خارج فقه (جلسه13) دوشنبه 1396/11/16

پاسخ پرسش: طولی است یعنی رتبه اش پایین تر است یعنی اگر جایی من نباشم همان را علی ابن ابی طالب دارد، حالا یا در زمان خودم در جای دیگه یا بعد از من، فرق نمی کند و ظاهر و انفسنا و انفسکم همین است خب، ظاهرش که همین است، انفسنا و انفسکم که ظاهرش همین است

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

مرحوم میرزا فرمودند برای این که کلام تمام بشود فرمودند که لا اشکال که باید مبیع عین باشد و علیه استقر اصطلاح الفقها، فقط تنها فقها نیست، عرف هم همین را می فهمد، این طور نیست که یک اصطلاح فقهایی خاص باشد در باب مفهوم بیع عرف هم همین را می فهمد که عین باشد، غیر عین را بکار نمی برد مثلا بگوید بعتُک منافع الدار، سکنی الدار، این درست نیست.

بعد ایشان می فرماید سه تا مورد داریم

پرسش: استاد وقتی استعمالش را در روایت فرمودید حتی اگر روایت صحیح هم نباشد بالاخره استعمال شده

آیت الله مددی: عرض می کنم

پرسش: دوم این که اگر ما همین نکته را پذیرفتیم در ادامه می توانیم این را فرض بکنیم که بیع را به انتقال سلطه ها بزنیم نه فقط به انتقال عین، هر گونه ای سلطه بنده دارم می توانم سلطه را به شما منتقل بکنم، بعضی وقت ها به کل عین است حتی به خود عین منافع، بعضی وقت ها به منافع مثل روایتی که هست یعنی بیع انتقال جمیع سلطه های من به طرف مقابل است.

آیت الله مددی: البته خود نائینی که اشکال دارد که الناس مسلطون علی اموالهم دیگه مسلطون علی سلطتهم، این که اشکال خود نائینی است، این که حالا توجیه خودتان، با نائینی که نمی سازد. ایشان اشکال کرده که الناس مسلطون علی اموالهم یعنی لیسوا مسلطون علی سلطتنتهم، این اشکال مرحوم نائینی بود. ما حرفمان این است که این معنا درست نیست، بیع انتقال سلطه نیست، انتقال ملک است، تمام بحث ها این که چند روزه صحبت می کنیم این که شما تبدیل طرفی الاضافة در سلطه بگیرید یا بگویید انتقال سلطه، بیع این نیست، انتقال سلطه نیست. حالا خدمتتان عرض کنم که حالا بر فرض هم اگر این مطلب را گفتید در مثل اجاره بخواهیم بگوییم باید یک اضافاتی هم بهش بشود که آن مشکل دارد، خیلی مشکل دارد، حالا چون بعد فرق بین بیع و اجاره را صحبت می کنیم ان شا الله آن جا روشن می شود

بعد ایشان فرمودند ما سه مورد اطلاق شده در روایات به نقل منافع، عرض کردیم این هر سه مورد روایت مشکل دارد، خودش فی نفسه مشکل دارد، حالا کار به استظهار نداریم، آن بیع خدمت مدبَّر چون روایت دارد که خود مدبَّر نمی تواند بفروشد، این روایت اصلا معارض دارد، و عرض کردیم این که باع خدمة المدبَّر را اصلا مرحوم کلینی روایتش را نیاورده، صدوق یکی دو تاش را آورده بقیه اش را هم شیخ طوسی، منفردات شیخ طوسی است، خود کلینی این ها معتقد بودند که اصلا مدبَّر را می شود فروخت، رجوع در وصیت است و بفروشد یعنی مدبَّر تشبث به حریت ندارد، گفتم أنت حرٌّ بعد وفاتی و بعد برگشتم، گفتم نه آقا بیخود گفتم، تو هنوز عبد هستی و بعد هم فروختمت، می گویند اشکال ندارد پس این خودش اولا معارض دارد در مورد خودش. حالا این خیلی مشکل است اگر می گویم باید آن را اولا قبول بکنیم، بیع خدمت مدبَّر را قبول بکنیم، این که اولا خودش مشکل دارد.

علی تقدیر این که خودش مشکلش را حل بکنیم در یک روایتش دارد یبیعه، خود عبد را بفروشد، یعنی این ظاهرا یک امر عرفی بوده در آن زمان که در جایی که عبد مدبَّر را می خواستند بفروشند به این صورت که وقتی گفت أبیعک العبد، چون می فهمید که مدبَّر است چون قبلا باید قرارداد باشد، می فهمید این مدبَّر است یعنی ابیعک خدمة عبد مادام من زنده ام، مالک اصلی زنده است، خب اگر این مدبَّر است و تشبه به حریت دارد نتیجتا غیر از خدمت چیزی ندارد، غیر از انتقال خدمت اما بیع به خود عین تعلق می گیرد، می گوید ابیعک العبد. لذا این روایتش را خواندیم، یبیعه علی أن یکون له الخدمة مدة حیاته، این مال عبد مدبَّر

سکنی الدار را هم عرض کردیم آن روایت خیلی مشکل دارد، روایت منفرده هم هست، فقط چون که دیروز فرموند من باز دو مرتبه مراجعه کردم از عجائب این است که شیخ طوسی در نهایة هم مضمون روایت را آورده، این خیلی عجیب است، خیلی برای من تعجب آور بود چون هم به لحاظ روایت ایشان منفرد است هم به لحاظ فتوای منفرد است، این خیلی عجیب است

پرسش: آن روایت در خصوص عبد مدبَّر را که گفتید معنایش این است که تا من زنده ام خدمتت را می فروشم باز هم همان تعبیر را استفاده می کند

آیت الله مددی: نه می خواهم بگویم بیع را باز به عبد زد، خوب دقت بکنید! چون عبد عین ذاتش تشبث به حریت دارد لذا منفردا به خدمت بر می گردد. آن روایت، این را من چون ایشان فرمودند من باز مراجعه کردم اما خیلی عجیب است، انصافا یکی از موارد نادر فقه ماست بینی و بین الله، هم روایتش شیخ منفرد است و هم فتوایش شیخ منفرد است، خیلی عجیب است یعنی در نهایة این را آورده در کتاب های دیگه نیست خیلی عجیب است و اعجب از آن مرحوم صاحب شرائع محقق اصلا این فتوی را نیاورده، این هم خیلی چیز عجیبی است، اصلا در فقه ما این متعارف نیست، شیخ در نهایة مطلبی را بیاورد صاحب شرائع در شرائع نیاورد و اعجب از آن در مختصر النافع آورده، حالا مختصر النافع مختصر است، این فتوا را در مختصر النافع آورده اما در شرائع نیاورده.

نمی دانم اصلا، دیشب که ما نگاه کردیم بیشتر حواس ما را کاملا مشوه کرد، چون همچین چیز هایی را ما تا حالا در فقه شیعه سراغ نداشتیم، مثلا فرض کنید در باب نذر احرام قبل از میقات شیخ روایتش را آورده، فتوایش هم آورده، قبل از شیخ هم فتوایش نیست، اما بعد از شیخ جا افتاده، علما ادعای اجماع هم کردند، بعد از شیخ جا افتاده اما این مطلب را شرائع در شرائع نیاورده لذا چون ایشان فرمودند جواهر هم که آورده خودش آورده نه به عنوان شرح شرائع، اصلا جواهر خودش این مسئله را اضافه کرده و جواهر هم تعجب، حالا ما تعجب کردیم که صاحب جواهر تعجب هم ننوشته، خیلی عجیب است، انصافا این سنخ مسئله در نهایة شیخ باشد که فتاوای شیخ است طبق روایات، و در شرائع نباشد. خیلی غریب است، بیشتر ما را گیچ و پکر کرده، از دیروز تا حالا اشکالمان مختصر بود حالا باید یک بررسی دیگری بشود، من فکر می کنم روایت نکته دیگری دارد، این ها نیست که این جا آمده، چیز دیگری است، بر اساس شمّ الفقهاهة من خیلی برخورد غریبی است انصافا این برخورد با این روایت خیلی غریب است که شیخ در کتاب فقهیش که عین نصوص است بیاورد، قبل از شیخ نیست، بعد از شیخ هم عده ای اشکال کردند، شرائع نیاورده، این خیلی تعجب آور است، نیاوردن در شرائع و مرحوم محقق در مختصر النافع اش آورده، می گویم اصلا آدم وقتی اطراف قصه را پهلوی هم می گذارد این مسئله خیلی تعجب آور است، علی ای حال آن روایت که لابد من ردّ علمها إلی اهلها و بیع اراضی خراجیه عرض کردیم که این، پیش ما تنها نیست، پیش اهل سنت هم هست و من این را توضیح دادم یک تفکری این بود که اراضی خراجیه ملک همان کفار است که قبل از و این ها ملک آن هاست، فقط از آن ها خراج یعنی مالیات مخصوص می گرفتند، آن وقت اگر این را که ملکش است به یک مسلمان فروخت آن هم باید مالیات را بدهد، خوب دقت بکنید پس این جا خود ارض جابجا می شود، نکته اضافه چون بنا نبود که مسلمان مالیات یا جزیه بدهد، مسلمان باید زکات بدهد، این جا می آمدند می گفتند خصوص این ارض این طوری است، این زمین عراق این طوری است که اگر شما خریدید ملکتان می شود لکن مالیات باید بدهید. این ها زمین های مالیاتی است، اگر این باشد که بیع خود زمین است، البته مرحوم شیخ و آقایان علمای ما این احتمال را ندادند، اصلا در ذهنشان نیامده، ما این را از متون اهل سنت خواندیم مثل کتاب انبار ابوعبید و غیرش، حتی در کتاب مال خراج یحیی ابن آدم هم آمده، خوب دقت بکنید! لذا اصلا اراضی خراجیه یک ابهام کلی دارد، اراضی خراجیه یک اشکالات کلی دارد و عرض کردم بین فقهای ما فتوا این است و ما هم اشکال.

آن وقت در آن زمان اگر بر فرض هم قبول نکنیم چون در عراق می گفتند آقا ما رفتیم مثلا ده هکتار از این زمین گرفتیم، اشتریتٌ و لذا در روایت ما اشتری ارضا من ارض الخراجیة، اصلا روایت اشتری دارد، امام می فرماید اگر اشتری معلوم می شود در یک اطلاق عرفی به این شراء می گفتند، این شراء قطعا مجاز است و مراد از شراء یعنی گرفتن حصه ای از زمین و مالیاتش را بدهد، اما این معنا که در خصوص اراضی خراجیه آمده این منشا بشود که شما در جایی که این ساختمان ملک شماست بگویید بعتُک سکنی، این که این عرفا درست باشد انصافا شبهه دارد، این سه مورد هر سه اش یک ضابطه دارند، عینش ملک نیست، غیر از منافع چیزی ندارد، امام می گوید اگر گفت بعتُک چون غیر از منافع ندارد منافع را اگر بالفرض هم روایت را قبول بکنیم، منافع منتقل می شود اما این معنایش این باشد که شما الان در عرف الان بیاییم بگوییم بعتُک سکنی هذه الدار، انصافا عرفی نیست، تا گفت بعتُ یعنی عین، به ذهن ما این می آید، این سه تا روایت را بگوییم، اولا این ها معلوم شد اصلا در خودش تمامش از نظر خودش شبهه حکمیه وجود دارد که اصلا، یک قولی هست که این ها درست نیست، یک قولی هست که اگر درست است واقعا بیع است، خب حالا آن هر سه موردش اشکال دارد. و هر سه هم در یک جهت شریکند چون آقای سیدنا فرمودند روشن نشد، هر سه هم در این جهت شریکند که عینشان ملک نیست، فقط منافع است، آن وقت سوال می کند، آن وقت هم در خارج بوده بعتُک الارض، اشتریتُ الارض، از امام سوال می کند، امام می فرماید بله در این جا شما زمین را گرفتید اما در حقیقت مالکش نیستید چون این جا در خصوص عراق ارض خراجی است، در غیر عراق اشکال ندارد، آن که شما می گیرید در آن بکارید و بعد هر وقت هم امام خواست از شما می گیرد، در این روایت این طوری آمده.

علی ای حال کیف ما کان من که هنوز به ذهنم نیامده که این مطلبی را که مرحوم شیخ و آقای خوئی و دیگران و مرحوم نائینی قبول کردند که کلمه بیع در نقل منافع بکار برده می شود این عرفیت داشته باشد چون مرحوم نائینی می فرمایند اصطلاح فقها همین است، تبادر هم هست، تبادر یعنی عرف، صحت سلب هم هست یعنی عرف، من به نظرم این تبادر و صحت سلب و اصطلاح فقها کلام درستی است، الان اگر بخواهیم بگوییم بعتُک سکنی هذه الدار درست نیست.

و از یک طرف دیگه هم ان شا الله خواهد آمد که در باب عقود، الفاظ مجاز و کنایه نمی شود بکار برد، اصلا در اعتباریات کلا الفاظ کنایه و مجاز نمی شود بکار برد.

پرسش: الان مدنظر است یا زمان روایت؟

آیت الله مددی: حتی زمان روایت

این سه مورد خصوصیت دارد، مضافا که در این سه مورد امکان انتقال عین هم هست، همان بیع خدمة المدبَّر، کلینی می گوید انتقال عین.

پرسش: با این بیان اصلا ما روایت را کار نداریم، الان ما ببینیم در کلام عرب چطوری است؟

آیت الله مددی: در کلام عرب بیع یعنی بیع عین، بیع سکنی را بیع نمی گویند

پرسش: چرا در مورد روایت بحث می کنیم؟ اگر الان ناظر به این هستیم که مجاز می شود یا نمی شود همان را باید بحث کرد

آیت الله مددی: نه ایشان می گوید چون سه مورد استعمال شده با مجاز است اشکال ندارد، من اصلا مجازیتش هم بر فرض با قرائن فراوان بیاورد، تا بعتُ گفت می فهمیم نقل عین، تا گفت بعتُ باید گفت سکنی الدار، می گوییم چه حرف های عجیب غریب! بعتُ با سکنی نمی سازد، همین که ایشان فرمود تبادر و صحت سلب، این تبادر یعنی ارتکاز ما، خب این ارتکاز ما هم هست، تا گفت خانه را فروختم، به شما منافع خانه را فروختم، چرا می گویی فروختم؟ فروختم که نمی گویند! می گویند خانه را اجاره دادم، به نظر من این مطلبی که ایشان فرمودند قدس الله سرّه مرحوم نائینی و تبعا للشیخ، حالا اصل این مطلب از کجا آمده نگاه کردم، آقایان بعد اگر کسی نگاه کرد مراجعه بکنند که لفظ بیع در انتقال منافع بکار برده شده مجازا.

بعد ایشان فرمودند :

كما أن الإجارة التي جعلت شرعا بل عرفا

معلوم نیست این الفاظ اصطلاح شرعی چون عرض کردیم یا اصطلاح شرعی یا قانونی یا لا اقل اصطلاح فقهایی داشته باشد در مقابل اصطلاح عام، معلوم نیست، همین که ایشان می فرمایند عرفا درست است

لنقل المنافع قد تستعمل لنقل الأعيان

این هم روشن نیست، مطلب ایشان هم روشن نیست. آجرتُک الدار یعنی به تو فروختم، خیلی فهم بعیدی است، خانه را به تو اجاره دادم یعنی خانه را به تو فروختم، خیلی عجیب است من تعجب می کنم. یا مقرر، ان شا الله که در چاپخانه اشتباه کرده ولی انصافا من هر چه به وجدان خودم مراجعه کردم لفظ اجاره را کسی بگوید بعد بگوید مراد نقل عین است، به ذهن من که صاف نیامد. خیلی بعید است. بعد ایشان بالاتر نوشتند:

بل فی عصرنا هذا یطلق الضمان و یراد منه الاجارة

این یطلق الضمان این اجمالا درست است، یک اصطلاحی در باب ضمان است که مثلا ضامن و ضمان به معنای خاص و به معنای عام، یک اصطلاح دیگر هم هست این در قوانینِ الان هم مراد شده و آثار هم دارد نه این که آثار ندارد. خوب دقت بکنید در باب مثلا بیع کلی یا در باب اجاره به اصطلاح ایشان یا در باب بیع، اگر گفت پنج کیلو گندم به شما فروختم، خوب دقت بکنید! می گویند خود این هم یک نحوه ضمان است، یعنی چه؟ یعنی من در ذمه ام گرفتم پنج کیلو به شما برسانم، این یک نحوه ضمان است، یک اصطلاحی است و لذا این بحث هم مطرح است هم در فقه اسلامی مطرح است و هم در جدید مطرح است که آیا روی این ضمان و ذمه می تواند رهن بگیرد؟ ما در ذهنمان رهن مال دین است دیگه، به یک کسی پول قرض می دهد و رهن می گیرد، حالا اگر این طور گفت پنج کیلو برنج به تو فروختم، طرف می گوید تو تا برنج را بیاوری ممکنک است نیاوری، یک چیزی را رهن بگذار، گرو بگذار! یک کتابی را گرو بگذار که پنج کیلو برنج را بیاوری، آیا این درست است یا نه؟ عده ای از علمای اهل سنت مثل ابن حزم می گوید نه نمی شود، اما در اصطلاح قانون جدید این هم درست است، در روایت ما این هم آمده، این را خوب دقت بکنید! من نمی خواستم وارد این بحث بشوم این خودش یک بحثی است که آن چه که در ذمه باشد به انحای مختلف یک نوع ضمان است ولو به بیع، ولو به اجاره و می تواند برای تاکید از وصول این ما فی الذمه رهن بگیرد، گرو بگیرد، وثیقه بگیرد، رهن یعنی وثیقه، قال استوثق من دینک، گاهی اوقات به این ضمان گفته می شود، این مطلب ایشان با این توضیح، اگر گفت خانه را به شما اجاره دادم مثلا از هفته آینده، می گوید این در ذمه گرفتی که از هفته آینده، یک چیزی گرو بگذار که از هفته آینده خانه را به من می دهی، خوب دقت بکنید! روشن شد؟ آیا حق مطالبه رهن دارد؟ تامل بکنید! عرفا واضح است، می گوید من مطمئن نیستم تا هفته آینده تو خانه را بدهی، مثلا ماشینت را پیش من گرو بگذار، در گاراژ من باشد که اگر هفته آینده ندادی من ضرر کردم بتوانم از پول ماشین استیثاق بکنم. عرض کردم این در فقه اسلامی هم مطرح شده، از قدیم هم مطرح شده نه این که حالا خیال بکنید به خاطر تاثر به غرب، در غرب هم مطرح است، این که ایشان فرموده بل فی عصرنا هذا یُطلق الضمان و یُراد منه الاجارة

نه این که ضمان به این معنا چون اجاره هم یک عقدی است، طبیعت عقد را عرض کردم که از حین عقد آثار بار می شود، اصلا عقد در زندگی بشر برای این آمد، این نیست که مثلا اگر گفت خانه را اجاره دادم گفت قبلتُ حالا عملا نشد، سفر رفت و آمد، ده روز دیگر خانه را تحویل گرفت، این از حین تحویل اجاره نیست، از حین عقد اجاره است. از حین عقد آن مالک منافع می شود و من هم مالک پول می شوم. اگر گفتم آجرتُک الدار به صد هزار تومان، دیگه این را توضیح مفصل دادیم که این در زندگی بشر پیدا شد، معلوم نیست در عصور قدیم در زندگی بشر این بوده، نقل و انتقال را شاید از حین قبض می دانستند، اصلا فائده انشاء و قصد و عقد برای این شد، این که عده ای از فقها هم انشاء را در تعریف بیع یا در تعریف اجاره آوردند نظرشان روی این بود. می خواستند بگویند این ها انشائی هستند به مجرد انشاء جمیع آثار بار می شود، خوب تامل بکنید! آن تطبیق خارجی است، آن وقت اگر بار شد و در ذمه من شد من می گویم برای شما صد هزار تومان تا بروی پولی بیاوری یک چیزی گرو بگذار و برو پول را بیاور، آیا می شود از این برای این رهن گرفت یا نه؟

پرسش: ضمان فقط جایی هست که قبض تاخیر می افتد؟ یا اگر آنا هم باشد باز ضمان وجود دارد؟

 آیت الله مددی: نه دیگه تو می خواهی پولش را بگیری

بعد ایشان می گوید:

فإن الضمان يمكن أن يطلق

از مرحوم نائینی قدس الله نفسه خیلی تعجب است، این همین حرفی است که الان هم هست، در قوانین غربی هم هست

على مطلق تعهد الشئ، أو كونه في عهدته

ان شا الله تعالی این بحث های تعهد و کلی چون باید بعد توضیح بدهم ان شا الله

ولو من دون تعهد عقدي

این مطلب درست است، این مطلب ایشان خیلی مطلب لطیفی است، این چیزی که به عهده انسان قرار می گیرد حالا آن حقیقت عهده چیست؟ یک نوع اضافه با خارج است، یک نوع شخصیت حقوقی است ان شا الله تعالی عرض می کنم. آنی که تعهد انسان می شود یا عهده قرار می گیرد این را گاهی مطلقا بهش ضمان می گویند، آن وقت اگر شما چیزی را شکاندید این جا ضمان می آید، چیزی را مجروح کردید دیه، این هم ضمان است، اگر دین و مدیون کسی شدید این هم ضمان است، اگر حواله دادید این هم ضمان است، اگر کفالت کردید گفتید این آقا را آزاد بکنید اگر نیامد من جای او زندان می روم این هم یک نحوه ضمان است، بیع هم گفتم این قدر به صد هزار تومان، این صد هزار تومان در ذمه طرف آمد این هم یک نوع ضمان است یعنی ضمان را به مطلق تعهد، مراد از این اصطلاح ضمان روشن شد؟ هر چیزی را که شما به عهده بگیرید بهش ضمان می گویند، آن وقت می گویند سوال: آیا شما رهن برای مطلق عهده است یا خصوص است؟ اصلا ابن حزم می گوید نه خصوص دین است چون آیه رهن فرهان مقبوضه، این خیلی اثر دارد، مباحث کمی نیست، این می گوید فرهان مقبوضه در خصوص دین آمده، آیه دین است پس در غیر دِین دیگه رهن معنا ندارد

پرسش: استاد یعنی ضمان در مجموعه عقود نیست؟

آیت الله مددی: آهان، خودش تعهد انسان است، ایشان خوب نوشته، یا تعهد است یا عهده انسان است، فرق بین تعهد و عهده هم این است که اگر شیء را به نحو حصولی دیدید می شود عهده، به نحو صدوری دیدید می شود تعهد.

پرسش: در بیع بائع و مشتری می توانند رهن بگویند؟

آیت الله مددی: بله خب، بگوید تا پول را بیاوری یک چیزی رهن بگذار، بحث اصلا مال همین است.

روشن شد؟ می گوید شما گفتی صد هزار تومان بیاورم، رفتی از خانه بیاوری، یک چیزی رهن بگذار، ممکن است نیاوری یا ممکن است دیر بشود که اگر نیاوردی من این را بفروشم به جای آن صد هزار تومان، مراد از رهن این است، رهن واقعی نه این که صوری باشد. روشن شد؟

ولو من دون تعهد عقدی

بله این مطلبی بود  که مرحوم نائینی گفت

پس اولا مرحوم نائینی تفصیل کلمه، مرحوم شیخ هم این کار را کردند، عرض کردم مرحوم شیخ چون مبادلة مال بمال گرفتند و عنوان مال را در معوض گرفتند این بحث را مرحوم شیخ کردند، آن وقت یکی عین است، یکی منافع است، الان بحث منافع روشن شد.

پرسش: شما وقتی بحث تملیک را مطرح می کنید در مقابل مال به مال، این قبض و اقباض است، الفاظ صوری اند

آیت الله مددی: ابدا، معنا ندارد.

پرسش: یک شکل است دیگه

آیت الله مددی: ابدا، روی قراردادی است، اگر بنا بشود اثر روی قبض و اقباض باشد لفظ که اثر ندارد، بی اثر است که، تمام این بحث ها این است که می خواهیم بگوییم با لفظ اثر بار می شود

پرسش: نه شما معاطات را

آیت الله مددی: نه معاطات را اجازه بدهید خواهد آمد، معاطات را ما در امور بسیطه که جَری العرف قطعا بر صدق بیع بر او، اگر روشن نباشد نه، نانوائی می رود ده تومن، هزار تومن می دهد یک دانه نان بر می دارد، این قطعا بیع است

پرسش: شما تعریف بیع را چی فرمودید؟

آیت الله مددی: اما معاطات، رفتید خانه یک کسی یک کتابش را برداشتید به جایش ده هزار تومان گذاشتید، این معلوم نیست بیع باشد، این اصلا باطل است، این اصلا معاطات هم نیست، این باطل است.

پرسش: حاج آقا شما خودتان تعریف بیع را چی می فرمایید؟

آیت الله مددی: انشا تملیک عین، تملیک عین باید باشد

پرسش: تملیک است دیگه

آیت الله مددی: انشاء تملیک،

پرسش: الان معاطات جزء این نیست

آیت الله مددی: عرض کردم لذا معاطات، بیع نیست مگر معاطاتی که عرف این قدر زیاد شده این را انشاء می بینند یعنی این می شود این کار بشود اما در جایی هستید که به این درجه از ظهور نیست، خانه یک کسی بروید و بگویید مثلا شما از این خانه بیرون بروید و من هم این جا می آیم و این پول را هم به شما می دهم، این معلوم نیست بیع باشد

پرسش: انشاء یا لفظی است یا به غیر لفظ است

آیت الله مددی: البته الان در انشاء، در شکل ابراز انشاء بیشتر کتبی را می گویند، دنیای امروز کتبی را بیشتر حساب می کنند تا لفظی، لکن انصافش این است که لفظی خیلی صریح و روان و ساده است، کتبی هم باید اشاره به آن باشد اما اشاره و این ها هم مشکل دارد.

پرسش: آن ها انشاء که هستند

آیت الله مددی: نه معلوم نیست چون یکی از خصلت هایِ انشاء وضوح است چون بناست ترتیب اثر بدهیم یعنی – ببینید نکات فنی را خوب دقت بکنید – یک دفعه شما می گویید ما فقط ترتیب اثر فقط به انشاء می دهیم این یک بحث است، خوب دقت بکنید! یک دفعه می گویید که نه دقیقا به مقدار ابراز ترتیب اثر می دهید، به مقدار ابراز پس باید حدود ابراز روشن بشود، شما داروخانه رفتید یک داروئی بود برداشتید ده هزار تومان گذاشتید، خانه آمدید دیدید بچه تان خوب شده، می خواهید بروید برگردانید، به طرف می گویید که من بیع و شراء که نکردم، برداشتم نگاه بکنم بچه خوب شد می خواهم برگردانم، آن می گوید نه من فروختم. خب این دردسر درست می کند.

پرسش: تخلف داعی است

آیت الله مددی: خب تخلف داعی اگر انشاء آمد تخلف داعی تاثیر ندارد، انشاء که نیامد تاثیر می کند، من می خواهم همین را بگویم، خوب دقت بکنید! اگر گفت دارو را خانه فروختم و آن هم گفت خریدم و خانه رفت دید که بچه خوب شده، می گوید آقا من گفتم فروختم، با فروختم ملک حاصل شد، شما حق ندارید اگر بچه خوب شد برگردانید. خوب دقت بکنید! اما اگر بدون فروختن گفت می گوید من که نخریدم، من برداشتم بردم، رفتم خانه دیدم این بچه خوب است، برگرداندم

پرسش: برداشتن انشاء است دیگه،

آیت الله مددی: نه نمی شود گفت انشاء است یعنی طرف می گوید من این دارو را برداشتم، پول هم گذاشتم اما ما که معامله نکردیم، ببینید این دعواست، غرر یعنی این، غرر که شاخ و دم ندارد. غرر یعنی دعوا، یعنی اختلاف، لذا خوب دقت بکنید این نکته خیلی ظریفی است کرارا عرض کردم

( خرابی نوار از 25:45 تا 26 )

انشاء و ابراز تاثیر دارد، حدود، اگر بناست حدود تاثیر داشته باشد باید یک چیز محدد باشد آن لفظ است.

پرسش: برای طرفین اگر کاملا مشخص باشد برای همه دیگران مبهم باشد کفایت می کند؟ خود طرفین قرار می گذارند که از این به بعد اگر گردنمان را چرخاندیم بیع باشد

آیت الله مددی: خب باید بعدش هم باید شاهد بگیرند چون باز این هم دعوا درست می کند.

پرسش: خب بعدا دعوا درست بکند!

آیت الله مددی: شما خیلی بزرگوارید این جا نشستید می خواهید دعوا درست بکنید و جامعه را به هم بزنید

پرسش: این جور که شما می فرمایید آن معاطات های اولیه همه اش باطل بوده چون به هر حال از یک جایی شروع شده دیگه، همه اش که بعتُ و اشتریتُ نمی گفتند،

آیت الله مددی: معاطات های اولیه اصلا معلوم نیست. از مجموعه روایات معلوم می شود که دست می دادند، صفقة یمینک دیگه، دست به هم می دادند.

پرسش: آن موقع دست می دادند، اولین کسانی که دست ندادند شما می فرمایید معامله شان باطل است.

آیت الله مددی: شما ما را به 1500 سال قبل کشاندید، من مسئول 1500 سال قبل نیستم، مردند رفتند پی کارشان، اختلاف هم بکنند دیگه فائده ندارد. به هر حال این از باب شوخی بود.

به هر حال دقت بکنید این نکته در باب انشاء فقط ایجاد مهم نیست، این را خوب دقت بکنید! حدود انشاء هم مهم است، اگر بنا شد حدود باشد با کاری که اجمالی است نمی شود انجام داد چون حدود ندارد

پرسش: عرف در این جا نیست

آیت الله مددی: چرا عرف است، عرف اگر رسید که این حدود را فهمید درست است اما اگر اختلاف شد باز هم درست نیست.

پرسش: این که نمی شود

آیت الله مددی: می شود. حالا مثل همین مثال که به شما زدم، می گوید من دارو را برداشتم به خانه ببرم. عرف ممکن است بگوید همین که من دارو را این جا گذاشتم و تو پول را این جا گذاشتی این خودش بیع است

پرسش: همین است دیگه

آیت الله مددی: سلمنا، این را قبول کردم لذا گفتم اگر معاطات ظهورش این باشد اشکال ندارد که، خب هست اشکال ندارد اما اگر در جایی ظهور خدشه پیدا بکند آن وقت این که این مطلب این طور می شود که می گویند آقا حدود ابراز و انشاء را مشخص بکنید مگر عرف این جا را مشخص کرده و لذا از امثال ابوحنیفه در همان به قول ایشان تاریخ غرب می فرمایند، گفته معاطات در امور یسیره می شود ولی در امور بزرگ نمی شود، امور مهمه نمی شود، باید حتما لفظ باشد، الان هم در دنیای امروز تصادفا به لفظ هم اکتفا نمی کنند، حتما نوشته می آورند، معاملات بزرگ را می نویسند، شکلش نوشتاری است، اوراق معینی است، کیفیت معینی است، اصلا مقامات محدودی دارد، تازه این نوشتن را هم در محضر می گذارند یا در مثلا فرض کنید بنگاه املاک، درجات برایش قائل هستند گاهی می شود نوشته بین دو طرف را هم قبول می کنند، ولی گاهی هم نوشته دو طرف را هم قبول نمی کنند، این چرا قبول نمی کنند؟ چون آن حدود است، بحث حدود است.

پرسش: قبول نکردن دیگران مهم نیست، این که من آثار شرعی را می توانم بار بکنم

آیت الله مددی: نه اجازه بدهید، من می گویم این ها اصلش را ما به لحاظ قانونی و عرفی می گوییم، در شرع مقدس هم برای تسهیل امور و هم برای این که الفاظ اصولا در زندگی بشر دارای حدودند، الفاظ این طوری است، شما می گویید درخت خریدم یک چیز است، می گویید هیزم خریدم چیز دیگری است، جنسشان یکی است، این جنس روی زمین است سرحال است بهش درخت می گویند، همین را بریدند و کنار گذاشتند بهش می گویند هیزم، عرف طبیعتش این است

پرسش: استاد ببخشید این که می فرمایید تعریف را از عرف اخذ می کنید یک حرف است ولی تعریف را می خواهید بر عرف تحمیل بکنید این حرف دیگری است، فرمایش شما این تعریفی که دارید از عرف فهمیده نمی شود.

آیت الله مددی: نه من عرض می کنم از عرف این معلوم می شود، همین طور که سنهوری نوشته، نوشته چون عقد ها زیاد شد، معاملات زیاد است دیگه دنبال شکل نیستند، دنبال رضا هستند، ما بحثمان این است که این کافی نیست، زیاد شد یک راه هایی هم پیدا بکنند که شکل پیدا بکند

پس اصل مطلب از عرف است، عرف یواش یواش رو به تسامح است، ما می خواهیم بگوییم عرف تسامح نکند، ما این جا حکم می کنیم، درست است اما عرف این تسامح را دارد، نمی شود انکار کرد، حالا من چون نگاه کردم مرحوم نائینی بعد از این که تعریفی کردند حالا دیگه وسط مطلب سابق ایشان که در امر سوم بود چون ایشان بعد یک تفسیری هم از عین دارد که آقای خوئی هم دارند، این تفسیر ایشان از عین دنباله مطلب است. فعلا اجازه بدهید قطعش بکنیم.

مرحوم نائینی بعد از تمام کردن بحث ها و قبل از معاطات یک خاتمه نوشتند چون سابقا عرض کردیم مبنای مرحوم نائینی در بیع کاملا روشن نشد در این خاتمه در این چاپی که دست من است صفحه 44، عادتا وارد این بحث نمی شدیم، این بحث خاتمه را اول می خواندیم بعد وارد. حالا به هر حال در این بحث یک پرانتز باز بکنیم تا بعد به آن بحث برگردم.

خاتمة: قد ظهر إجمالا أن الفقهاء عرفوا البيع بتعاريف مختلفة

چون باز ایشان کل تعاریف را جمع کرده آخرش هم تعریف خودش را آورده چون جمع کرده و کلمات ایشان را داشتیم

فمنهم : من عرفه بأنه انتقال عين

کسانی که به انتقال تعریف کردند که مثل شیخ در مبسوط، دیگه من همه را نمی خوانم چون این ها را خواندیم و وقت بیخود نمی خواهیم بگیریم

و لا يخفى ما فيه

ایشان می فرماید این تعریف اشکال دارد

فإن الانتقال أثر البيع والشراء

این مطلبی را که مرحوم نائینی فرمودند درست است، لکن بحث سر این است که هم عرف و هم عرف قانونی وقتی آمدند بیع را یا عقود را معنا کردند به آثارش معنا کردند و اصلا تاریخی هم داشت، معلوم شد که اصلا عده ای در تاریخ مثلا در تاریخ روم باستان بیع را اصلا به بیع و شراء تعریف کردند، بیع تنها نمی گفتند، عده ای هم بعد شراء تنها می گفتند، عباراتشان را خواندیم و لذا عرض کردیم دیدگاه علمی و دیدگاه عرفی روی این جهت فرق می کند، گاهی هر دو را آوردند که ما به فارسی خرید و فروش می گوییم یا داد و ستد یعنی یک چیزی را داد و یک چیزی را گرفت، داد و ستد یا گاهی روی فروش حساب کردند، بیع و خود فروختن را حساب کردند، گاهی هم روی خرید حساب کردند، این ها را سنهوری آورد و عرض کردیم در نظر عرف مثلا الان وقتی صحبت می شود می گویند قدرت خرید بالا برود، نمی گویند قدرت بیع، قدرت خرید می گویند، این نکته دارد، این توضیحات گذشت، این مطلبی که مرحوم آقای، این که انتقال می گوید این شبیه همان بحث خرید است، این که ایشان می گوید تعریفٌ للاثر درست است تعریفٌ للاثر چون اصولا ناظر به اثرند و ما توضیح دادیم، چون مرحوم نائینی نگفت باز تکرار می کنیم بیع یک مقدمات دارد که مساومه است، یک ابراز دارد که انشاء است و یک اثر دارد، و این سه تا با هم مربوط اند، جدا نیستند، هر کدام یک طرف نیست، آن مساومه ای که به ابراز برسد و آن ابرازی که به نقل و انتقال برسد، دقت فرمودید؟ این ها هر سه با هم ارتباط دارند لذا عده ای آمدند و این ها بیشتر روی این نظر است، اگر نظر روی جامعه و عرف باشد انصافا روی خرید بیشتر نظر است، اگر نظر روی قانون و قانونگذاری باشد روی فروش بیشتر اثر است، اگر عرف و روی انتقال و روی خرید باشد مثلا می گوییم قدرت خرید، نمی آیند قدرت فروش را حساب بکنند، این بیشتر است. اما ما چرا روی فروش حساب می کنیم؟ این برای قانون، وقتی صحبت روی قانون باشد روی فروش بیشتر کار می کنند نه روی خرید، دقت بکنید! و لذا فقها و قانون دان ها بیشتر روی بیع کار کردند اما در اقتصاد که می آید روی قدرت خرید مردم، آن جا کلمه خرید را بکار می برند پس این که ایشان می فرمایند این اثر البیع درست است نه این که در خصوص بیع، در کل عقود این طور است، در کل عقود یک مقدمات دارد، یک ابراز دارد و یک اثر دارد، این کل عقود است و چون این سه تا با هم مرتبط اند گاهی اسم عقد را به اول می زنند و گاهی به دوم می زنند و گاهی به سوم می زنند، روشن شد؟ دیگه چون ایشان خلاصه کرده ما هم مناقشات را با ایشان خلاصه بکنیم

ومنهم : من عرفه بالإيجاب و القبول الدالين على الانتقال. و فيه أيضا : أن البيع هو المنشأ باللفظ، لا أنه نفس اللفظ

عرض کردم دیگه جوابش روشن شد

بعد همان اشکال های خودشان که چون تکرار است من نمی خوانم

و عرفوه محقق المحقق الثانی بنقل العین بالصیغة المخصوصة

اولا تملیک ندارد، تبدیل هم ندارد، نقل دارد و صیغه مخصوصه، آن وقت اشکالات مرحوم شیخ انصاری را گفته و خود ایشان هم بررسی کردند، دیگه این ها چون تکرار است نمی خواهم بخوانم خود آقایان در بحث مراجعه بفرمایند و یک مقدار هم ایشان دو مرتبه خیلی روی این یکی مانور دادند که نمی دانم صیغه مخصوصه اگر بیع باشد دور لازم می آید إلی آخره که خود آقایان مراجعه بکنند.

بعد می گوید این اشکالی که کرده سابقا هم گفتیم به خود شیخ هم وارد است چون شیخ گفت انشاء.

بعد تعریف مرحوم شیخ: انشاء تملیک عین بمال فیرد علیه أن الانشاء ایضا یتوقف حصوله علی الانشاء

این هم همان اشکالی بود که ما جوابش را دادیم و توضیحاتش گذشت.

کیف کان تعریف المصنف بأنه انشاء تملیک عین بمال یرد علیه و اورده المحقق الثانی

سابقا اشاره کردیم فقط چون ایشان جمع و جور کرده من برای جمع و جوری ایشان متعرض شدم.

بعد ایشان می فرمایند: و فیه ما عرفت من أن المقصود لو کان التعریف بالحد فلا وجه للتعریف بما یدخل فی حقیقة المعرَّف

این تعریف به حد نیست، من از ایشان تعجب می کنم، مقصود هم نیست، اصلا این ها امور اعتباری اند، حد ندارند که تعریف به حد باشد.

ثم ظهر مما تقدم حقیقة الصلح و الهبة المعوضة غیر حقیقة البیع

این مطلب ایشان هم درست است چون بعد هم در کلمات شیخ خواهد آمد، بعد نوشته در باب قرض، دیگه آقایان مراجعه بکنند چون من بحث قرض را بعد عرض می کنم

و بالجملة

این چند تا تعریف را ایشان جمع و جور کرده که آن قسمت هایی که تکراری است را نخواندیم، الاولی فی تعریف البیع أن یقال تملیک العین بالعوض فی ظرف تملک المشتری

تعجب بود چون ایشان سابقا تبدیل، البته ایشان بحث تبدیل را هم آورده، ایشان در خلالش همان تعبیری را که آقای خوئی دارند تبدیل را هم ایشان در خلال بحث هایشان یک جایی آوردند.

تبدیل المالین فی احد طرفی الاضافة این را در وسط عبارت آوردند، این تعریف آقای خوئی است چون تعاریف را جمع و جور کردند. بعد هم من گفتم اگر یاد تان باشد و نوار را هم گوش بکنیم گفتم بالاخره نفهمیدم نائینی تبدیل است یا تملیک است اما این جا دارد الاولی فی تعریف البیع أن یقال تملیک العین، غرض آن شبهه ای را که داشتیم برای همین امروز خواندم که تبدیل باشد ایشان تملیک بالعوض فی ظرف تملک المال.

ظرف نیست، در مقابل است، حالا ایشان چون گفته کار بائع و کار مشتری نیست از این جهت ظرف آورده.

و اما تعریفه بأنه انشاء تملیک عین بمال فیرد علیه

آن اشکالاتی که ایشان فرمودند که اشکالاتشان هم وارد نیست.

پس بنابراین این بحث امروزی را در پرانتز اضافه بکنیم، این را باید قبلا می گفتیم، من دیر مطلع شدم امروز اجمالا خواندم که روشن بشود. به هر حال چون گیر داشتیم نائینی بالاخره تبدیل عین است یا تملیک عین است آخر فرمودند تملیک عین، انشاء را ندارد، ظرف تصرف هم دارد، نه فی مقابل. به جای فی مقابل، ظرف دارد.

 و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین