خارج فقه (جلسه8) یکشنبه 1402/07/16

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

عرض شد دیروز این مساله ای را که به عنوان قصد مالکین است یک مقداری‌اش را از کتاب مرحوم نائینی دیدیم چون عرض کردیم اصل این مطلب را مرحوم شیخ به مناسبتی از کلام به اصطلاح مرحوم شیخ اسد الله تستری نقل کرده عبارت ایشان را نخواندیم البته می‌خواستیم کلا نخوانیم چون طولانی شده بود لکن حالا دیدیم بعضی از نکات در کلام شیخ رضوان الله تعالی علیه وجود دارد.

سه تا قاعده‌ی اول از کلام نائینی خواندیم و یک نکات فنی در عده‌ای از این فروع که آن با اطلاع بر آن نکات ولو فروع است قواعد اصلی‌اش هم استظهار می‌شود. مرحوم شیخ قدس الله نفسه در اینجا از صفحه‌ی 299 می‌فرمایند : مقتضی المعاوضه والمبادله دخول كلّ من العوضين این مطلب هم نائینی به عنوان قاعده وعلى هذا ، فالقصد إلى العوض وتعيينه يغني عن تعيين المالك ، احتیاجی به تعیین مالک ندارد نه یغنی عرض کردم یغنی نه حاجتی به تعیین مالک ، نکته‌ای ندارد تعیین مالک ، یعنی مالک تعیینش در اینجا بی ارزش است.

چون عرض کردیم کرارا مرارا در هر عقدی شما باید آن حقیقت عقد را در نظر بگیرید این نکته‌ی فنی است اصولا که در این عقد چه کار می‌خواهید بکنید شما چون در بیع مبادله بین مالک خصوصا به این عبارتی که دیگر حالا معروف شده بین ما ولو روشن نیست اصل عبارت و آن عبارت مصباح المنیر ، مصباح المنیر می‌گوید البیع فی الاصل کلمه‌ی اصل را خود او به کار برده این که در کتاب شیخ انصاری یا همان مکاسب فی البیع هو فی الاصل کما عن المصباح ، خود مصباح هم کلمه‌ی اصل را به کار برده است. دقت کنید.

در مصباح المنیب نوشته البیع فی الاصل مبادلة مال و عرض کردیم مراد ایشان در اصل در اینجا یعنی معنای عرفی عام، اصلش این است و عرض کردیم شاید اخیرا هم باز متعرض شدیم متاسفانه مرحوم شیخ تتمه‌‌ی کلام ایشان را نقل نکرده است بعد از چند سطر ایشان می‌گوید در فقه عبارت از عقد است یعنی انشاء لفظی یعنی به عبارت دیگر ایشان می‌گوید عرف در عرف بیع مبادله‌ی مال به مال است اما در اصطلاح فقها عبارت از انشاء لفظی است دیگر اینها را مرحوم شیخ نقل نفرمودند ما خواندیم عبارت ایشان را در مصباح المنیب متعرض شدیم که مراد آن است. البته این انصافا هم خالی از اشکال نیست مبادلة مال بمال لکن به هر حال فعلا به این عنوان به اصطلاح .

یکی از حضار : با این حساب اگر یک کسی بگوید من گوشی تلفنم را فروختم به ده میلیون به یک کسی هر کسی بگوید قبلت معامله شکل می‌گیرد دیگر.

آیت الله مددی : نمی‌شود نه .

یکی از حضار : چرا نمی‌شود حاج آقا ؟

آیت الله مددی : چون نمی‌شود.

یکی از حضار : مالک تصور نمی‌خواهد بکند دیگر به یک انسانی فروختم .

آیت الله مددی : آن انسان وجود خارجی ندارد نه ، در ذهنش است نمی‌شود، ذمه اصولا تا به طرفی تعلق نگیرد نمی‌شود .

یکی از حضار : پس مالک تصور می‌خواهد دیگر .

آیت الله مددی : تصور می‌خواهد برای اینکه این عوض عوض بشود لذا شیخ هم این را قبول دارد.

یکی از حضار : خوب پس تصور مالکین چرا نخواهد می‌خواهد دیگر .

آیت الله مددی : نه ببینید تصور مالکین در جایی که عضوین مشخص بشود مثلا اگر گفت آقا من به شما فروختم این هم گفت من از طرف عمرو خریدم حالا آن تصور مالک نکرد، گفت به شما فروختم .

یکی از حضار : بگوید این گوشی را می‌فروشم به آن …

آیت الله مددی : ببینید تصور مالکین یعنی این ببینید می‌گوید یک کتاب را ، مرحوم شیخ و اینها هدفشان این است اگر گفت این کتاب را به شما فروختم به صد تومان آن هم آمد گفت خریدم از طرف عمرو به صد تومان این درست است یا نه ؟ سوال ، مالک معین نبود ، آن گفت فروختم به تو به صد تومان این هم گفت من از طرف عمرو خریدم به صد تومان مرادشان از قصد مالکین این است چون قصد مشتری نکرده اول گفت بعتک ، ظاهرش این است که به ایشان فروخته لکن او آمد گفت من خریدم از طرف عمرو سوال ، این درست است یا نه ،

عکس این …

یکی از حضار : استاد نسبت می‌خواهد برقرار بشود دیگر .

آیت الله مددی : ها مرحوم شیخ چه می‌گوید ؟ مرحوم شیخ حرفش این است بیع فقط بین عوضین نگاه می‌کند به مالک کاری ندارد روشن شد خلاصه‌ی بحث ؟ کتاب در مقابل صد تومان و حقیقت بیع این است که این را یک بدل جعلی اعتباری قرار بدهد مثلا قیمت کتاب صد و پنجاه تومان است. دقت کنید قیمت کتاب صد و پنجاه تومان است، گفت آقا کتاب را به شما فروختم صد تومان و داد کتاب را به ایشان بعد این گفت من خریدم به صد تومان از طرف عمرو نکات فنی را دقت بکنید بعد هم که کتاب را به ایشان داد کتاب تلف شد اگر گفتیم قصد مالکین می‌خواهد این بیع فاسد است اگر گفتیم قصد مالکین می‌خواهد این بیع فاسد است، اگر بیع فاسد بود باید برگردد به بدل حقیقی، بدل حقیقی صد و پنجاه تومان نه صد تومان، اگر بیع فاسد بود نتیجه‌اش این است که برمی‌گردد.

آن وقت لذا ارزش، یعنی عقد را می‌خواهم بگویم، ارزش عقد این است می‌آید یک چیز اعتباری درست می‌کند در مقابل حقیقی این نکته‌‌ی فنی عقد همین است. و این کار را با لفظ می‌کند، یک دفعه کتاب را می‌گذارد نزد شما و صد تومان از شما می‌گیرد این با عمل می‌کند آیا این کار با لفظ می‌شود یا نمی‌شود سؤال این است، خوب دقت کنید، با لفظ این کار بشود.

کتابی که صد و پنجاه تومان بود فعلا عوض شد، شد به صد تومان، این نکته‌ی فنی روشن شد، اگر ما عقد را قبول کردیم، اگر قبول نکردیم برمی‌گردد به صد و پنجاه تومان.

یکی از حضار : استاد اگر یک وسیله‌ای را فروخت گفت من این را به شما می‌فروشم به این قدر ، گفت من خریدم از طرف فلانی، گفت اصلا نمی‌خواستم چنین چیز ارزشمندی دست او باشد، با او دشمنی دارم، مجبور است بپذیرد .

آیت الله مددی: چه کسی ؟

یکی از حضار :‌ من یک جنسی را می‌فروشم به ایشان در مقابل …

آیت الله مددی : ‌همین احسنت تمام بحث هم همین است. تمام بحث هم همین است. یعنی بایع اگر مشتری خاصی در نظرش بود نگوید به تو فروختم، به تو فروختم تمام شد، یعنی بعبارة اخری مالک که گفت فروختم یعنی کتاب شد در مقابل صد تومان نه در مقابل صد و پنجاه تومان اصطلاح گذاشتند بدل حقیقی، بدل جعلی، بدل حقیقی صد و پنجاه تومان که ما الان اصطلاحا می‌گوییم قیمت، نرخش این است، قیمت می‌گوییم .

و لذا عرض کردیم در اصطلاح فقها اگر گفتند قیمت مراد بدل حقیقی است آن که جعلی است می‌گویند ثمن، ثمن یعنی بدل جعلی، دقت فرمودید ؟ این اصطلاح فقها این است، ما الان می‌گوییم قیمتش در بازار صد و پنجاه تومان است، لکن در عقد آمد صد تومان یا در عقد شد دویست تومان، اگر گفتیم فاسد است صد و پنجاه را می‌دهد نه دویست. اگر آن بدل جعلی درست شد همان بدل جعلی ، تمام بحث مباحث عقود همین است ، اگر بدل جعلی درست شد آن بدل جعلی را باید بدهد اگر بدل جعلی درست نشد بدل حقیقی برمی‌گردد.

حالا بدل حقیقی گاهی اوقات خیلی بیشتر است گاهی اوقات هم خیلی کمتر است. آن نکته‌ی فنی که اینجا آمده این تمام بحث شیخ همینی است که شما ملتفت شدید. می‌گوید من می‌خواستم آن آقا بخرد به او گفتم تو فروختی به این گفتی بعتک تمام شد، این هم گفت قبلت این دیگر وظیفه‌ی تو نیست دیگر، قبلت از فلان ، تا گفتی بعت این بدل جعلی شد، دقت کنید.

 ولذا عرض کردیم که قصد مفاد عقد این را من چون شیخ هم بعد دارد عبارت شیخ را هم خواندیم، عبارت شیخ همین جا در صفحه‌ی 299 آمده در صفحه‌ی 125 دارد این مطلب را نه به توضیحی که من عرض کردم، در توضیح عبارت مرحوم شهید ثانی ، شهیدین که فضولی قاصد لفظ است، من دون قصد الی مدلول ، عرض کردیم آقایان هم اشکال کردند که فضولی قصد مدلول می‌کند عرض کردم مدلول دو احتمال دارد که شیخ هم دو احتمال نقل نکرده آن احتمال دوم را تقویت کرده فقط، یک احتمال این که بگوییم مدلول عقد بدل جعلی را معین می‌کند. اگر این معنایش باشد قطعا فضولی این را قصد کرده، فضولی هم باشد این را قصد کرده کتاب در مقابل صد تومان. این می‌شود بدل جعلی.

اگر گفتیم فضولی باطل است برمی‌گردد به بدل حقیقی، بدل حقیقی ممکن است صد و پنجاه باشد ممکن است هشتاد باشد. بیشتر باشد، کمتر باشد. پس نکته‌ی اصلی ، بله احتمالی که مرحوم شیخ می‌دهد که ما هم این احتمال را عرض کردیم، مراد از مدلول یعنی من که الان می‌گویم فروختم یعنی ملکیت حاصل شد تملیک شد، نه جعل بدل نه مبادله قرار دادن نه جعل بدل جعلی.

من الان ملک کردم بله این در فضولی معنا ندارد چون مالک نیست، اگر مراد از مدلول ملکیت باشد حق با شهیدین است، مالک نیست، مالک که نشد مدلول را قصد نکرده، مدلول یعنی این، مدلول آن اثری است که بر عقد مترتب می‌شود.

یکی از حضار : ملکیت هم اتفاق می‌افتد فقط نمی‌تواند تغییر بدهد تصرف کند. چرا ملکیت را منتقل نمی‌کند

آیت الله مددی : نمی‌شود دیگر باید مالک باشد، تا مالک اجازه ندهد نمی‌شود.

یکی از حضار : قائل به کشف هستند دیگر یعنی قائل است که ملکیت از اول بوده است. ملکیتی که از اول بوده

آیت الله مددی : خیلی خوب بشود اشکال ندارد البته این کشف حقیقی است، حقیقی هم، حالا چون نرسیدیم عقد فضولی، غالبا هم من تا بزرگان هم دیدم این کشف را درست ملتفت نشدند، کشف حقیقی را، اینها خیال کردند که مثلا بعد از اجازه کشف می‌شود که از حین عقد صحیح بود می‌گویند چه اشکال دارد مثلا شما وقتی تشهد را گفتید سلام دادید معلوم می‌شود آن تکبیرة الاحرام‌تان هم صحیح بوده والا اگر باطل شد مثلا رکعت سوم از اول باطل است می‌گویند چه اشکال دارد که بعد .

نه ببینید دقت کنید، مراد از کشف حقیقی این است که اجازه تاثیر بکند در حصول ملکیت، ملکیت هم تاثیر داشته باشد هم متاثرش قبل باشد، این مراد از کشف حقیقی این است چون می‌گویم عده‌ای از بزرگان هم حتی دیگر اسم نمی‌برم اگر رسیدیم ان شاء الله آنجا متعرض می‌شویم، اینها خیال کردند وقتی می‌گوییم اجازه کاشف است یعنی الان که اجازه آمد معلوم می‌شود که عقد از اول صحیح بود ملک از اول حاصل شده است. این نیست.

یکی از حضار : یعنی ملکیت الان حاصل می‌شود قبلا مالک نبوده ؟

آیت الله مددی : ها می‌گویند اگر شما گفتی اجازه تاثیر دارد از الان حاصل می‌شود.

یکی از حضار : تصرف است الان می‌تواند .

آیت الله مددی : نه دقت کنید، شما بین این دو تا را جمع نکنید، اجازه تاثیر دارد اثرش هم این است خوب دقت کنید، اثرش هم این است که عقد را از اول صحیح می‌کند.

یکی از حضار : در بحث زکات و اینها ثمره دارد که این هم آن موقع از ملکش خارج شده یا از الان از ملکش خارج می‌شود.

آیت الله مددی : خوب معلوم است دیگر نقل همین است اجازه اگر ناقل باشد همین است.

یکی از حضار : ناقل بله، نقل …

آیت الله مددی : ببینید نه مثل اینکه ملتفت نشدید شما، دیگر بزرگان ملتفت نشوند دیگر، شما دقت کنید مشکل اجازه این است که اگر اجازه را بگوییم تاثیر دارد خوب می‌گویند تاثیر از الان است من حین الاجازه است. تاثیر از الان است اما تاثیر بکند در عقدی که سابق ، ده روز قبل واقع شده، که این از آن وقت، می‌گویند این تاثیر با وقوع از ده روز قبل نمی‌سازد. لذا کشف را ، دقت کنید، کشف را به این معنا گرفتند می‌گویند چه اشکال دارد کشف ؟ الان کشف بکند که آن بیع درست بوده از همان اول ملکیت حاصل شده است. مثال هم زدم برای شما ، شما وقتی که وارد نماز می‌شوید الله اکبر و حمد ، آیا اینها صحیح است، می‌گویند تا آخر نماز شما سلام دادید درست بود بقیه‌ی اجزاء می‌گویند کشف معلوم می‌شود از اول تکبیر و حمد و اینها همه درست بوده است، کشف را به این معنا گرفتند ولذ این کشف می‌گویند اشکال ندارد خلاف قاعده نیست. ملتفت نشدند آن کسانی که قائل به کشف هستند اجازه را موثر هم می‌دانند. آن کسی دو نکته،

ها دقت کردید ؟ و لذا الان مثلا گفتند آقا اگر بخواهیم اجازه را کشف حقیقی به این معنا بگیریم خلاف قاعده است، این نمی‌شود قبول کرد. اگر تاثیر از الان باشد باید بگوییم ناقل است. هم کاشف به این معنا که موثر باشد لکن موثر از ملکیت و آثار ملکیت از حین عقد نه از حین اجازه

یکی از حضار : مشکلی ندارد موثر در مقام، بحث تدوین

آیت الله مددی : فرض کنید در این مدت ایشان فروخته آن را خودش هم نمی‌دانسته، اجازه داد می‌گوید آن درست است. اما اگر در این مدت نفروخته بعد از اجازه فهمید آن می‌شود باز هم بیع فضولی ، یعنی آثار ، خوب دقت کنید این نکته‌ی فنی است، نمی‌دانم ملتفت می‌شوید چه می‌خواهم بگویم یا بیان من قاصر است یعنی هم تاثیر ولذا آن بحثی که اصلا متاخر تاثیر در متقدم ، گفتند قاعده‌اش هم همین است، قاعده‌اش همین است که اجازه ناقل باشد، معقول نیست اجازه موثر باشد. کشف را به این معنا گرفتند که اجازه تاثیر ندارد فقط کشف می‌کند که عقد از اول واقع شده و درست است خوب دقت کنید، کشف می‌کند.

اما این معنا، آن وقت گفتند این عقلائی هم نیست که اجازه کاشف به این معنا باشد. خوب دقت کردید ؟ که مثلا اجازه بیاید تاثیر بکند در امری که سابق واقع شده، این نکته‌ی فنی را نمی‌دانم عنایت می‌فرمایید، این خیلی برایشان مشکل شده است.

یکی از حضار : یعنی به تنهایی کافی نیست یا هست ؟

آیت الله مددی : به تنهایی که تاثیر می‌کند لکن موثر در ما سبق بودنش اشکال است. می‌گویند خلاف قاعده است. بفرمایید.

یکی از حضار : اجازه هم می‌خواهد

آیت الله مددی : اجازه می‌خواهد، اجازه کشف می‌کند که عقد از آن زمان درست بوده یا اجازه می‌آید می‌گوید از الان درست است، ده روز عقد قبل واقع شده از الان درست است، از الان نقل …

یکی از حضار : اگر اجازه کشف کند دیگر می‌شود هم قائل به کشف باشیم هم قائل بگوییم فضولی قاصد مدلول نیست. هم قائل به کشف باشیم هم فضول قاصد مدلول لفظ نیست .

آیت الله مددی : خوب این که واضح است قائل ، یعنی کاشف قاصد مدلول نیست، چون ملکیت دست فضولی که پیدا نمی‌شود.

یکی از حضار : کشف نمی‌شود که قائل به کشف باشد.

آیت الله مددی : نه آن در حین عقدش است کشف بعد آمد، نمی‌دانم دقت کردید آن وقت نکته‌ی فنی این است که این مطلب را عقلائی گرفتند آن نکته‌ی فنی‌ترش این است دقت می‌کنید یعنی این را نکته‌ی فنی گرفتند که این مطلب که اجازه کاشف به این معنا نمی‌دانم روشن شد چه می‌خواهم بگویم ؟ اجازه کاشف به این معنا عقلائی نیست، اجازه باید یا ناقل باشد یا کاشف به آن معنا یعنی هیچ تاثیر ندارد فقط کشف می‌کند عقد از این عقد درست واقع شده و تام است اما خودش تاثیر نمی‌کند از حینش تاثیر نمی‌کند، اگر از حینش تاثیر بکند نه.

و من توضیح دادم سنهوری مخصوصا در این کتابی که در عقد نوشته و در این کتابش مفصل نوشته، چون نظیرة العقدش یک جلد است، قطور است البته یک جلد است. و هم در کتاب به اصطلاح وسیطش که در شرح قانون است در جلد اولش البته در کتاب سنهوری اگر آقایان مراجعه فرمودند اواخرش دارد جلد اول لکن فضولی ندارد عقد الفضالة دارد، فضالة مرادش فضولی است. و ایشان حتی از قوانین جدید غربی نقل می‌کند خوب دقت کنید تعبیر ایشان است: ان للاجازة اثراً قهقرائیاً خیلی ترکیب عجیبی است.

این اثر قهقرائی همان کشف حقیقی است که نزد ماست که می‌گویند نیست، می‌گویند عقلائی نیست، ایشان نوشته قوانین قبول دارند ادعا کردند که این مطلب عقلائی نیست که کاشف حقیقی باشد، کشف به این معناست، که هم موثر باشد. نمی‌دانم روشن شد چه می‌خواهم بگویم ؟ این را اصلا می‌گویند، گفتند عقلائی نیست که الان تاثیر بکند و تاثیرش این باشد که از آن وقت صحیح است .

این تعبیر خوب دقت کنید، تعبیر خیلی واضح است انصافا تعبیر خیلی زیبایی ایشان به کار برده به نظرم از قوانین فرانسه، آلمان و اینها نقل می‌کند، ان للاجازة اثراً ببینید نه کشف به معنای اینکه یک آینه‌ای است که شما سابق را می‌بینید، ان للاجازة اثراً قهقرائیاً ، تعبیرش این است، خیلی تعبیر زیبایی است انصافا این همان کشف حقیقی است که آقایان می‌گویند معقول نیست مثلا عقلائی نیست، کاملا هم عقلائی است که هم تاثیر گذار باشد و هم کاشف از ، یعنی از الان تاثیر می‌کند که عقد ده روز بعد آثار برش بار بشود خوب می‌گویند نمی‌شود اشکال دارند دیگر ، من حالا وقت بحث فضولی نیست ان شاء الله در بحث فضولی باید متعرض بشویم لکن چون خیلی اصرار کردند که این جور معنای کشف معقول نیست ، معقول هم هست عقلاء هم نوشتند چاپ هم شده و قبول هم کردند، این تعبیر را دقت کنید : ان للاجازة اثراً ، تاثیر می‌کند نه مجرد یکشف، نه اینکه یک آینه‌ای باشد نشان بدهد که این عقدی که در ده روز قبل بوده صحیح بوده نه اثر گذار است این را خوب دقت کنید چون یک چیزهایی در کتاب‌های ما می‌گویند عقلائی نیست بعد که می‌آییم می‌بینیم نه عقلائی هم هست، هیچ مشکل خاصی هم ندارد.

این نحوه‌ی اعتبار، یعنی اعتبار اجازه را اینجوری گذاشتند که هم تاثیر بکند و متاثرش ده روز قبل باشد در ذهنیت شما علت و معلول و تقدم و فلان، این مشکلات ، این الان کاملا قبول کردند که اجازه تاثیر بکند ، تاثیر بر امر سابق بکند که آن امر سابق که در ده روز قبل که بیع واقع شد بیع از همان زمان صحیح است.

یعنی از همان زمان نقل و انتقال ، لکن این نقل و انتقال برای ده روز قبل از حین اجازه باشد ، شما اگر وقت کردید شب همین مکاسب را هم بخوانید اینها خیلی، ولذا اینها پنج جور معنای کشف ، الکشف الحقیقی، الکشف الحکمی ، الکشف الکذا برداشتند در کشف تصرف ، گفتند کشف به این معنا که هم موثر باشد و هم بگوید من حین العقد صحیح است نمی‌شود، متاخر نمی‌شود موثر باشد در متقدم، خوب مباحث، مباحث اعتباری است، اعتبار می‌کنند هیچ مشکل خاصی ندارد.

این را عرض کردم، این عبارت کاملا گویاست که این مطلب را قبول دارند که هم موثر باشد و در عین حال متاثر سابق باشد زمانا به لحاظ زمانی آن سابق باشد، این را کاملا قابل قبول است.

یکی از حضار : عرض باید جزء العلة باشد ؟

آیت الله مددی : بله اشکال ندارد آن علت تامه است یعنی اسنادش به مالک ، عقد علت تامه بود برای معاوضه این کتاب در مقابل صد تومان خوب دقت کنید اما تاثیرش به اینکه نقل و انتقال بشود این بعد از ده روز توسط اجازه شد. عرض کردیم عقد دو مدلول دارد یک مدلول، نمی‌دانم روشن شد ، اصلا مباحث عقود در کل الان دنیای اسلام و دنیای علم اصلا مراد از عقود این است انشاء لفظی بیاید همان کاری را که سابقا با عمل انجام می‌دادند انجام بدهند، تمام آثار با لفظ بار بشود، شما اینجا نشستید یک خانه‌ای در آفریقای جنوبی دارید آن را می‌فروشید یا خانه‌ی یک کسی را می‌خرید، با خصوصیات معینی که دارد دقت می‌فرمایید، اینها می‌خواهند بگویند این انشاء لفظی همان تاثیری را می‌کند کانما شما خانه را گرفتید رفتید داخلش ساکن شدید، یکی از آثار عقود، این بحث‌های عقود انصافا مرحوم شیخ مکاسب نوشته لطافت‌هایی دارد، یکی از آثار عقود این است می‌گوید تو گفتی بعتک هذا الکتاب بصد تومان من هم گفتم قبلت لعمرو، عن عمرو، البته صحیحش لعمرو نیست عن عمرو است.

توضیح من دادم عن در لغت عرب برای تجاوز از آن است، در فارسی ما عن و من را یک جور معنا می‌کنیم. لکن در زبان عربی فرق می‌کند و این نکته‌ای هم هست که در علمای حدیث مثلا نمی‌گوید حدثنی علی بن ابراهیم من ابیه گفتند عن ابیه ، این نکته‌ی فنی‌اش این است، چون عن این حقیقت را می‌رساند کانما از او صادر شده و لذا یک بحثی را هم عرض کردم دارند که ممکن است انسان بگوید عن فلان لکن از او نشنیده باشد در کتاب دیده باشد بزرگان حدیث اهل سنت چون این بحث در کتب ما نیامده به این تعبیر در کتب سابقین ما نیامده در اهل سنت آمده عده‌ایشان گفتند چرا اشکال ندارد در کتابش دیده بگوید عن فلان مشکل ندارد.

اما تقریبا نود و پنج درصدشان معتقدند اگر گفت عن یعنی شنیدم یعنی از او صادر شده است از او خارج شده است. فرق است بین اینکه علی بن ابراهیم عن ابیه و لذا هم عرض کردم این را نسبت دادند اما من ندیدم در کلمات قدمای اهل سنت ندیدم، شیعه که ندارد، در قدمای اهل سنت، اینها نکات فنی لطیفی است، مثلا شما می‌خواهید حدیثی را از کافی نقل بکنید مثلا یدل علیه روایات منها ما فی الکافی، ما عن الکافی، ببینید منها ما عن الکافی، ما فی الکافی، ماها الان توجه نداریم هر دو را نقل می‌کنیم، آنها می‌گویند نه اگر گفتیم ما فی الکافی یعنی سند ندارم از همین کافی مطبوع نقل می‌کنم، چاپی، اما اگر گفتی عن الکافی یعنی سند دارم با اسناد، کلمه‌ی عن چون معنای مجاوزه است و تجاوز است یعنی با طریقی به من رسیده از کافی صادر شده به من رسیده، اما اگر گفتی فی الکافی صادر نشده من دیدم در کتاب کاف دیدم . اگر با اجازه از کافی نقل می‌کنید بگویید عن الکافی اگر بدون اجازه از کافی نقل می‌کنید فی الکافی ، فرق بین فی و عن را این جوری گذاشتند و اینها لطایفی است که در این فنون وجود دارد.

و لذا وقتی می‌خواهد بگوید اشتریته عن عمرو این درست است، یعنی به این معنا بدلش از عمرو خارج می‌شود نه از جیب من حالا این آقا اگر آمد و گفت آقا من نمی‌خواستم این کتاب را عمرو بخرد تمام شد دیگر می‌خواست یا نمی‌خواست، چرا چون در باب بیع دقت کنید، کار بیع مبادله‌ی دو مال است به مالک نظر ندارد، نکته‌ی فنی این است.

اما اگر گفت زوجتک نفسی بعد بگوید قبلت لوکیلی ، قبلت لاخی می‌گویند باطل است، چرا چون در باب تزویج اشخاص رکن هستند. در باب تزویج این خودش را زوجه‌ی شما قرار داده نه زوجه‌ی برادرت ، قبلت عن اخی دیگر معنا ندارد. در باب بیع قبلت عن عمرو آنجا معنا ندارد، اینها می‌خواستند نکته‌ی فنی این را بگویند. یعنی در همان نکته‌ای که من عرض کردم در هر عقدی شما آن نکته‌ی فنی را که …

چون من کرارا عرض کردم چون عقد که موجود نیست، علقه‌ی زوجیت که موجود نیست، وقتی که می‌خواهد علقه‌ی زوجیت را ایجاد بکند این باید نکته در نظر بگیرد طبق آن نکته اعتبار می‌کند، در امور اعتباری تا نکته نباشد اعتبار معنا ندارد، نکته‌ای که در باب بیع است مبادله‌ی مالین است نکته‌ای که در باب ازدواج است علقه‌ی شخصیه است، رابطه‌ی دو نفر است.

و لذا در باب ازدواج شخص رکن است در باب بیع شخص رکن نیست .بفرمایید.

یکی از حضار : استاد مالی که در ذمه‌ی یک نفر باشد که آدم

آیت الله مددی : عرض کردم ذمه در آنجا، اجازه بدهید، ذمه چون تاثیر در عوض دارد تعیین مالک، چون اگر مالک را نگوید بگوید صد تومان کلی این نمی‌شود، صد تومان تو ، بعتک ، این صد تومان زید ،

یکی از حضار : صد تومانی که در ذمه‌ی این آقاست ، آدم خوش حساب ثروتمندی است می‌گوید من خریدم از ذمه‌ی زید دزد گدای بی پول ، می‌گوید تو فروختی دیگر، بابا این ذمه با آن ذمه زمین تا آسمان فرق دارد.

آیت الله مددی : و لذا در باب ذمه عرض کردیم چون در عوض تاثیر می‌کند نکته‌ی فنی این است. یک رکنش کتاب است یک رکنش صد تومان است ، صد تومان در ذمه‌ی این غیر از صد تومان در ذمه‌ی عمرو است این دو تا ذمه است. لذا آنجا اگر گفتیم مالک تعیین بشود چون ذمه تعین ندارد، روشن شد؟ نه اینکه چون عقد بیع این اقتضاء را دارد، اما در باب نکاح، نمی‌دانم نکات فنی ، یعنی این قواعدی را که من عرض می‌کنم در باب اعتبارات خیلی مهم است، عرض کردم مرحوم آقای شیخ محمد حسین اصفهانی بحث مفصلی راجع به انشاء و اعتبارات دارد که خواندیم عبارتش را به مناسبتی در بحث حق و حکم هم رساله‌ی ایشان را تقریبا خواندیم فرق بین حق الملک و اینها را ، آنجا هم متعرض شدیم و عرض کردیم مرحوم آقای خوئی هم تا یک مقداری متاثر به ایشان هستند و مرحوم آقای علامه‌ی طباطبائی در این اصول فلسفه یک اصلا بخشی را هم اضافه کردند به نام اداراکات اعتباری ، آن هم مقداری‌اش را خواندیم در همین بحث مکاسب، مقداری از اداراکات اعتباری ایشان را خواندیم لکن ایشان اداراکات اعتباری‌اش رفته روی ادراکات اعتباری ادبی است اشتباه نشود.

یکی از حضار : استاد ببخشید اگر بیع تملیک و تملک است، مبادله‌ی مال به مال نیست مطمئنا هم بایع هم مشتری دخیل هستند در آن

آیت الله مددی : نه تقیید نیستند نه

یکی از حضار : چون تملیک و تملک است دیگر

آیت الله مددی : تملیک و تملک عوضین نه اینکه، عرض کردم حالا ایشان ، فی الاصل مبادله یعنی عرف ، عرف عام این را می‌فهمند، و لذا عرض کردیم طبق این عرف عام مثلا پول گذاشت نزد نانوا نان را برداشت طبق این معنا این بیع است اما انصافا صدق بیع بر این مشکل است باید انشاء تملیک بشود، این توضیحاتش چون سابق گذشت تکرار نمی‌کنیم، نمی‌دانم روشن شد هدف از این بحث مرحوم شیخ.

پس بنابراین ایشان متعرض یک مقدار از این مطلب می‌شود ایشان می‌گوید : مقتضی المعاوضة دخول کل من العوضین فی ملک، عرض کردم نکته‌ی فنی در هر عقدی لحاظ آن نکته بشود این ادراکات اعتباری مرحوم آقای طباطبائی در اصول فلسفه برای اعتبارات ادبی خوب است مثل زیدٌ اسدٌ، اما برای اعتبارات قانونی نه، اعتبارات قانونی باید جداگانه بحث بشود، اصلا حساب خاص خودش را دارد، ولذا ایشان می‌گویند یغنی والا لم یکن کل منهما و علی هذا فالقصد الی العوض وتعیینه یغنی ، نه یغنی نیست، این یغنی نیست، اینجا اصلا نیازی به آن نیست، یعنی لحاظ نکرده مالک را دقت کنید.

اگر شما آمدید گفتید نه ، خوب دقت کنید، وجود مالک موثر در صدق عقد، دقت کنید نکته‌ی فنی ، یعنی عقد آن چیزی است که مالک تملیک بکند، مالک، پس شما باب فضولی را کلا ببندید، روشن شد؟ چون در باب فضولی اصولا مالک نیست، لذا مرحوم شیخ هم حرف اساسی ، نمی‌دانم نکته‌ی اساسی روشن شد؟

اگر شما آمدید گفتید اینجا قصد مالک معتبر است پس شما باید باب فضولی، لذا عرض کردم من کرارا عرض کردم اگر شما در تفسیر عقد این طور بگویید اصلا عقد محقق نمی‌شود الا ممن بیده الاعتبار ، خوب دقت کنید تملیک صدر ممن بیده الاعتبار، اگر این را گفتید کل باب فضولی را ببندید چون عقد نیست.

لذا رکن اساسی در ، حالا این عرض بنده است البته ، آقایان در باب فضولی مثل مرحوم نراقی که منکر عقد فضولی است و عقد فضولی را باطل می‌داند، اینها غالبا به حدیث لا تبع ما لیس عندک یعنی از راه تعبد وارد شدند. یک بحث، بحث تعبد و روایات عروه‌ی بارقه و آن بحث دیگری است.

ما اگر بخواهیم از راه قانونی وارد بشویم اگر آمدیم گفتیم حقیقت عقد نظری که عاقد می‌کند به این است بین این دو تا مقابله قرار بدهد در صورتی که در اصل نبود کتاب صد و پنجاه تومان بود حالا می‌خواهد کتاب را با هشتاد تومان مقابله بکند. کاری هم نکرده فقط گفته بعتک بثمانین کاری که کرده فقط گفته فروختم با این فروختن کتاب بشود مقابل این بدل جعلی که هشتاد است، روشن شد؟

اگر ما این را قبول کردیم که عقد با این محقق می‌شود بیع فضولی درست است و حسب القاعده هم هست، اگر ما این مطلب ، بفرمایید.

یکی از حضار : استاد ببخشید در مورد ذمه که فرمودید تعیین ذمه یعنی رابطه‌ی مستقیم دارد با تعیین آن فرد مقابل ، در این تعریفی که در مورد بیع دارید هم همینطور است تملیک و تملک مال هم تا وقتی که تعیین نشود طرف ملک

آیت الله مددی : چرا چه ربطی دارد ؟

یکی از حضار : تعین ندارد .

آیت الله مددی : چرا ، چون او می‌خواهد چه کار کند می‌خواهد بگوید آقا کتاب به هشتاد تومان مالک نمی‌خواهد که

یکی از حضار : مجهول نمی‌کند ثمن و مثمن را ؟

آیت الله مددی : مجهول ؟

یکی از حضار : مجهول می‌کند دیگر ما نمی‌دانیم به چه کسی فروختیم او کیست ؟

آیت الله مددی : نه ببینید این می‌آید می‌گوید این کتاب را ، این که ذمه برای کیست که وقتی که بعتک گفت طرف مقابل است، طرف مقابل می‌گوید من قبول کردم برای کس دیگری، برای زید، دقت کنید در این جا این ذمه معین شد، آن آقا خیال کرد ذمه برای این شخص است گفت بعتک این گفت نه این ذمه برای فلان این مشکل ندارد درست می‌کند.

یکی از حضار : باید از اول قبول کند ذمه‌ی آن آدم هم مثل این آدم است.

آیت الله مددی : ببینید در عقد نیامد ، در عقد نیامد که بگوید من شمای بالخصوص را قصد کردم.

یکی از حضار : بعتک

آیت الله مددی : گفت اما این مرادش، ولذا اگر این بعتک را فرض کنید کسی که غاصب است رفته مال کسی را غصب کرده و دزدی کرده و فروخت بگوید آقا بعتک گفت تو می‌گویی؟ می‌گوید بله من خودم را مالک حساب کردم. اصلا راه تصحیح بیع سرقت و اینها از این راه است دیگر ، و الا می‌گویند من بعتک گفتم این کتاب هم سرقت است برای شخص دیگری است تمام این نکات فنی که در اینجا گفته می‌شود برای توضیح این مطلب است اگر شما گفتید که بحث بیع فضولی را ببینید خوب طبعا بحث این مالک معین ، یعنی تا مالک نباشد عقد محقق نمی‌شود، خوب دقت کنید، تا قابلیت ملک و تملیک نباشد اصلا عقد محقق نمی‌شود اما فضولی مبنی است بر اینکه عقد محقق می‌شود تام نیست، به تعبیر ابوحنیفه فاسد است.

ما عرض کردیم عقد فاسد نیست، فاسد و باطل یکی است. ابوحنیفه بین باطل و فاسد فرق گذاشت. اصحاب ما تعبیر می‌کنند عقد متزلزل، عقد معلق ، عقد هست اما متزلزل است معلق است، این دو تا فرق خیلی زیاد است. آن می‌گوید فاسد است، در اصحاب ما می‌گویند فاسد و باطل یکی است این عقد فاسد نیست باطل هم نیست، بله اگر گفتیم عقد لا بد، دقت کردید ، این که شیخ می‌گوید، شیخ هم در همین عبارت می‌گوید حالا بعد این عبارت شیخ را متعرض می‌شویم ان شاء الله .

إلاّ أنّ ملكيّة العوض وترتّب آثار الملك عليه قد يتوقّف على تعيين المالك ؛ خود عوض به این عنوان است، فإنّ من الأعواض ما يكون متشخّصاً بنفسه في الخارج كالأعيان. ومنها ما لا يتشخّص إلاّ بإضافته إلى مالك ك‍ «ما في الذمم» ؛ لأنّ  ملكيّة الكلّي لا يكون إلاّ مضافاً إلى ذمّة ، عرض کردیم ذمه عبارت است یک مطلبی که بین شخص و خارج لحاظ می‌شود این نکته را دقت کنید، یعنی یک رابطه‌ای بین شخص و خارج ، فرض کنید خارج کتاب، صد تومان، خانه، این رابطه را که نگاه می‌کنید .

و لذا هم عرض کردیم ذمه اینطور نیست که شما هر کار بخواهید بکنید مثلا این آقا بگوید آقا شما این خانه را به ایشان بفروشید من ضامن هستم اگر ایشان نداد من ده میلیارد به تو می‌دهم، می‌گویم تو اصلا قدرت ده میلیارد ندارید این ذمه ساقط است. خوب دقت کردید، ذمه هم اینطور نیست که خیال کنیم کلی باشد هر کار بخواهد می‌کند، روشن شد؟ یک رابطه‌ای باید بین شخص و این مال پیدا بشود که این یک رابطه‌ی عرفی و عقلائی است که آیا می‌تواند با او رابطه برقرار کند یا نمی‌تواند دقت کردید ؟

این است که مرحوم شیخ : لأنّ  ملكيّة الكلّي لا يكون إلاّ مضافاً إلى ذمّة ، وإجراء أحكام الملك على ما في ذمّة الواحد المردّد بين شخصين فصاعداً غير معهود.اگر گفتیم نه فرد مردد، یک بحثی است ان شاء الله تعالی این در اصول هم در مباحث عموم و اینها متعرضش شدیم فرد مردد در باب نکره و اینها و هم به اصطلاح در فقه در مکاسب لو باع صاعاً من صبرة ، گفت یک کیلو از این گندم یک کیلو از این گندم این جا آمدند تصویر کردند عده‌ای فرد مردد ، این یک بحث هم در اصول دارند مرادش یک کیلو با فردیتش لکن مردد بین مثلا مجموعه‌ای که مثلا پانزده کیلو است.

این بحث معروف ایشان است که اگر شما فرد گفتید یعنی خصوصیاتش را لحاظ کردید اگر گفتید مردد یعنی لحاظ نکردید این دو تا عنوان متضاد هستند مثل آبی که خشک باشد، یا موجی که ساکن است، موج ساکن ما نداریم، حرکت آب خودش موج است، اگر حرکت نیست دیگر آب است دیگر موج نیست، موج ثابت ما نداریم، فرد مردد ما نداریم.

یکی از حضار : شخص مردد ما نداریم نه فرد.

آیت الله مددی : فرد همان شخص است دیگر، فرد یعنی شخص عنوان کلی ، یعنی فرد کلی انسان، زید مثلا . فرد مردد.

لذا یک بحثی دارند که آیا در بیع کلی در باب نکره برای فرد مردد مثل اکرم عالماً مثلا یا برای در بیع صاعاً من صبرة هم دارند که فرد مردد، معروف این است که ، مگر تصویر بشود به لحاظ خاصی ، چون اعتبارات را می‌شود تصویر کرد و الا ما فرد ،

بعد مرحوم شیخ تعبیر خوبی کرده نسبتا احتیاط کرده غیر معهود فرموده متعارف نیست حالا بر فرض هم تصویر کردید شما فرد مردد را این بله .

یکی از حضار : مرحوم شهید مطهری می‌گویند مثلا غربی‌ها تصور ندارند و منظورشان فرد مردد است و می‌فرمایند مثلا یک نفر از دور می‌آید …

آیت الله مددی : حالا چون آخر وقت است این بحث را بگذاریم برای بعد .

فصحّ على ما ذكرنا خلاصه‌ی بحث مرحوم شیخ : تعيين المالك مطلقاً غير معتبرٍ مرادشان در بیع یا اجاره ، سواء، البته عرض کردم در عاریه چرا ، در ودیعه چرا ، وقتی گفت اودعتک هذا المال این مال را نزد تو ودیعه گذاشتم نمی‌تواند به برادرش بدهد، در عاریه چرا.

یکی از حضار : در اجاره هم همینطور است .

آیت الله مددی : در اجاره نه ، اجاره مگر قید بیاورد، بنایشان این است که اجاره هم می‌تواند به کسی دیگری بدهد ان شاء الله می‌آید.

فی العوض المعيّن ، وأنّ اعتبار التعيين فيما ذكره من الأمثلة في الشقّ الأوّل من تفصيله مراد شیخ اسد الله تستری إنّما هو لتصحيح الی آخره ، لأنّ ما في الذمّة ما لم يضف إلى شخصٍ معيّن لم يترتّب عليه أحكام المال ببینید عنوان مال برش صدق نمی‌کند من جعله ثمناً أو مثمناً ، وكذا البته ما مثمن می‌خوانیم می‌گویند صحیحش مثمّن است حالا ما هم غلطا للمشهور مثمَن می‌خوانیم. وكذا الوكيل أو الولي العاقد حتی اگر عاقد وکیل یا ولی از دو طرف باشد، فإنّه إذا جعل العوضين في الذمّة بأن قال : «بعت عبداً بألف» ، ثمّ قال : «قبلت» فلا يصير العبد قابلاً للبيع ، ولا الألف قابلاً للاشتراء به حتّى يُسنِد كلاّ منهما إلى معيّن ایشان دو تا عبد دستش است یکی عبد زید و یکی عبد عمرو گفت بعتک عبدا ، نمی‌شود این، این عبد زید را اگر تا اضافه نکند معین نمی‌شود. دقت کردید ؟

این نه به خاطر این که تعیین آن دخیل است این به خاطر اینکه مالیت این در اضافه دخیل است.

یکی از حضار : الفش در مثال شیخ معین است که در ذمه‌ی کیست ؟

آیت الله مددی : وقتی گفت بعتک معین می‌شود .

ایشان می‌خواهد بگوید اگر ولو ذمه‌ی طرف داد ایشان می‌گوید نه من قبول کردم برای ذمه‌ی عمرو ذمه معین شد ذمه‌ی خودش بود کرد ذمه‌ی عمرو ، این می‌خواهد بگوید این ذمه باید مشخص بشود اما آن که در عقد قرار داده خود او بشود نه از آن مشکل تر اگر بگوید این کتاب برای من است کتاب خودم را به شما فروختم از طرف زید، عکس آن مثال . روشن شد مثال ؟ کتاب خودم را به شما فروختم از طرف زید، یعنی از طرف زیدش می‌شود فضولی اما کتاب خودش است اولا این درست است یا نه ؟ ثانیا از چه کسی واقع می‌شود، باید زید مالک بشود تا از طرف او واقع بشود.

مرحوم نائینی اگر یادتان باشد یک نکته‌ای را دیروز سه تا مطلب گفت که خواندیم، نکته‌ی سومش این بود اگر انسان عقدی انجام داد بعد منافی عقد آورد آن لغو است. این هم جزو اصولی بود که مرحوم نائینی نقل کرد. نائینی می‌خواهد بگوید اینجا این لغو است بعتک کتابی عن زید، این عن زیدش لغو است. لذا بیع واقع می‌شود از خودش نه از زید، اگر گفت بعتک کتابی عن زید، نمی‌دانم نکات فنی را متوجه می‌شوید، خیلی ظرافت‌ها به کار بردند.

بعتک کتابی عن زید، نائینی یک مطلبی آورد که اگر منافی عقد آورد بعد از عقد یحمل علی اللغویة این اصل لغو است این عن عمرو می‌شود چون تا گفت بعتک کتابی از من می‌شود دیگر بعتک کتابی، این که آمد گفت عن زید لغو است، بعد اشکال کرد خوب بعتک بلا ثمن آنجا هم بلا ثمن بگوییم لغو است بعتک درست است، بیع واقع می‌شود می‌گوید ها آن ثمن رکن معامله است. چون در بیع عوضین رکن هستند اینجا عن عمرو مالک است مالک رکن بیع نیست. ظرافت کار را ملتفت شدید ؟

آن جا اگر گفت بعتک بلا ثمن، بلا ثمن لغو نمی‌شود چون باید بعتک تمام بشود بعد از تمام شدن منافی‌اش اگر آمد لغو است اگر گفت بعتک بلا ثمن، ثمن رکن عقد است، اگر گفت بلا ثمن رکنش نیست دقت کردید؟ اصلا بعت محقق نمی‌شود اما مالک رکن عقد نیست، رکن بیع نیست، اگر گفت بعتک کتابی یعنی این تمام شد عقد عن عمرو عن زید این لغو است، وقتی معامله تمام شد، نمی‌دانم نکته‌ی فنی این دو تا را با هم دیگر مرحوم نائینی می‌خواهد فر ق بگذارد، بعتک بلا ثمن باطل است، بلا ثمن لغو نیست، منافی با بعتک خوب نمی‌شود بیع باشد بلا ثمن اما اگر گفت بعتک کتابی عن عمرو، این عن عمرو اینجا باطل است، این نکته‌ی فنی‌اش چیست؟ نکته‌ی فنی‌اش این است که مالک رکن عقد نیست. تا به شما گفت بعتک کتابی شما یک طرف این هم یک طرف این تمام شد بیع تمام شد بعتک کتابی لکن عن عمرو که آمد منافی است. این منافی ، اگر منافی شد تعقیب العقود بما ینافیها لا یؤثر فیها بل یحمل علی اللغویة .

وصلی الله علی محمد وآله الطاهرین