندارد. و لذا عرض کردیم شواهد دیگر هم نقل کردیم هم از کتاب مواردی که به صیغه نفی است و لذا ما عرض کردیم این یک نوع ادبیات قانونی است اصلا. این تعبیر را چون آقایان ما ندارند کرارا عرض می کنم. لذا وقتی می گوید الیقین لا یزال به صیغه نفی می آورد لا یزول لا یزال، بعد می گوید قواعدی از اینها در می آید منها الاصل بقاء ما کان. به اثبات معنایش می کند. می گوید و هو الاستصحاب. پس می گوید الیقین لا یزال بالشک لکن مرادش بقاء یقین است. و لذا عرض کردیم مرحوم آقای خویی بدون اینکه شرح دهند روی ارتکاز اصولی و فقهایی خودشان فرموده اند استصحاب بقاء یقین. مرحوم نائینی فرموده اند عدم انتقاض الیقین. ایشان فرموده اند بقاء الیقین. خود آقای خویی هم توضیح نداده اند. در لاضرر که می گویند نفی است. نمی دانم حالا چطور شده است ایشان در اینجا اثبات گرفته اند.

بهرحال پس مراد از الیقین لا یزال بالشک ترتیب آثار وجودی است که بعد عرض می کنم. بعد ایشان پس یک، این تعبیر، کدام یکی بهتر است مال ماها که در کتب ما آمده است یا آنچه در مصادر اهل سنت است به ذهن من می آید که مال ما بهتر باشد. الیقین لا ینقض بالشک خیلی رساتر و گویاتر باشد تا الیقین لا یزال بالشک. تاریخ این کلمه کی است چون داریم هی یواش یواش انصافا در کلمات اینها روشن نیست به نظرم یک جایی دیدم از کتاب الامّ شافعی یک چیزی نقل کرده اند که شبیه این عبارت یک چیزی در آن آمده است.

بهرحال اگر بر فرض در الام شافعی باشد چون اواخر قرن دوم و سالهای اول قرن سوم است. به نظرم آن وقت دیگر این اصطلاح بوده است. یعنی زمان شافعی این اصطلاح کاملا جا افتاده است.

بهرحال در کتاب های ما در کلام زراره آمده است که فقی بزرگواری است. اضافه بر اینکه راوی جلیل القدری است و ایشان قبل از اینکه تشرف پیدا کند به خدمت امام باقر و شیعه شوند از شاگردان حکم بودند. حتی آنجا دارد من کنت اعلم الناس بالفرائض. مراد از فرائض در آنجا میراث. میراث را کاملا وارد بودند. بهرحال و چیزهای دیگر هم دارد که مثلا امام باقر یک چیزی فرمود رفتم به حکم گفتم حکم گفت خیله خب بعد یک چیز دیگر فرمود گفت مناقض شد تناقض پیدا کرد. باز خدمت امام رسیدم. بهرحال یک نکته دیگری هم یعنی زراره با جو فقهی هم کاملا آشنا است و چون این تعبیر در مجموعه رو ایاتی که خواهد آمد بعنوان استصحاب فقط در روایت زراره است ما روایت دیگر هم در همین مضمون داریم اما این فقط در روایت زراره است و حدیث اربع مائه که آن روایت معروفی دارد به امیر الؤمنین نسبت داده است.

لذا به ذهن قوی می آید که این اصطلاح از اوایل قرن دوم راه افتاده است لکن با دو سه تعبیر. ما یک تعبیر داریم الیقین لا یدفع بالشک یک تعبیر داریم الیقین لا ینقض بالشک که این الآن به سند صحیح پیش ما موجود است. تعبیر اهل سنت هم که الیقین لا یزول یا لا یزال بالشک. و طبق این قواعدی که من در ادبیات قانونی عرض کردم در تمام اینها مراد اثبات است. تعبیر نفی است مراد اثبات است.

بعد از اینکه ایشان این قاعده ثا نیه را نقل می کند و می گوید اعلم ان هذه القاعده تدخل فی جمیع ابواب الفقه. و المسائل المخرجه علیها تبلغ ثلاثه ابواب الفقه و اکثر. سه چهارم فقه. بالای 75% فقه روی همین قاعده الیقین لا یزال بالشک. اصطلاح ایشان.

خوب دقت کنید ایشان بعد خیلی فروع را چون من تا آخرش را اشاره می کنم. خیلی فروع را. زیاد فرع دارد. فروع زیادی را در ضمن قواعد همین الیقین آورده است لکن این فروع تا آنجا من دقیقا همه را نگاه نکردم. معظمش را نگاه کردم رد کردم تا آخر بابش نگاه کردم همه فروع شبهات موضوعیه هستند و انشاء الله خواهد آمد که اگر قاعده استصحاب به عنوان قاعده فقهی باشد در شبهات موضوعیه جاری می شود. توضیحش را بعد عرض می کنم. اما اگر بخواهد مسئله اصولی باشد باید در شبهات حکمیه جاری شود. ظاهرا این در نظر ایشان بوده است. لذا تا جایی که من دیدم به استثنای نکته ای که شاید مرادش چیز دیگری باشد این در شبهات موضوعیه.

آن وقت از اینجا یک نکته ای را ما بیاییم بگوییم چون آقایان می گویند اگر در شبهات حکمیه باشد می شود اصول. اگر شبهات موضوعیه باشد اصول نمی شود. بیاییم بگوییم چون در اصول در شبهات موضوعیه هم زیاد کاربرد در فقه دارد این هم بشود اصول. خوب دقت کنید چه می خواهم بگویم.

معیار اصولی بودن این نیست که در شبهات حکمیه جاری شد. معیارش این است که یا در شبهات حکمیه جاری شود یا در فروع فقهی در شبهات موضوعیه فراوانی جاری می شود. پس این تنقیحش را در اصول بگذاریم. حالا این مطلب را من اجمالا عرض کردم نمی دانم چند روز دیگر انشاء الله تفصیلا عرض خواهم کرد. اینجا اجمالا بگویم که یواش یواش برویم جلو.

بعد هم ایشان هم کتابی که تا به حال می خواندیم می فرمایند که قواعدی در این هست البته با این چاپی که من خواندم چون این الاشباه و النظائر خیلی چاپ دارد فعلا نمی تو انم ارجاع به یک چاپ معین بدهم. ایشان 5 قاعده اول می آورد که فقه بر آنها مبنی است قاعده دوم و در این چاپی که دست من هست از صفحه 114 شروع می شود تا بعد که می خواهم تند تند بخوانم. بعد ایشان دارد آن هم دارد.

«یندرج فی هذه القاعده عده قواعد منها قولهم الاصل بقاء ما کان علی ما کان»، قاعده با اینکه لسانش نفی بود اثبات اراده کرد. این یک.

دو، نکته فنی در اینجا این است که در استصحاب متیقن را دیده است نه یقین را. ما این را اول هی توضیح می دهیم که در آخر نتیجه گیری کنیم. آن بحث این است در حقیقت استصحاب چیست. نظر روی متیقن است؟ یا نظر به صفت یقین است؟ این دو تا با هم خیلی فرق می کنند. این بقاء ما کان علی ما کان یعنی نظر روی متیقن است. یعنی شما مثلا طهارت داشتید شک در حدث می کنید الآن می خواهید اثبات کنید بقاء طهارت. اینجا روی متیقن رفته است. حیات زید شک می کنید بقاء حیات زید. اینجا روی متیقن رفته است.

لذا عرض کردیم در تفسیر استصحاب، تفسیر معروف بقاء ما کان علی ما کان. اگر این باشد مراد متیقن است. لکن عرض کردیم مرحوم استاد گرفته اند بقاء الیقین السابق. اگر این باشد نکته، نکته یقین است. آن وقت عرض کردیم چون سه روایت در باب لا تنقض الیقین که هر سه هم از زراره است مثلا در یکیش شک در طهارت است .آنجا هم به متیقن می خورد هم به یقین. البته آنجا هم عبارتش کنت علی یقین من وضوئک است. ظاهرش تصرف در یقین است. لکن چون بعدش مثال دیگر شک بین سه و چهار. می گوید تو یقین به سه داشتی. آنجا بیشتر نظر به یقین است نه متیقن. یعنی بعباره اخری می شود آنجا متیقن گفت احتیاج به یک تعبیری دارد اما آنجا یقین خیلی واضح است. لذا این بحث الآن مطرح است در باب استصحاب آن تصرف و اعتبار سر چیست؟ سر یقین شما است؟ یا متیقن شما؟ این نکته فنی است این خیلی فنی است. نکته فنی در اینجا تصرف شما روی یقین است یا تصرف روی متیقن است؟

آنچه که در میان عبارات اهل سنت بود بقاء ما کان. آن وقت و من امثله ذلک من تیقن الطهاره و شک فی الحدث فهو مطتهرٌ. دقت کنید این فرع فقهی را این فرع فقهی است بحث شبهات حکمیه نیست. شبهه موضوعیه است. این خیلی معروف است. این همین است که در آن حدیث دارد. حالا از عجایب اینجا ایشان نقل نکرده است آنجا نقل کرده است از عجایب این است که احمد معتقد بود که باید وضو بگیرد. یعنی اگر یقین به طهارت داشت بعد شک در حدث کرد می خواهد وارد نماز شود باید وضو بگیرد. حالا آن که روایت دارد و روایت صحیح هم هست. این چون دیگر امروز کتاب را نخواندم فقط مسئله اش را بگویم می خواهم آمادگی ذهنی از مالک نقل شده است که وضو بگیرد. خوب دقت کنید من خیلی روی این مسئله باید توجه شود اینجا البته چون بحث اصولی است انقدر اثر ندارد اما به طور کلی کرارا عرض کردم که امام صادق و امام باقر در مدینه بودند. مدینه خودش یک جو فقهی خاص خودش را دارد بین اهل سنت هم همین طور است. معروف به فقه عمر و عبد الله بن عمر است. کوفه جو فقهی خاص خودش را دارد. معروف است به فقه عبد الله بن مسعود و علی بن ابیطالب. حتی سنی هایشان. بحث شیعه نیست. چون عبد الله بن مسعود از زمان عثمان آمد به کوفه و متولی بیت المال شد و بعدش هم اخطتاف شد و عثمان کتکش هم زد و الی آخر. بهرحال عبد الله بن مسعود و حضرت امیر هم که سه سال در کوفه بودند.

فقه کوفه اصولا یک فقهی است که متأثر است به عبد الله بن مسعود و این دو فقه خیلی مؤثر هست ند در دنیای اسلام. فقه مدینه به اعتبار اینکه دار الحجره بوده است صحابه بودند، فرزندان صحابه بودند. امام باقر خود صحابه را دیدند. جابر بن عبد الله انصاری را دیدند. صحابه دیگر چون آخرین صحابه موتا 110 است که امام صادق هم بزرگ بودند غیر از امام باقر. لذا فرزندان صحابه هم لذا فکر می کدند که فقه مدینه به سنت رسول الله نزدیکتر است و حرفهای دیگری که جایش اینجا نیست.

فقه اهل کوفه به خاطر اینکه ابو حنیفه بالخصوص خیلی رأی را توسعه داد و قیاس را توسعه داد و به اصطلاح خود اهل سنت فقه فرضی که همان است که به آن می گوییم فقه تفریعی.

خود اهل سنت معتقدند که اولین کسی که فقه تفریعی را در اسلام مطرح کرد ابو حنیفه است. عرض کردیم باطل است. فقه تقدیری یا تفریعی را ابتدائا امام باقر سلام الله علیه.

حالا بهرحال از این جهت فقه کوفه خیلی تأثیرگذار است. عرض کردیم اولین کسی که قیاس زیاد روی رأی کار کرد ربیعه بن ابی عبد الرحمن است که اهل مدینه است تصادفا. این از بس قائل به رأی بود اسمش را ربیعه الرأی اینقدر قائل داشت که اسمش را گذاشتند ربیعه الرای. این ربیعه الرای از علمای مدینه هم هست. عرض کردم یک روایت معتبری است نشان داده می شود که حتی در جو مدینه بر حتی بر مثل امام صادق هم مقدم بوده است. برای من که خیلی عجیب است چقدر مردم کج سلیقه بودند. قصه زراره در پیش همین روایت ما است تصادفا در طرق ما که حضرت در مسجدی در حلقه ای ربیعه الرای هم آنجا بوده است که کسی آمد و سؤال کرد و ربیعه جواب داد. بعد آن شخص گفت افی عنقک، که من عرض کردم روایتی که خیلی می خوانم این معنای تقلید را هم نشان می دهد. چون آقایان تقلید را اختلاف دارند. تقلید یعنی شما عملتان را در گردن آن مقلَّد می اندازید یا فتوای مقلَّد را درگردن خود می اندازید؟ بالأخره قلاده یعنی گردنبند. از این روایت معلوم می شود که معنای تقلید این است. أ فی عنقک؟ قال فسکت ربیعک. جواب نداد. باز دو مرتبه سؤآل کرد خیلی عجیب است که با وجود امام صادق خیلی روایت غریبی است این روایت که ائمه علیهم السلام چقدر مظلوم بوده اند. باز ربیعه جواب داد باز او گفت أ فی عنقک؟ باز جواب نداد. دفعه سوم همین طور. حضرت جواب داد فی عنقه أجاب ان سکت. هر کسی که فتوا داد فتوا در گردنش است. ضامن است بگوید یا نگوید. همین که جواب داد در گردنش است.

علی ای حال جناب این ابو حنیفه هم در مدینه از این ربیعه رأی یاد گرفت در کوفه منتشر کرد. آرای ربیعه در مدینه انتشار پیدا نکرد به خاطر وجود جو خاص سنت. اما در کوفه توسط ابو حنیفه انتشار پیدا کرد. خیله خب اینها بحث های فقه اسلامی است بصره چه بوده است مصر چه بوده است شام چه بوده است مکه چه بوده است الی آخر. خیلی اینها محل کلام ما نیست. من این دو تا را تأکید می کنم خیلی چون امام صادق و امام باقر هر دو در مدینه بودند. تدوین معارف دینی ما که اصلش به نحو حدیث بود در کوفه شده است. یعنی اصحاب ما از کوفه خود مدینه شیعه خیلی کم داشت. مکه که خیلی کم داشت. در یک روایت معتبره است که حضرت باقر به عبد الله بن میمون قداح می گویند که کم انتم بمکه کل شیعه در مکه می گوید نحن اربع. همه چهار نفر هستیم در کل مکه. خب مدینه بیشتر بود اما آثار مدنی ما کم است. بالای 90% آثار ما مال کوفه است. شاید آثار مدینه در آن زمان یک درصد یا یک و نیم درصد خیلی پایین است نسبتش پایین است. آثاری که نوشتاری بوده است که محل مرا جعه ما است. عرض کنم خدمتتان لذا این دو فقه را باید خیلی رویش کار کرد. تمام مقدمات من این بود. فقه مدینه به اصطلاح به اعتبار صدور روایات فقه کوفه به اعتبار تدوین روایات. این دو تا شام و مکه و مصر و بصره و اینها خیلی تأثیرگذار نیست. اینها خیلی روی روایات ما تأثیرگذار نیست. این دو تا خیلی تأثیر گذار هستند. یکی جو مدینه و فقه مدینه به اعتبار صدور روایات ما. مکان صدور روایات ما. و یکی هم کوفه به اعتبار تدوین. یعنی خواهی نخواهی اصحاب ائمه علیهم السلام به محیط کوفه و در خیلی از روایات آثار اینها هست چون درست تحلیل نشده است احتیاجی به یک شرحی داشت.

بهرحال از این مطلب حالا در ما نحن فیه عجیبش این است که در کوفه در شبهات حکمیه ابو حنیفه استصحاب جاری نمی کرده است. خوب دقت کنید چون هنوز وارد بحث اصول نشده ایم. هی دارم یواش یواش اذهان را آشنا و نزدیک می کنم.

در مدینه مالک قائل به استصحاب بوده است. لکن در این شبهه موضوعیه در این یک مورد خاص، یعنی مثل طهارت و شک در حدث، مالک قائل بوده است که باید وضو بگیرد. خیلی عجیب است. روایت هم هست که لا یعطنی حتی یسمع صوتاایشان می گفته است که باید وضو بگیرد. در کوفه قائلند که وضو نمی خواهد. چون از زراره از اصحاب کوفی ما است. فرد به این بزرگواری ساکن کوفه بوده است. خود زراره هم ثابت نیست کتاب فقهی داشته باشد. شاید الواحی همراهش بوده است از امام صادق که وارد بحث رجالی نشوم اما این الواح را به شاگردان نداده است. ظا هرا مطالب را به صورت درس گفته است و آنها نوشته اند. شاگردان زراره مهمترین آثاری که ما از زراره داریم مال شاگردان ایشان است. که شاگردان مهمش یکی پسر براردش عبد الله بن بکیر است یکی جمیل است یکی حریز است یکی عمر بن اذینه الی آخر دیگر وارد آن بحث نشویم. خیلی آثار دارد چون نمی خواهم در اصول وارد آن بحث شوم.

بهر حال دقت فرمایید تا اینجا که مطلب را متعرض شدیم بنابراین خوب دقت کنید چرا من حالا اینجا غیر از اینکه در فقه وارد شدم بحث فقهی هم هست شبهه موضوعیه است لکن نکته ای دارد که خیلی مهم است. مالک می گفته است که اگر سابق طهارت داشته است و شک کرد باز دو مرتبه می خواهد نماز بخواند وضو بگیرد. خیلی عجیب است. استصحاب هم جاری نمی کرد. با اینکه خودشان روایت دارند. آن وقت در این کتب، نشد من به موطع مراجعه کنم ببینم یا آن مدوّنه الکبری مراجعه کنم ببینم مال خود مالک است یا فقهای مالک از او نقل کرده اند. تعلیل این طوری شد حالا این نکته فنی را الآن می گویم چون یکی از نقاط خیلی ریشه دار است در بحث استصحاب. ایشان می گوید قبل از این وضو ایشان مکلف به نماز است. یقین به نماز دارد. اگر بخواهد با این وضو با این طهارت وارد نماز شود شک در ثبوت تکلیف دارد. الآن سابقا وضو داشت حالا شک می کند. الآن اگر بخواهد استصحاب کند به اصطلاح ما یعنی استصحاب طهارت، اما از یک طرف دیگر و آن نکته را الیقین لا یزول بالشک گرفته است. از یک طرف دیگر به اصطلاح بعضی ها یک اصل فوقانی داریم. آن اصل فوقانی من یقینا مکلف به نمازم. اگر با این وضو نماز بخوانم شک دارم. اگر شک دارم آن یقین اقتضا می کند که من وضو بگیرم و نماز بخوانم. روشن شد؟ این خیلی عجیب است. این را اصطلاحا ما اشتغال می گوییم. ظاهرا ایشان استصحاب اشتغال. الاشتغال الیقینی یقتضی الفراغ الیقینی. این را اصطلاحا اشتغال می گوییم.

این خیلی تعجب آور است که راست باشد خیلی تعجب آور است. می گویم چون می گویم در کتاب ها از مالک نقل هم کرده اند اما نفهمیدم از خود موطع است یا مدونه کبری است. از خود کلمات مالک است یا خیر. ایشان می گوید آن وقت این نحوه اجتهاد در آن زمان در مدینه، مالک معاصر امام صادق است. یعنی به امام صادق به چشم احترام. البته کتاب را در زمان امام صادق نوشته است. موطع را سال 150. و لذا عرض کردیم کرارا وقتی می گوید رأیت اهل العلم ببلده هذا یقولون مرادش امام صادق هم باید باشد. چون امام صادق جزء فقهای مدینه بود در آن زمان. با دیده احترام به حضرت نگاه می کردند. مباحث را سابقا جای دیگر هم توضیح داده ایم.

دقت کنید این اگر راست باشد خیلی عجیب است. یعنی چیز عجیبی است. که این در استصحاب می گوید اگر شما استصحاب طهارت کردید اشکال ندارد اما یک اصل فوقانی یا اصل حاکم، یک اصل دیگری است و آن اصل بر این مقد م است و آن اینکه من یقینا وظیفه به نماز داشتم با این طهارت نماز بخوانم مشکوک است. روشن شد؟ مشکوک امر صلاتی من ساقط شد یا خیر. پس وضو می گیرم با طهارت صحیح دقیق و روشن به قول بنده ادراکی نه استصحابی. نه اصل عملی. با آن طهارت نماز می خوانم. عرض کردم این خیلی مهم است. چون شبیه این اشکال را آقای خویی در استصحاب شبهات حکمیه دارند. در حقیقت اگر واقعا در اول قرن دوم همچین ذهنیتی در علمای اسلام بوده است یعنی شاید خود آقای خویی هم خبر نداشتند چون آقای خویی می گویند که استصحاب بقاء حرمت در شبهات حکمیه همان مثال حرمت در زن. این استصحاب معارض است به استصحاب عدم جعل. یک اصل فوقانی تصور کرده اند. مثل همین.

یک اصل اولی است که شارع هیچی جعل نکرده بود هر حکمی را شک کنیم اصل عدم جعل است. ایشان اصاله عدم جعل را جاری می کند. چون شارع مثلا حکم حتی مثلا حرمت زن در ایام حیض را هم جعل نکرده بود. احکام را جعل نکرده بود. حالا فاعتزلوا النسآء فی المحیض آمد قبل از محیض و بعد از اغتسال شک کردیم بر می گردیم به اصاله عدم جعل. این اصل معارض با آن است. و لذا جاری نمی شود. خیلی این تفکری را که مالک در قرن دوم گفته است شبیه این مطلبی است که مرحوم استاد در قرن چهاردهم پانزدهم فرموده اند. خیلی عجیب است لذا مرادش قاعده اشتغال باشد خیلی عجیب است اگر مرادش استصحاب باشد. غرض یک ذهنیت عجیبی است.

آن وقت اعجب از همه با وجود نص خب روایت دارند که لا ینصرف خب بهرحال از عجایب است اگر مالک همچین مطلبی گفته باشند.

این را من عرض کردم هم به نحو کلی قطعا خوب دقت کنید چون من کبری اش را عرض کردم قطعا در روایات اهل بیت متأثر به مالک نیستند این قطعی است یعنی. اگر ما رأی مالک را معیار رأی اهل مدینه بدانیم، که استصحاب را جاری نکرده است قطعا امام صادق متأثر نیست. بلکه روایات ما متأثر است. متأثر نیست تأیید می کند مطلب کوفه را. رأیی که در کوفه بود. در کوفه می گفتند نماز درست است اشکال ندارد. عرض کردیم بعضی از اهل سنت هم تفصیل قائلند. چون روایاتی که اهل سنت دارند در خصوص حال نماز است. اذا شکّ احدکم و هو فی صلاتک. اگر در نماز بود استصحاب جاری کند. اما اگر در خارج نماز بود و شک کرد در وضو دومرتبه وضو بگیرد. این به خاطر اینکه روایت ما که خارج نماز هم هست. بهرحال در این مسئله به طور قطع مذهب اهل بیت و فقهای ما این است.

خب ایشان یکی الاصل بقاء ما کان که من توضیحاتش را عرض کردم و انشاء الله خواهد آمد چون بنا است یواش یواش هم بگوییم صحیحش در استصحاب همان تصرف در یقین است نه متیقن. آن وقت فروع بسیار زیادی را ایشان دراین جهت نقل کرده اند که الآن جایش اینجا نیست. این قاعده اول.

قاعده دوم الاصل برائه ذمه. عرض کردم بنا بود بگوییم دیروز مثل اینکه بنا بود اشاره کنیم اما نشد. برائت ذمه در اصطلاح اینها گاهی در امور مالی است. کسی ادعا میکند که من از تو اینقدر می خواهم. در امور ذمه شخصی. یکدفعه هم در مسئله تکلیف است که اصاله البرائه باشد. انشاء الله در خلال بحث ها خواهیم گفت اصولا اصحاب متأخر ما مثل مرحوم شیخ با اجرای اصاله البرائه به معنای رفع تکلیف نیازی به استصحاب نمی بینند. آن جای خودش.

از اینجا که من گفتم شافعی عبارت شافعی این است اصل ما ان بنا علیه الاغرار انی اعلم الیقین و اطرح الشک. عرض کردیم شک و یقین اما این اواخر قرن دوم است آن وقت این قاعده ای است که در باب اقرار این قاعده سوم بعد ایشان شرح می دهد قاعده سوم را روی همان فقه شافعیه شرح می دهد.

قاعده چهارم، من شک هل فعل شیئا اولی فالاصل انه لم یفعله. که ما انشاء الله این مطلب را شرح می دهیم آن وقت قاعده تجاوز را متعرض می شویم قاعده تجاوز یک حد محدودی قبول می کند. ما انشاء الله توضیحاتش را خواهیم داد. این قاعده چهارمی که ایشان گفتند.

قاعده پنجم قاعده الاصل العدم. اصاله العدم. انشاء الله توضیح خواهم داد چون طولانی شد بعضی از عبارات اهل سنت چون هی ما در خلال بحث ها می آید من فقط اشاره کنم. ظاهرشان این است که مراد از اصاله ال عدم ، عدم شیء واقعا. حتی یک تحلیل فلسفی هم کرده اند. لکن عرض کردیم ما همچین اصلی نداریم. مثلا شک میکنیم که زید بچه دار شد یا خیر. بگوییم اصل عدم است. یعنی در واقع بچه ندارد. اصاله العدم در واقع بچه ند ارد. عرض کردیم اصاله العدم به این معنا ثابت نیست. آن که ثابت است در علم بچه ندارد نه در واقع. چون این را باید توضیحش را عرض کنیم و آقایان یک اشتباهاتی برایشان پیش آمده است انشاء الله تعالی در آنجا متعرض می شویم. این شد 5 تا.

الاصل فی کل حادث تقدیره باقرب ضمن. این را تقریبا ما در استصحاب خودمان در مباحث تنبیهات آورده ایم. به نام اصاله التأخر الحادث این مخلوط شده است با یکی دیگر. این فقط تأخر حادث نیست چیز دیگر هم آمده است. بعد ششم یا هفتم الاصل فی الاشیاء الاباحه حتی یدل الدلیل علی التحریم. بعد قاعده هشتم الاصل فی البزاء جمع بز یعنی راجع به زن التحریم. بعد اصل نهم الاصل فی الکلام الحقیقه. این خیلی عجیب است من این گفته بود نکند این بد چاپ کرده است. این اصاله الحقیقه در کلام را هم جزء شئون استصحاب آورده است. الاصل فی الکلام الحقیقه الآن مید انید که در اصول ما اصاله الحقیقه جزء اصول لفظی است که جزء امارات اصلا جزء اصول نیست. بعد ایشان متعرض شده است حالا نکته دیگری بعد بحث تعارض اصلین را آورده است عرض کردم خیلی طولانی است. حالا موارد دیگر و بعضی از نکات و تنبیهات و یک نکته ای در اینجا دارد در آخر بحث. این 9 تا قاعده و نکته چهارم به عنوان فایده چهارم یعبّر ان الاصل فی جمیع ما تقدم بالاستصحاب. این صفحه 157 دیگر تمام می شود. از صفحه 114 تا 157 تمام است بحث ایشان. بعبّر ان الاصل فی جمیع ما تقدم بالاستصحاب و هو استصحاب الماضی بعد استصحاب مغلوب. از الآن به ماضی. ما به آن می گوییم استصحاب قهقرایی. اصطلاح ما قهقرایی است ایشان اسمش را استصحاب مغلوب گذاشته است. چون استصحاب متعارف یقین سابق شک لاحق. این نه یقین فعلی شک سابق. و هو استصحاب المغلوب آن وقت گفته است استصحاب مغلوب در یک مورد حجت است پیش ما حجت نیست الا در اصاله عدم النقل.

بهرحال انشاء الله این بحثش را بعد می گوییم. خیلی عجیب است که ایشان می گوید به همه ما استصحاب می گوییم. تمام بحث ما این کلمه بود. و این انصافا فوق العاده مشکل است. این تعریف ها روشن شود و معلوم شود که در طول تاریخ چطور سر این کلمه چه بحث های مختلفی پیش آمده است.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین