خارج فقه (جلسه43) دوشنبه 1397/02/10
اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین
اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین
بحثی که بود راجع به فرق بین حق و حکم و ملک و توضیحاتی که از کلمات مختلف نقل شد.
به مناسبت کلمه اسقاط چون معروف است که حق قابل اسقاط است و حکم قابل اسقاط نیست، و اجمالا هم تاریخش را عرض کردیم، متعرض کلمات مرحوم آقای اصفهانی شدیم که در کلمه اسقاط تصرف کرده بودند و به یک معنای خاصی گرفته بودند. که عرض کردیم انصافا اثباتش مشکل است.
عرض کنیم که برگردیم به همان تفسیری که ابتدائا داشتیم، قبل از کلمات مرحوم اصفهانی راجع به حق و حکم و کلمه اسقاط، مطرح می‌کردیم.
عرض شد برای توضیح مطلب، اطراف بحث را یک بررسی می‌کنیم می‌گوییم مسئله از چند زاویه مورد بحث قرار می‌دهیم.
یک زاویه بحث این است که اصولا ما در احکام شرعی غیر از حالا آن احکام تکلیفی و وضعی که ایشان اشاره فرمودند. در احکام تکلیفی آن جنبه اساسی‌اش حالت بأس و زجر است که توضیحاتش چند روز گذشت. و در احکام وضعی آن نکته اساسی‌اش جنبه بأس و زجر ندارد. در حقیقت در احکام وضعی آن وضع شی، آن کیفیت شیء، آن صورت شیء تبیین می‌شود.
مثلا اقم الصلاة این بأس است به اقامه نماز، وادار می‌کند اقامه نماز. لدلوک الشمس، این ماهیت نماز است، کیفیت نماز است. نمازی که از دلوک شمس تا غسق اللیل باشد. این زمان نماز را معین می‌کند. لذا اقم الصلاة به عنوان حکم تکلیفی است. لدلوک الشمس هم به عنوان حکم وضعی.
و به تعبیری که بیشتر رایج است، احکام تکلیفی جنبه ولایت و مولویت مولاست. و لکن احکام وضعی جنبه ولایت نیست. و لذا مخالفت با احکام تکلیفی موضوع احکام جزایی است. یعنی معیار در احکام تکلیفی و وضعی این است؛ اگر موضوع شد برای احکام جزایی این یعنی حکم تکلیفی. مثلا این معامله را انجام ندهید، انجام داد یا زندان دارد یا جریمه مالی دارد یا مصادره اموال دارد. یکی از جزاهای احکام جزایی به انواع مختلف بار می‌شود.
اقم الصلاة لدلوک الشمس، اگر اقامه نماز نکرد، بالاخره حکم جزایی چه در دنیا و چه در آخرت بر او بار می‌شود. اما اگر حکم وضعی را مخالفت کرد، حکم وضعی دیگر احکام جزایی ندارد. حکم وضعی معنایش این است که این نماز نیست. قبل دلوک الشمس، مثلا الان این ساعتی که ما هستیم حدود یازده و نیم جدید نماز ظهر خواند، این جزا ندارد، معروف، بنا بر معروف بین علما در احکام وضعی جزا نیست. در احکام وضعی آنچه که هست صحت و بطلان و عمل صحیح است و عمل صحیح نیست و اینها. اگر الان نماز خواند، نمازش صحیح نیست. چون احکام وضعی نمایانگر ولایت و مولویت نیستند. احکام تکلیفی نمایانگر مولویت و ولایت هستند.
پس ضابط بین حکم تکلیفی و وضعی این شد. هر جا که بیانگر ولایت باشد این می‌شود حکم تکلیفی. نتیجه‌اش این است که چون از ولایت در صورت عصیان خودش را خارج کرده احکام جزایی بار می‌شود.
س: غیر از آن پنج تا هم که دیگر
ج: نداریم، نه.
اما در احکام وضعی چون جنبه ابراز و ظهور و نمود ولایت نیست، اگر از آن خارج شد، آن عمل محقق نمی‌شود، ولو طبق شرایط خودش، نه اینکه یک جزای خاص داشته باشد.
این را هم ما سابقا توضیح دادیم شاید از بعضی روایات معلوم می‌شود که بعضی از احکام وضعی هم جنبه جزایی داشته باشند. دیگر این بحث را الان اینجا نمی‌خواهیم وارد بشویم چون باز یک سرشاخه درازی دارد و به همین مقدار اکتفا می‌کنیم.
آن وقت در احکام تکلیفی هم یعنی در آن حکمی که شارع قرار می‌دهد یا در احکام وضعی می‌شود آنها را به دو قسم اساسی تقسیم کرد؛ البته اقسام اعتبارات قانونی مختلف است، لکن آن که الان اینجا محط نظر ماست. یکی احکام ابتدایی و تأسیسی است مثل اقم الصلاة؛ یکی احکام امضایی است که شارع آنها را امضاء کرده است. من بنده سابقا توضیح دادم کرارا و مرارا طبیعت حکم آن الزامی است که به اصطلاح شارع به شخص می‌کند، و آن ماده را که به اصطلاح هیئت در ضمن هیئت هست، آن را در عهده مکلف قرار می‌دهد. چون عرض کردیم در تفسیر مثلا اعطنی بماء یا صل بین آقایان اختلاف هست. از بعضی عبارات در می‌آید که صل فقط امر است، فقط طلب است، فقط بأس است. لکن از بعضی در می‌آید که نه، هم اضافه بر طلب آن ماده چون یک هیئت دارد که افعل باشد، یک ماده دارد که صلاة باشد. آن صلاة هم در عهده شخص است. حالا این در عهده بودنش چه جوری است؟ مثل مالی است که در عهده اوست، یا جور دیگری است، آن بحث دیگری است.
و ما عرض کردیم اگر ما باشیم و مقتضای قاعده، قاعده چون این را هم ما در فضاهای اصولی یکی هم همین فضای لغوی عرض کردیم، چون یک ماده هست و یک هیئت هست، و این هیئت یک معنای حرفی است به اصطلاح آقایان و معنای حرفی به نحو اندکاکی ملاحظه می‌شود. به قول آن آقایان به اصطلاح ما یظهر معنا فی غیره، یثبت فی غیره، یوجد المعنا فی غیره. حالا آقایان تعبیر کردند یوجد المعنا فی غیره، ما به معنای اندکاکی.
معنای حرفی این است؛ عادتا باید این طور باشد، یک بأسی که مندک است در فعل صلاة. این جوری باید معنا بکنیم. اگر بأس باشد و فعل صلاة، و اضافه به آن بکنیم آمر و مأمور، این معنایش این است، با در نظر گرفتن این حالت، آمر این صلاة را در ذمه مأمور قرار می‌دهد، و او را تحریک می‌کند به انجام دادنش. این یک تفسیر از صل.
حالا ممکن است شما بنشینید در خانه، تفسیر صل را تفسیر دیگری ارائه بدهید. یک تفسیر این است. آن را ماده را در ضمن در هیئت در عهده مأمور می‌بیند و بأس می‌کند مأمور را. یعنی آمر مأمور را بأس می‌کند به مأمور به. و لذا عرض کردیم فارق بین اراده تکوینی و تشریعی همین است. در اراده تشریعی مأمور به هست، در اراده تکوینی مأمور به نیست.
س: ترتب خارجی را هم دیده یا ربطی به آن ندارد؟
ج: هان، این بحث همین جور ادامه پیدا می‌کند تا همین بحثی که… چون شما هم حتما از بنده شنیدید، تا ترتب خارجی. نه فقط در آن می‌بیند. اضافه بر آن، البته اینها همه محل بحث است دیگر. شما می‌گویید صل توش ترتب خارجی نمی‌بیند. این می‌گوید نه، صل درش ترتب خارجی هم هست، به حیثی که اگر این پسر مثلا گفت آب بیاور، آب نیاورد، وسائلی را انجام می‌دهد که این پسر آب را هم بیاورد. اینها تفاسیری است که درباره اوامر است. یا عرض کردیم بعضی این تفاسیر را به لحاظ اوامر نمی‌گیرند، به لحاظ مباحثی مثل ولایت و اداره جامعه و اداره سیاسی و از آن راه می‌گیرند.
اینها را ما اشاره کردیم، عرض کردم توضیحش و تفصیلش احتیاج به یک صحبت خاص خودش دارد.
س: آقا فارق این ارادتین چه شد؟ یک بار دیگر لفظ می‌کنید؟
ج: آقای خویی چون می‌فرمایند اراده تکوینی اراده تشریعی یکی است. به لحاظ خواستن یکی است، لکن در باب اراده تکوینی مرید و مراد هست. مرید و مراد، این دو تا هست. اما در باب اراده تشریعی یک مراد منه هم اضافه می‌شود.
این را و لذا برای اینکه در آن اراده تشریعی هم تخلف نشود، عرض کردیم آن که در مراد منه ابتدائا هست، جعلی داعی است، نه خود آوردن آب خارجا، چون تخلف می‌شود. در اراده تکوینی هم که تخلف نمی‌شود. من دستم را می‌خواهم اراده کنم بالا بیاورم، بالا می‌آورم. در آنجا تخلف نیست، در اراده تشریعی هم به این معنا تخلف نیست. به معنای جعل داعی.
س: غرض عدنی
ج: غرض عدنی به قول آقایان.
به هر حال اینها مباحثی است که در این خلال صحبتها…
اما در مقابل ما یک سنخ احکامی داریم که اختیارش به دست مکلف است. دقت بکنید.
س: آقای خویی این مراد منه را نگرفته که می‌گوید یکی است
ج: بله ظاهرا می‌گوید هر دو یکی است فرق نمی‌کند.
به هر حال دقت بفرمایید، ما در قسم دیگری از احکام این جوری است. در این قسم از احکام این اراده مولا تجلی دارد، ملاکات تابع اراده مولاست، و یا اراده مولا تابع ملاکات نفس است. همان بحثهای خاص خود جمع. اما یک قسم دیگر از احکام در قوانین هست، در اسلام هم این امضاء شده و آن قوانینی است که به فرد اجازه می‌دهد. خود فرد ایجاد می‌کند. خود فرد اعتبار می‌کند.
اینجا چون خود فرد اعتبار می‌کند، شارع باید آن را امضاء بکند و الا اعتبارات فرد اعتبارات ملکف بما هو مکلف هیچ ارزشی ندارد. این هم جزو قواعد کلی. مکلف بما هو مکلف حق جعل و اعتبار و تشریع و قرار داد وپروتکل و نمی‌دانم فلان و کنوانسیون و عهدنامه و هیچی ندارد. مکلف بما هو مکلف.
بله شارع می‌آید مقنن می‌آید به او این اجازه را می‌دهد. این هم یک سنخ است. سوال این است که این هم بالاخره یک اعتبار است. مثلا اوفوا بالعقود، این اعتبار است، المومنون عند شروطهم این هم اعتبار است. لکن ماهیت این اعتبار با آن اعتبار قسم اول فرق می‌کند. با تأسیسی فرق می‌کند. در این اعتبار به مکلف مقابل مکلف یک دایره را باز می‌کند، به مکلف این حق را می‌دهد که شما بیا یک چیزی را اعتبار بکن. آن وقت شارع می‌گوید من این اعتبار تو را امضاء می‌کنم.
طبیعتاً ببینید بحث سر این است از نظر حقوقی خوب دقت کنید، از نظر قانونی، این دو سنخ باید با هم فرق بکنند. در آن اولی چون خود شارع جعل می‌کند دیگر تقیدی در کار نیست، هر چه جعل فرمود. در این دومی خواهی نخواهی شارع باید کنترل بکند. چون در اختیار او قرار داد، باید کنترل بکند که این یک حدی داشته باشد.
و لذا عرض کردیم این اسمش را می‌گذارد الان اصطلاحا در اصطلاح روز التزامات شخصیه. التزامات شخصیه این است. التزامات شخصیه یا اعتبارات شخصی. اسمش را می‌گذارند اعتبارات شخصی. اسمش را می‌گذارد التزامات شخصی. عقود از این قبیل است، شروط از این قبیل است، نذور از این قبیل است، عهود از این قبیل است، اینها همه اعتبار شخصی هستند. می‌گوید شما نذر بکن یک کاری را انجام بده. من آن را امضاء می‌کنم. لکن خب ممکن است این بشر از دایره خارج بشود، کار حرامی را نذر بکند. شارع می‌آید جلویش را می‌گیرد. ما کان من نذر لله ففی به؛ آن لا یمین فی قطیعة رحم. می‌آید اوفوا بالعقود قرار می‌دهد. می‌آید قاعده الصلح جایز بین المسلمین؛ مصالحه کنید با هم. خب ممکن است در مصالحه بعضی از قوانین را بخواهد دور بزند با مصالحه. الا صلحا احل حراما او حرم حلالا؛ این محدودیت دارد.
طبیعت این سنخ احکام ببینید شما نگویید که این دو تا اعتبار هستند، این که آقای خویی می‌گوید حق و حکم هر دو اعتبار هستند. بله این دو تا اعتبار هستند، لکن در قوانین، در عالم قانون، در وعاء قانون، بین این دو تا اعتبار فرق می‌گذارند. آن جایی که خود شارع ابتدائا می‌آید خودش تصمیم می‌گیرد، هیچ نکته‌ای ندارد. اما وقتی مکلف آمد، دست مکلف را باز گذاشت، این باید رقابت بالای سرش باشد. نکند شرطی را بکند که خلاف قانون است.
و لذا عرض کردیم در مثلا عقود، خوب دقت کنید، گاهی اوقات در خود عقود شارع مقدس یک عقود شکلی را امضاء می‌کند مثل بیع، مثل اجاره، مثل نکاح. این اسمش عقود شکلی است. مراد ما از عقود شکلی عقودی هستند که برای تحقق اثر باید دارای شکل معینی باشند. بعته، اشتریت، آن مثلا انکحت، نکحت، الی آخره… دارای یک ضوابط معین باشند. در عین حال شارع برای تسهیل امر عقود رضائی را هم اضافه کرده است. الان هم در دنیای اقتصاد همین طور است فرق نمی‌کند.
و چند بار عرض کردم با وضعی که برای بشر پیش آمده و دنیا گسترش پیدا کرده، سعیشان این است که عقود رضائی را توسعه بدهند. و درست هم نیست انصافا مشکل درست می‌کند. عقود رضائی خیلی مشکل درست می‌کند. عقود رضائی را بیشتر توسعه بدهند تا عقود شکلی.
در اسلام وقتی که صحبت عقد شکلی است، قیدی نیاورده است. احل الله البیع. این بیع، بیع چون جزو عقود شکلی است. اما وقتی آمده به عقد رضائی، آنجا خواهی نخواهی سعی کرده، چون عقد رضائی شکل ندارد. الصلح جایز بین المسلمین، صلح جزو عقود رضائی است. یعنی مصالحه کردند، طرفین راضی شدند. این راضی شد، او هم راضی شد. چون جذب عقود رضائی است و شکل ندارد، یک شکل معین ندارد، اینجا آمده گفته آقا الصلح جایز، شما می‌توانید عقود رضائی مثل صلح داشته باشید، با همدیگر تراضی پیدا بکنید، راضی بشوید، به همین که هست مصالحه بکنید، راضی بشوید، لکن یک شرط کلی دارد. آن نظام عام به اصطلاح تماسی با نظام عام نباشد.
در احل الله البیع ندارد الا بیعا حرمک، چون بیع شکل دارد. چون شکل دارد خواهی نخواهی مخالف با نظام عام نیست. صلح چون شکل ندارد می‌شود عقد رضائی. شرط هم همین طور. فقط فرق بین شرط و صلح سابقا هم عرض کردیم. صلح عقد مستقلی است، شرط در ضمن عقد است. شارع عقد را معین کرده بیع، در ضمن بیع یک چیزهایی را به عنوان تراضی طرفین قرار داده، اسم این شرط است. مثلا این کتاب را فروختم به این قدر به این شرط، یک مقاله برای من بنویسی، یک مطلب برای من بنویسی، فلان روز دیدن من بیایی، یک قیودی اضافه می‌کند. اینها می‌شود رضائی.
لذا من در این کتاب سنهوری ندیدم این بحث را. انصافا اگر این تصویری که ما کردیم درست باشد، از این، چون سنهوری هم نمی‌توانم بگویم فکر غربی‌هاست. معلوم می‌شود در اسلام مسئله رضائی دو جور است؛ یکی عقد، یکی در ضمن عقد. خیلی پیشرفته‌تر از آن است که الان در غرب است. و در هر دو در اسلام وظیفه روشن شده است. اینهایی که جنبه رضائی دارند نمی‌شود فرا قانون باشند، نمی‌شود از قانون رد بشوند. الا صلحا احل حراما، الا شرطا احل حراما او حرم حلالا.
پس بنابراین دقت بکنید، در عقودی که در احکامی که مثل اوفوا بالعقود، می‌خورد به فعل افراد، خواهی نخواهی، با آن که خود فعل شارع است ابتدائا و مستقیما فرق پیدا می‌کند. این مراد ما از فرق است. و الا حکم، حکم است دیگر، اعتبار، اعتبار است. اقیم الصلاة هم اعتبار است، اوفوا بالعقود هم اعتبار است. هر دو اعتبار قانونی هستند. اما طبیعت این اعتبار قانونی، یعنی آنجا چون دست مکلف را باز کرد، شارع باید کنترل بکند چه جوری دست مکلف را باز کرده است. روشن شد؟
این راجع به نحوه حکم.
گاهی اوقات به جای حکم همین جور مثل همین سلطنت است، جعل سلطنت است، اعتبار سلطنت است. در باب اعتبار سلطنت هم مثل همین دو تا حکم، یکی تأسیسی است. این را ما اصطلاحا می‌گوییم ملک. می‌گوید شما مالک این هستی اگر رفتی حیازت کردی، من هذا شیء ملک، روایت نیست البته معروف است. یا مثلا پدرت فوت کرد، شما مالک ارث او می‌شوید، ببینید ملک عبارت از یک نوع سلطنتی است که قانون برای شخص نسبت به عین یا منفعت یا انتفاع نگاه می‌کند. این اصطلاحا این سلطنتی است که می‌بیند. دقت می‌فرمایید؟ این اسمش سلطنت است.
در مقابل عقد هم گاهی اوقات شارع می‌آید یک سلطنتی را می‌بیند لکن باز اراده مکلف را دخیل می‌کند. چطور در آنجا ما داشتیم احکام امضایی، اینجا هم می‌آید اراده مکلف را دخیل می‌کند. یعنی دقیقا چطور داریم اقیم الصلاة و اوفوا بالعقود، در اینجا هم داریم. مثلا الناس مسلطون علی اموالهم، یا من هذا شیء ملک، مالک آن می‌شود. و از آن طرف هم انواعی داریم که من سبق الی ما لم یسبق علیه احد فهو اولی به، یا احق به. آن جایی که این سلطنت را دخالت می‌دهد اراده مکلف، آن اسمش حق است.
پس در حقیقت در این تقسیم ما حق یک چیزی شبیه عقد است. در این دیدگاهی که ما الان انجام دادیم. فقط فرقش این است در باب حکم و عقد هر دو اعتبار شرعی هستند. یکی بدون دست گذاشتن به اراده مکلف، منحصرا مولا تصمیم گیری می‌کند.این اسمش حکم به اصطلاح ایجادی است، تأسیس است. یکی نه، مولا امضاء می‌کند لکن دست مکلف باز است. این مکلف است که تصمیم می‌گیرد. طبیعتا شارع می‌آید مولا می‌آید آن را امضاء می‌کند. طبیعتا بین این دو تا ببینید از نظر حقوقی فرقی است. از نظر حقوقی بین این دو تا. نه فقط فرق از یک جهت است، از جهات متعدد است. که انشاء الله خلال بحثهای آینده روشن می‌شود.
مثلا من باب مثال همین که مرحوم آقای آشیخ محمد حسین چون دیروز عبارت ایشان را کمی تند خواندیم. مثلا در باب عقد، در باب حکم، آنچه که حکم کرد آن محقق می‌شود دیگر. اگر گفت من هذا شی، مثلا اقم الصلاة آن وجوب محقق می‌شود، اما در باب به اصطلاح عقد که شد، آنجا نه. و در باب حکم حالا من کمی مرادم واضح گفتم. در باب حکم اگر جعل حکم کرد، عادتا برداشتن آن به نسخ است. عادتا این طور است. این مرحوم آشیخ محمد حسین هم اشاره‌ای کرد. اما در باب عقد برداشتنش هم عادتا به دست طرف است. دقت فرمودید؟
و اسقاط هم می‌خواهیم بگوییم همین طور است که حالا آشیخ محمد حسین مخالفت فرمودند. روشن بشود. دقت بکنید. اینها فوارق قانونی است. فوارق حقوقی ما بین احکام تأسیسی و احکام امضائی. طبیعت احکام، خوب دقت کنید، طبیعت احکام امضائی وقتی به دست مکلف داده می‌شود، ایجاد عقد می‌کند، قرارداد می‌کند، عادتا اگر هم مکلف برداشت، آن برداشته می‌شود. یعنی عادتا این طور است.
بله ما مواردی داریم که این طور نیست. یکی طلاق است. مرد، زن و مرد می‌توانند عقد ازدواج را انجام بدهند، اما حق ندارند عقد ازدواج را به هم بزنند. این هم سری دارد. سرش این است که برای به هم خوردن ازدواج شارع راه قرار داده که اسمش طلاق است. روشن شد؟ چون راه قرار داده که اسمش طلاق است و طلاق هم آثاری دارد. قبل از دخول، بعد از دخول، مهر و آثار خاص دارد، پس این طور نیست که زن و مرد بگویند آقا ما الان علقه زوجیت ایجاد کردیم، یک ساعت بعد بگویند این علقه را برداشتیم. مثل در باب بیع، آقا این کتاب را فروختم، آقا فسخ کردم. عادتا مثل بیع است، عادتا عرض می‌کنم. اما اگر مواردی مثل فرض کنید مثلا نکاح آمد، این دلیل خاص دارد. در موارد خاص ایجادش به دست شما هست، اما رفعش دیگر باز به دست شما نیست.
حالا به نکات مختلف؛ یکی در باب عقد بچه. اگر بچه غیر بالغ را ولی بچه صلاح دانست و برایش مثلا دختری عقد کرد برای پسرش. عقد را با اجازه او هست، اما اگر بخواهد طلاق بدهد، نمی‌شود طلاق بدهد، باید بگذارد بچه بالغ بشود خود بچه طلاق بدهد. پسر بالغ بشود بعد طلاق بدهد. در باب ازدواج عبد، اگر عبدی داشت، خودش برای عبدش زنی در نظر گرفت، ازدواج کرد، بعد خواست این را جدا بکند، حق جدا کردن بنا بر عده‌ای از آراء اهل سنت و در شیعه هم این روایت هست، اما روایتش چون معارض دارد معلوم نیست عمل به آن باشد.
این روایتی اگر شنیده باشید که الطلاق بید من اخذ بالساق که شنیدید، آن روایت اصلا شأن نزولش این است. چون آقایان خیال کردند این معنای دیگری دارد. آن روایت در کتب اهل سنت هست، اما جزو روایات خیلی صریحشان نیست. در مصادر درجه دو و سه آنها هست، مثل سنن دارقطنی. که پیغمبر(ص) فرمود چرا افراد کارهای عجیب و غریب انجام می‌دهند. اگر کسی عبد خودش را ازدواج کرد، حق طلاق دیگر ندارد. طلاق را خود عبد باید بدهد. خوب دقت می‌کنید؟ اطلاق بید من اخذ بالساق؛ مراد من اخذ بالساق روشن شد؟ یعنی خود عبد. یعنی آن که عملا شوهر زن است، او باید طلاق بدهد. خوب دقت کنید. ازدواج را ولی امر می‌تواند، مولای عبد می‌تواند ازدواج را انجام بدهد، اما طلاق را مولای عبد نمی‌تواند الطلاق بید من اخذ بالساق. این بیدمن اخذ بالساق این مرادش این است. من اخذ بالساق، کسی که عملا شوهر این زن است. آن کسی که عملا شوهر آن زن است همان عبد است. پس مولا ازدواج می‌تواند بکند اما طلاق نمی‌تواند.
اینها احکام خاصی است. خلاف قاعده است، اینها خلاف قاعده است. خوب دقت بکنید. و الا مقتضای قاعده همچنان که شخص می‌تواند عقد را ایجاد کند، می‌تواند آن را بردارد. مقتضای قاعده عامه این است.
البته این روایت را عرض کردم در بعضی روایات ما، روایت دارد که نه به ید مولاست، طلاق هم به ید مولاست. حتی این آیه عبدا مملوکا لا یقدر علی شیء خواندند، بعد فرمودند افی شیء الطلاق، ولکن معارض هم دارد. روایت ما در هر دوش هم ظاهرا در ذهنم صحیح است. معارض هم دارد. بین اهل سنت هم به نظرم فتوا مختلف است. عده‌ای‌شان طبق همان روایت عبد الله بن عباس فتوا دادند که حق طلاق مال، الان فتاوای اصحاب و فتاوای اینها دقیقا در ذهنم نیست. روایاتش در ذهنم هست اما فتوای عملی‌اش توی ذهنم نیست.
علی ای حال کیف ما کان این هم راجع به این قسمت.
پس این قسمت را خوب دقت بکنید و آثار دیگری که حالا انشاء الله در ضمن ابحاث مکاسب این آثار مطرح می‌شود. آن وقت در مسئله سلطنت هم که می‌آید همین طور. بعینه همین طور است.
تارة شارع این سلطنت تأسیسی قرار می‌دهد، می‌گوید این ملک شماست. و لذا در اینجا که سلطنت قرار می‌دهد، آشیخ محمد حسین یک کلامی داشت که اعراض لیس اسقاطا للملک؛ مراد آشیخ محمد حسین این است. اگر شارع قرار داد، چون این جعل، جعل شرعی است، اسقاطش هم به ید شارع است. یعنی اگر آن تکلیف را این جوری بود، که در اختیار مکلف قرار بگیرد، مکلف ایجاد بکند، شارع امضاء بکند، به مکلف می‌گویند می‌توانی از بین ببری. اما اگر نه، دست مکلف نبود، خوب دقت بکنید، این مراد آشیخ محمد حسین را دیروز توضیح ندادیم، امروز به نظرم روشن شد.
اگر شما یک چیزی را حیازت کردید، یا رفتید خریدید، یا به ارث به شما رسید، شارع گفت به ارث شما مالک می‌شوید. چون شارع گفت مالک می‌شوید، شما نمی‌توانید اسقاط ملک بکنید. و لذا ایشان گفت اعراض از ملک اسقاط نیست.
این بحث قانونی است؛ یعنی این بحث قانونی به این صورت است. در جایی که منشأ ملکیت و سببش قانون است، خود قانون باید بردارد. اما در جایی که منشأ شخص است خود شخص می‌تواند بردارد. البته مرحوم آشیخ محمد حسین به این وضوحی که الان گفتم صحبت نفرمودند. این مطلب را ما اگر بخواهیم به شکل قانونی پیاد کنیم این شکل است طبق قواعد اولیه.
آن وقت این سلطنت یا بر عین یا بر عمل یا بر به اصطلاح انتفاع یا بر منافع یا بر انتفاع، این سلطنت را یا شارع ابتدائا قرار می‌دهد یا شارع این را قرار می‌دهد منوط به اختیار مکلف. اگر بدون اختیار مکلف بود، اسمش ملک است. ملک منافع، ملک انتفاع، ملک عین، اگر با اختیار مکلف بود، اسمش حق است. فرق بین حق در حقیقت حق مشابه با عقد است. فقط فرقش با عقد این است، در باب عقد مکلف اول ایجاد می‌کند، قرارداد را درست می‌کند، شارع امضاء می‌کند. در باب حق شارع اول جعل می‌کند، مکلف تطبیق می‌کند. یعنی شارع می‌گوید شما که از زیر این درخت میوه دار که درختش توی کوچه آمده، رد می‌شوید، حق دارید مثلا میوه را بچیند. خوب دقت بکنید. این حق به این معناست.
بعد منشأ ملک چه می‌شود؟ عمل مکلف. اینجا عمل مکلف بعد از جعل شارع است. پس این چهار تا هر چهار تا مثل حکم، احکام تأسیسی، احکام امضایی، و چه مثل ملک، و چه مثل حق، هر چهار تا اعتبارند. اما چون در دو تا اعتبار اراده شخص مکلف می‌آید در دو تا نمی‌آید، از این جهت در وعاء اعتبار با همدیگر فرق می‌کنند. روشن شد؟
این که مرحوم آقای خویی می‌فرمایند هر دو اعتبارند، حق هم اعتبار است، حکم هم اعتبار است، فقط دلیل آمد، ظاهرا این طور نیست. نکته این نیست. این نکته تحلیل علمی دارد. آن تحلیل علمی این است که اگر در جایی مقنن آمد اراده مکلف را نگاه کرد، اراده یعنی به قول امروزی شهروند می‌گویند، در غرب به جای مکلف لفظ سیتیزن که شهروند است به کار می‌برند، یا عربها مواطن، اراده مواطن یا اراده شهروند، آن یا مکلف به اصطلاح ما، اگر آمد اراده او را نگاه کرد، یا به صورت عقد است، اگر اثر را بعد از اراده قرار بدهد. یا به صورت حق است، اگر جعل قبل از اراده مکلف باشد.
پس در این که طبیعت اینها چهار تا همه اعتبارند در آن بحثی نیست. لکن نحوه اعتبار فرق می‌کند و طبیعتا چون نحوه اعتبار در وعاء اعتبار قانونی فرق می‌کنند، به لحاظ آثار هم فرق می‌کنند.
آن وقت چطور ما در آنجا گفتیم عقود یا شکلی است یا رضائی، در حقوق هم همین طور است. لکن به جای شکلی و رضائی در حقوق یک فارق اساسی دارد. حقوق گاهی اوقات به جوری است که از لسان دلیل استفاده می‌کنیم که این حق قائم به شخص است، به کس دیگر منتقل نمی‌شود. حالا بحث نقل و انتقال را چون نخواندیم از آشیخ محمد حسین، ضوابط نقل و انتقال را هم بعد انشاء الله عرض می‌کنیم.
گاهی اوقات معلوم می‌شود که نه این حقی را که شارع برای مکلف قرار داده، می‌تواند به کس دیگری هم واگذار بکند. خوب دقت کنید. آن وقت این توش آثار فراوانی دارد این واگذاری، حالا انشاء الله در خلال مباحث آینده شاید اشاره بکنیم.
این یک نکته مهمی در اینجا دارد، یعنی نکات مهم قانونی در اینجا دارد که در بین کلمات فقها هم خواهی نخواهی متعرضش شدند و آثارش را بار کردند. مثلا شما حقی را به نام حق الماره دارید، حق الماره ظاهرش از لسان دلیلش استفاده می‌شود، این ظاهر لسان دلیل را بعد شرح می‌دهم؛ چون بعد مسئله نقل و انتقال را شرح می‌دهیم، در آنجا روشن می‌شود.
ظاهرش این است که حقی است متعلق به خودش. این مثل عقد شکلی می‌ماند. رضا بخواهد بدهد به شکل دیگر نمی‌شود، همین نحو. فرض کنید از زیر درخت میوه دار رد می‌شود، فرض کنید سیب است من باب مثال. یک رفیقش هم آن طرف است، زیر درخت نیست. به او می‌گوید آقا من حق الماره می‌توانم سیب بچینم، تو سیب را از دور مثلا با یک طنابی با چیزی یک سیبی بکن، به جای من، من حق خودم را به تو می‌دهم. ظواهرش این است که این حق الماره قابل انتقال نیست.
س: قابل اسقاط هم نیست؟
ج: نه نمی‌چیند، چرا دیگر طبیعتا این طور است.
س: او هم می‌گوید آن صاحب باغ به او می‌گوید نچین یک پولی حق تو صرف نظر
ج: معلوم نیست بتواند صاحب باغ این کار را بکند. نه صرف نظر آن بحث دیگری است.
س: حکم است؟
ج: بله، آن بحث دیگری است.
س: 30:29
ج: نه حق است، صاحب باغ به او می‌دهد، می‌گوید شارع اجازه داده. نه می‌گوید چون شارع دست من را باز کرده، چون شارع باز کرده صاحب باغ نمی‌تواند این دست آن قسمتی را که شارع باز کرده ببندد.
اما در مثل من سبق الی ما لم یسبق الیه احد،
س: این حقت را به من بفروش، صاحب باغ می‌گوید این حقت را به من بفروش
ج: معلوم نیست اصلا قابل انتقال باشد که پول بگیرد
س: چرا معلوم نباشد، مصالحه می‌کند
ج: نه می‌گویم مصالحه غیر از بفروش است. شما رفتید به عقد رضائی. چون عرض کردیم در دایره عقد رضایی دایره مفتوح‌تر است. بفروش دایره عقدش شکلی است، محدودتر است. دیگر این ضوابط را ما سابقا گفتیم، امروز هم گفتیم که انشاء الله دیگر این ابهامات پیش نیاید.
و در آنجا اسقاطش، اسقاطش هم روشن
س: در مقابل اینکه پول بگیرد عرف اکل ما به باطل می‌دانداین را؟
ج: نه بحث اکل مال به باطل نیست. ممکن است بگوید شما رفع ید می‌کنید، من هم در مقابل این مال را هدیه می‌دهم. یعنی این نحوه عمل توجیه بشود. توجیه بشود نه بیع بشود. مثل اینکه مثلا بعضی چیزها هست که بیعش، مثلا خب عده‌ای احتیاط می‌کنند یا فتوا می‌دهند که فقط بیع کلب صیود جایز است. خب الان سگ‌هایی هستند مال حارث و مال به اصطلاح گله و اینهامی‌فروشند دیگر خب تمام این بیع‌ها باید باطل باشد. آن وقت به جای بیع این طوری می‌کند، می‌گوید شما این سگ را در اختیار من قرار بده، من هم مثلا در مقابل صد هزار تومان به شما هدیه می‌دهم.
س: البته می‌گویند اگر صاحب باغ راضی نباشد حق ساقط است، دیگر نمی‌خواهد بفروشد. می‌گوید نباید بخوری 32:00
ج: حالا آن بحث عرض کردم بحث فقهی اش جای خودش باشد. ما الان بحث این جهت است.
اما من سبق الی ما لم یسبق الیه احد، فهو اولی به، فهو احق به، ظاهر این تعبیر ظاهر این تعبیر، الی ما لم یسبق، مثلا لم یسبق، ظاهر این تعبیر این است که یک حقی است که برای فرد در مقابل آخرین تصویر کرده است. یعنی ظاهر با ارتکاز عرفی این است که حق را شارع برای او قرار داده، لکن این حق قابل انتقال است. یعنی ممکن است بگوید شما بیا به جای من بنشین. ظاهرش، ما لم یسبق الیه احد، چون عنوان ما لم یسبق الیه احد دارد، ظاهر عبارت به این صورت است. یعنی این حقی است که برای شخص پیدا می‌شود، بر اثر سبق، در مسجد جایی رفته، حالا آن بحث انتقال به پول باشد، بدون پول باشد آنها بحثهای دیگری است. ظاهر این تعبیر غیر از آن تعبیر حق الماره است.
پس بنابراین ما این بحث را جمع و جور کنیم. عرض کردیم جایی که شارع حکم می‌کند فعلا این چهار قسم را متعرض شدیم. البته اقسام دیگر هم دارد مثل واجبات کفایی و غیر کفایی یا به نحو حکم ابتدایی است، در حکم ابتدایی مقسطش فقط نسخ است، راه دیگری ندارد. گاهی هم به عنوان امضاء قراردادها و امضای کاری است که البته عرض کردم آن دفعه هم عرض کردم مراد ما از اعتبارات شخصی خصوص عقود نیست، یا مثلا نذور یا عقود.
اعتبار شخصی خوب دقت کنید، اعتبار شخصی یک عرض بسیار عریضی دارد. خود نیابت اعتبار شخصی است. مراد ما از اعتبار عرض کردیم هر نحوه تصرف در واقع اسمش اعتبار است. شما نماز خواندید، زیارت حضرت معصومه(س) رفتید، این زیارت پای شما حساب می‌شود. هر عملی و ثواب عمل تابع آن عامل است. این امر حقیقی. اما اگر بگوید خدایا من این عملم را یا ثوابم را برای فلانی قرار دادم، این می‌شود نیابت. اصل اولی فساد است. چون او حق ندارد چنین کاری انجام بدهد. اعتبار است دیگر خب، اعتبار اصل اولی فساد.
اصل اولی در هر اعتباری که شخص مکلف انجام بدهد، فساد است. فاسد به این معنا آن اعتبار نافذ نیست. این اصل اولی. چنین اعتباری نافذ نیست. دلیل ..
ولذا هم الان عده‌ای از اهل سنت این نیابت‌هایی که می‌گیرند در نماز، اینها را خب قبول ندارند. در شیعه هم تک و توکی هستند. این را در شیعه هم کم هستند اما در اهل سنت زیاد هستند. قبول نمی‌کنند، نیابت را قبول نمی‌کنند چون می‌گویند دلیل برایش نیامده است.
ببینید شما مثلا مسئله‌ای به نام نیابت دارید که خودش یک باب واسعی است. اجمالا هم مبنای اصحاب ما این است. اجمالا در باب نیابت، در باب واجبات از مرده می‌شود نایب شد مشهور. از زنده نمی‌شود الا در حج در بعضی فروضش. در باب مستحبات از مرده و زنده می‌شود نایب شد. این اجمالا، یعنی اجمالش را گفتم تفاصیلش در محل خودش.
وباز هم آنجا عرض کردیم چون اعتبار است، چند بار این را عرض کردیم، که بعضی‌هایش هم دارای آثار است. آیا اعتبار کرده خودش را به منزله منوب عنه، اعتبار کرده عملش را به منزله عمل منوب عنه، اعتبار کرده ثواب عملش را برای ثواب منوب عنه. تصورات دیگر هم می‌شود. این سه تصور رایج‌تراست.
و عرض کردیم شواهد در مجموعه ادله این طور است. البته عبارات اصحاب حتی متأخرین کمی جور دیگری است، فرق می‌کند، حالا ما رأی خودمان را عرض می‌کنیم. شواهد حاکم است در باب واجبات تنزیل عمل است. عمل آن جای عمل منوب عنه می‌گیرد. ولذا باید بگوییم مجزی است و مسقط قضا و اعاده و مثلا مسقط دیگر مثلا جای عمل او حساب شود. اما در باب مستحبات ظاهرا تنزیل ثواب است.
یعنی در باب مستحبات به طور طبیعی لازم نیست عمل، عمل او باشد. عمل این است، ثوابش به او داده می‌شود. و در روایت دارد که به خود شخص هم ثواب داده می‌شود.
این خلاصه بحث.
پس امور اعتبارات شخصی انشا الله به نظرم واضح شد. یک عرض عریض است. همین عدول، روایت دارد در نماز عصر یاد شما بیاید نماز ظهر نخواندید، عدول بکن به نماز ظهر. خب خود عدول خلاف قاعده است؛ چون دو رکعت به نماز به عنوان نماز عصر خواندی، این که خواندی که عوض نمی‌شود. و لذا اگر داشت نماز عشا می‌خواند، یادش آمد نماز ظهر نخوانده، عدول بکن به نماز ظهر، آقایان گفتند درست نیست؛ چون روایت ندارد. عدول خودش یک اعتبار شخصی است. التزام شخصی است.
التزام شخصی و اعتبار شخصی یعنی این؛ انسان یک امری را که دارای یک حقیقت است بخواهد در آن تصرف بکند. در امر حقیقی تصرف بکند می‌شود اعتبار. شما دو رکعت نماز به عنوان ظهر خواندید، این تمام شد، عمل گذشت تمام شد، الباقی لا ینقلب عما وقع علیه. این تمام شد. شما می‌خواهید آن دورکعت نماز عصر را نماز ظهر قرار بدهید، این اعتبار است. این می‌شود اعتبار.
پس مراد ما روشن شد از اعتبارات شخصی روشن شد؟ هر نحوه تصرفی که شما در واقع بکنید، این اسمش اعتبار شخصی است. اصل اولی هیچ اعتبار شخصی امضاء ثابت نیست مگر با امضای شارع. اگر رسید به امضای شارع، عقود هست، نذور هست، عهود هست، 37:36 هست، همین‌هایی که الان گفتم باب نیابت هست، تمام اینها از جزو اعتبارات شخصی هستند که تا امضای شارع نباشد درست نمی‌شود.
در باب سلطنت هم همین طور است. یا شارع ابتدائا جعل سلطنت می‌کند که اسمش ملک است. یا شارع ابتدائا جعل سلطنت می‌کند، لکن باز اراده مکلف دخالت می‌کند در آن. این اسمش حق است.
و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین