خارج فقه (جلسه10) دوشنبه 1396/11/09

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

عرض شد که مرحوم نائینی قدس الله سرّه هم متاثرا به آن تعریف که مبادله، بعد ایشان تقریب میلشان به این است که بیع، تبدیل است، تبدیل طرف اضافه یعنی من مالک کتاب بودم این کاری کردم که زید طرف اضافه به کتاب بشود و من هم مالک طرف اضافه به پول او بشوم، به هر حال یک مشکل دیگر هم مرحوم نائینی داشتند که راجع به این که آیا بیع را اگر فقط ایجاب گرفتیم قبول چطور جزء بیع باشد با این که فعل طرف مقابل است.

بل فعل البائع ایجابٌ له و فعل المشتری قبولٌ له فحیث أنه قائمٌ بشخصین

پس ایشان قبول کرده که در نظر عرف بیع در حقیقت وقتی صدق می کند دو طرف باشند، ایجابِ تنها که نمی شود.

لا یمکن أن یقال البیع یحصل بایجاب البائع سواء حصل القبول أم لا

نمی توانیم این را بگوییم، عرض کردم ایشان در این جهت مشکل کلی دارند، هم در آن اصل مطلب که تبدیل است نه تملیک، تملیک را هم ایشان مشکل داشتند. نحوه دخول قبول را هم ایشان مشکل داشتند

و علی ای حال اطلاق البیع علی العقد المرکب من الایجاب و القبول مبنیٌ علی عنایة و رعایة علاقة غیر خالیة عن الاتساف

خالی از تاسف نیست که بگوییم بیع عبارت از عقد است، عقد هم مابین طرفین است در صورتی که مشتری فعلش از اختیار بائع خارج است.

فإن علاقة السببیة و المسببیة حاصلة بین العقد و ما یحصل من الایجاب و القبول

عقد یعنی این

أو ایجاب المتعقب بالقبول و إلا لیس لعقد سببا لما یحصل من فعل البائع

از فعل بائع

فإن التملیک منه یحصل بنفس انشائه و إن لم یکن منشا للاثر إلا إذا تعقبه القبول

باید اثرش که می خواهد بار بشود باید قبول پشت سرش بیاید

این خلاصه اشکال ایشان، بعد می گوید که ایشان خلاصه اش، البته من عبارت ایشان را تمام می کنم تا بعد توضیح نهایی را عرض بکنم.

ثم إن جملة من الاعلام علی ما فی الجواهر و المتن عرّفوا البیع بالاثر الحاصل من الایجاب و القبول

عرض کردیم در کتب ما اولینش مرحوم شیخ طوسی در مبسوط است

فقالوا إنه انتقال عین مملوکة من شخص إلی غیره بعوض مقدر علی وجه التراضی

این هم یک تعریف

من در این تعریفاتی که در این مدت از بیع خواندیم عده ای از تعاریف را خواندیم برای این که مطلب روشن بشود.

و علی هذا یستفاد من مجموع الکلمات اطلاق البیع علی معان ثلاثة

این در می آید که بیع به سه معناست

یکی ما هو الحاصل من فعل البائع و عبر عن هذا المعنی بتعبیرات مختلفة منه من عَبَّر بأنه مبادلة مال بمال

این را ما قبول نکردیم این که عبروا عنه، چون اگر فعل بائع باشد مبادله در لغت عرب طرفینی است، عرض کردیم این را دیگه خیلی توضیح مفصل دادیم آقای خوئی هم اشکال کردند که گاهی مفاعله آمده، باب مفاعله با این که فعل طرف واحد است، من توضیحاتش را مفصل عرض کردم در بحث لاضرر و این معنایی که در کتب صرف آمده که باب مفاعله برای فعل طرفینی است لکن به نحو طولی، باب تفاعل فعل طرفینی است به نحو عرضی، فرقش این است.

اگر گفت ضارب زیدٌ عمروا یعنی زید اول زد، آن که تمام شد عمرو زد، آن که تمام شد زید زد، مضاربه این است اما اگر گفت تضارب زیدٌ و عمروٌ در حال واحد مثلا این زده در سر او و آن در شکم این زده در حالی که هر دو با هم، ما به لغت فارسی می گوییم گلاویز شدند.

آن حالتی که هر دو با هم دارند باب تفاعل است پس این که ایشان می فرماید مبادله به معنای فعل بائع نه، اگر کسی مبادله گفته آن حاصل را نگاه کرده

پرسش: در مفاعله الان مشارکت وجود ندارد؟

آیت الله مددی: مشارکت به این معنا

آن وقت اگر مثل سفر، سافر زیدٌ هست آن نکته دیگری دارد، دیگه چون بحثش مفصل است بخواهیم تکرار بکنیم طول می کشد، به هر حال غرضم این است که این تعبیری که مرحوم نائینی می فرمایند

پرسش: مرحوم اصفهانی را چی می گویید که این ها اصلا مشارکت وجود ندارد

آیت الله مددی: نه ایشان اجمالا قبول دارد اما ایشان می گوید اصلا این باب یک معنای دیگری است.

پرسش: نه ایشان می فرماید من قرآن را ورق زدم یک شب

آیت الله مددی: این مطلب روشن نیست، همان مثل یخادعون الله و رسوله، دیگه من چون توضیحاتش را در لاضرر گفتم

اولا این مطلب که یک باب حتما برای یک معنا باشد این ثابت نیست چون اصلا این یک مسلکی است چون ابواب افعال و تفعیل و مفاعله دارای یک معنا هستند، این مطلب هست، اصلا اصل مطلب، دارای معانی متعدد است، یکی از معانی رائجش همین است که مفاعله باشد، مقابله باشد لکن به نحو طولی، مثلا عاونه، عاون زیدا، مثلا عاونه یعنی مثلا زید می خواست داماد بشود ایشان کمکش کرد، بعد ایشان می خواست خانه بسازد زید کمکش کرد، دو تا عون اند لکن طولا اما اگر گفت تعاون زیدٌ و عمرو فی بناء البیت یعنی هر دو در یک زمان عون دارند، تعاون غیر از معاونه است، اگر یکی عون داده می گوید اعانه، باب افعال می آورد، اگر یکی انجام داد باب افعال است، اگر دو تایی به نحو طولی باب معاونه است، اگر دو تایی به نحو عرضی باب تعاون است مثلا این آقا با آن آقا تعاونوا فی زواج فلان، تعاونوا یعنی این عون شد در حالی که هر دو عون همدیگر هستند، این تعاونوا علی البر و التقوی را هم توضیحش را مفصلا دادیم که دیگه تکرار نکنیم.

و لذا هم عرض کردیم این مطلب تنبهش اجمالا خوب است، اصحاب ما مثلا علمای اهل سنت از قرن دوم عده ای از اعمال را گفتند حرام است به خاطر اعانة علی الاثم، باب افعال بکار برد، در عبارات ما نیامده، در عبارات اصحاب هم به این عنوان نیامده مثل این که انسان انگور بفروشد به کسی که شراب درست می کند، انگور بمن یصنعه خمرا، قالوا اعانةٌ علی الاثم، این در بین اصحاب ما نبود تا زمان مثل مرحوم محقق ثانی و علامه، این ها گفتند بله اعانةٌ، باز صاحب مرحوم مقدس اردبیلی آمد که این اعانه معلوم نیست صدق بکند تا مثل صاحب جواهر و آقای خوئی و ایروانی، گفتند آقا اصلا اعانه بر اثم حرام نیست، تعاون بر اثم حرام است، آیه مبارکه تعاون است نه اعانه، و بین اعانه با تعاون، ما مفصل آن جا توضیحاتش را به مناسبت عرض کردیم.

علی ای حال ما هو الحاصل من فعل البائع و عبروا عن هذا المعنی بتعبیرات مختلفة فمنهم من عرّفوه بأنه مبادلة

مبادله طرفینی است، عادتا نباید بگوید فعل البائع، تبدیل چرا، تبدیل فعل البائع است اما مبادله طرفینی است.

و لذا هم من معتقدم در کتاب مصباح المنیر آمده مبادلة مال بمال عرض کردم طبق نوشته­ی سنهوری ایشان در تعریف بیع را از قوانین غربی و کشور های عربی حتی از لبنان و مصر و این ها آورده، آن وقت از عراق و قانون مدنی عراق این جور بوده که البیع مبادلة مال بمال، قانون عراقی هم همین عبارت را آورده، این مبادله به خاطر همین است یعنی شما اول تملیک کتاب می کنید بعد تملک پول، مبادله چون دو تا طرف است، این حاصل طرفین است نه حاصلی است که من فعل البائع

و منهم بأنه نقل عین

این نقل فعل یک طرف است، این درست است، نقل فعل یک طرف است

بعوض، و منهم بأنه تملیک عین بعوض، این هم درست است فعل یک طرف است چون تملیک است، این نظیر

و منهم من عرّفوه نقل العین

این هم مال یک طرف است که بائع باشد

بالصیغة المخصوصة إلی غیر ذلک ما یرج الی هذا المعنی

این مطلب ایشان درست است

و منها تعریف خود شیخ انصاری، تعریف شیخ انصاری انشاء تملیک عین بمال، این تعریف شیخ است، این هم مال یک طرف است، آن مبادله مال دو طرف است، مال یک طرف نیست

الثانی هو الحاصل من فعل الموجب و القابل

که نقل و انتقال است

کما فی تعریف المبسوط و من تبعه فعروه بأنه انتقال عین من شخص إلی غیره بعوض

این مطلب درست است، این مال اثر آن است

الثالث هو العقد المشتمل علی الایجاب و القبول کما فی الوسیلة

وسیله مال ابن حمزه

و المختلف و هذا الاطلاق هو المتعارف عن الفقها

این ایجاب و قبول

فی ابواب العقود فقولهم کتاب البیع و نحوه المقصود منه هو العقد

البته نائینی آخرش نمی گوید خودش چی می فرماید اما در خلال مطالبشان ایشان مرحوم نائینی تبدیل را گرفتند و تبدیل اضافه و چون خب حالا عبارت ایشان خیلی واضح نیست و آقای خوئی هم که شاگرد ایشان هستند ما فعلا عبارت آقای خوئی را هم برای هم احترام ایشان و هم شاید به عنوان مثلا شاید در درس مرحوم نائینی از مرحوم نائینی شنیدند، شاید حالا نمی دانیم مکاسب مرحوم نائینی را حاضر بودند یا نبودند کلام آقای خوئی را نقل می کنیم.

مرحوم آقای خوئی بعد از این که حالا چون عرض کردیم آن صحبت ها الان جای ما الان نیست، بحث ما این جا نیست بعد ایشان که یک مقداری شرح عبارت شیخ است که بعد هم آن ها را توضیح می دهیم.

و علی کل حال، این صفحه 11 جلد دو

فالفرق بین البیع و

تقریر ایشان است محاضرات، از محاضرات نقل می کنم، جلد دوی محاضرات صفحه 11 چاپ نجف است، می دانم در ایران چاپ کردند، دو مرتبه حروف چینی کردند یا همین را افست کردند.

إنما هو من جهة متعلق التملیک

نه این جا نه، ببخشید

در صفححه 13، بعد ایشان می فرمایند و فی البیع تکون المبادلة بین مالین فی الاضافة علی ما هو ظاهر المبادلة بین مالین بعنوان مالیة

می گوید اگر مبادله هست مبادله در طرف اضافه است یعنی من مالک کتابم، آن آقا هم فرض کنید مثلا مالک صد تومان است، این طرف عوض می شود، تبادل در این می شود، کتاب که به من اضافه می شود این را به آن طرف می دهم این می شود ملک او، آن هم صد تومان را به من می دهد، دقت فرمودید؟ مبادله بین اضافه است، مالین فی الاضافة

و إذا کان نظر صاحب المصباح فی اعتبار المال فی تعریف البیع إلی ذلک

اگر مرادش تبدیل طرف اضافه است یعنی تبدیل را ایشان مبادله گفته

فقد اجاد و لا وجه للقول بکون المبادلة فی الملکیة

این هم بله ایشان نظیر مرحوم نائینی

معلوم می شود ایشان در باب بیع تبادل را می بیند یا مبادله، عرض کردیم تبادل جایی صدق می کند که هر دو باهم بدل قرار بدهند، مبادله جایی است که اول بدل قرار می دهد بعد آن بدل

و إذا کان نظر صاحب المصباح

عرض کردیم مراد ایشان از مصباح مثل بقیه کلمات مصباح المنیر فیومی است

فی اعتبار المال فی تعریفه و لا وجه للقول بکون المبادلة فی الملکیة

معلوم شد که احتمالا شاید از درس نائینی ایشان، ایشان معلوم شد که اصلا، آقای نائینی که اول می گفت در ملک نیست، بعد گفت تملیک تبدیل العین أو تملیکٌ، تردیدی داشت، آقای خوئی ظاهرا صاف می گوید نه آقا تملیک نیست.

و لا وجه للقول بکون المبادلة فی الملکیة فإن البیع قد یکون تبدیلا فی غیر الملکیة

می گویم چون در این تقریر نائینی این مطلب نیامده احتمالا شاید مرحوم آقای خوئی هم، البته مرحوم آقای آقا شیخ محمد حسین خوانساری خیلی لطفش مقدم بر آقای خوئی است در زمان حضورش در درس نائینی

تبدیلا فی غیر الملکیة

آن وقت ایشان مثال زدند کما إذا بیع سهم سبیل الله من الزکاة لیصرف ثمنه فی تعمیر المساجد أو القناطر

قناطر جمع قنطرة، پل، برای پل سازی یا مسجد سازی بخواهد سهم سبیل را مصرف بکند

إذا بیع سهم سبیل الله من الزکاة لیصرف ثمنه فی تعمیر المساجد أو القناطر فإن سهم سبیل الله لیس ملکا لاحد و لا لجهة

ایشان می گوید در آن جا شما چی می گویید؟ چطور می گویند سهم سبیل الله را فروختیم پس آن جا مراد فروش نیست، تبدیل است، یعنی الان این مال به عنوان فرض کنید زکات گرفتید، ده تا گوسفند به عنوان زکات، می خواهید مصرف سهم سبیل الله بکنید، آن گوسفند ها را می فروشید، می فروشید به این معنا که تبدیل می کنید، سهم سبیل الله می شود ملک من، طرف اضافه سبیل الله بود حالا طرف اضافه اش من می شوم پس در باب بیع حقیقتا طرف اضافه عوض می شود، تبدیل طرف اضافه است نه تملیک، چون سهم سبیل الله لیس ملکا لاحد و لا لجهة و سبیل الله یکون مصرفا له لا مالکا

سهم سبیل الله از جهت بیان مصرف است، مورد مصرف است نه این که مالک باشد

فلا تبدیل فی الملکیة

پس در این جا تبدیل در ملک نیست

و هذا ظاهرٌ و لما ذکرناه لابد فی البیع أن یدخل الثمن فی کیس صاحب المثن و بالعکس و إلا فلا تکون هناک مبادلة و لا بیع

پس آن طرف اضافه عوض شده

و یشهد ذلک جمیع موارد استعمال لفظ البیع و الشراء فی الکتاب

در حاشیه موارد استعمال ذکر شده،

بعد ایشان وارد تعریف مصباح می شوند و تعریف مصباح را اشکال می کنند بعد می  گویند:

فالصحیح علی ما ذکرناه

البته این کتاب چون بحث مکاسب آقای خوئی را اوائل گفتند، خیلی اوائل است، احتمال می دهیم مثلا بعدها برگشته باشند، فکر نمی کنم تا آخر با این حرف ها معتقد باشند

فالصحیح علی ما ذکرناه

ایشان چون یک تعریفی می دهد که با مرحوم نائینی می خورد احتمالا این تعریف را ایشان از نائینی گرفتند، ما روی این جهت آوردیم

فالصحیح علی ما ذکرناه یکون تعریف البیع

ایشان این جور تعریف می کنند تبدیل عین بمال فی جهة الاضافة

نمی فهمم عرف این معنا را می فهمد یا نه! این همه بیع و شراء در خارج انجام می گیرد بالاخره بعد از این تحلیلی که ایشان فرمودند آیا واقعا عرف این جور می فهمد؟ تبدیل عین بمال فی جهة الاضافة، عرف که به نظر ما تملیک می فهمد، این که اصلا تبدیل یعنی نان که از همین بیع بسیط می رود نان می گیرد، آن جا هزار تومان پول می گذارد نان را بر می دارد، می خواهد نان را ملک بکند مالکش بشود و مصرف بکند، آن هم مالک پول می شود، من نمی فهمم! تبدیل عین بمال فی جهة الاضافة

عرض کردم این تعریف مخصوصا ایشان جهت اضافه گرفته، مخصوصا، این فی جهة الاضافة مناسب با این تعبیر این است که بگوییم در باب بیع ملکیت با قبض حاصل می شود، مناسبش این است چون این تبدیل خصوصا اضافه این وقتی فرض می شود که در خارج مثلا این کتاب پیش من بود، پیش من بود اضافه، این کتاب پیشِ شما شد، این جوری باید فرض بکنیم، این تبدیل اگر بخواهید بگویید آنی که مناسب با تبدیل است این است، آن هم من جهة الاضافة یعنی این کتاب در اختیار شما قرار بگیرد من پول شما را یا انگشتر شما را می گیرم در اختیار خودم، در صورتی که عرض کردیم این دیگه الان جز مسلمات فقه ماست، عرض کردیم این طور که سنهوری می گوید در قوانین غربی دیر ملتفت شدند، حالا دیگه آن مشکل غربی هاست، با عقد نقل و انتقال می شود نه با قبض، با قبض نقل و انتقال نمی شود، تا گفت بعتُک الکتاب بکذا آن هم گفت قبلتُ نقل و انتقال می شود، دقت فرمودید؟

پس بنابراین من که به ذهنم می آید، نمی فهمم، چون شما می بینید الحمدلله تعریف های زیادی گفتیم تصادفا نائینی این تعریف را نقل نکرده، من هم عرض کردم چون ایشان شاگرد آقای نائینی است شاید مثلا، علی ای تعریفی را که آقای خوئی می فرمایند:

فالصحیح علی ما ذکرناه یکون تعریف البیع تبدیل عین بمال فی جهة الاضافة، تبدیل در جهت اضافه

چون من خیلی اخلاق این را ندارم که هی بگوییم یرد علیه اولا و ثانیا و ثالثا، مهم ترین نکته این است که فکر نمی کنم عرف این را بفهمد، فکر نمی کنم. بله در کتاب سنهوری آمده که در روم باستان آن چه که در بیع بود نقل حیازت بود، این جور نوشته، نقل حیازت با این معنا شاید بسازد یعنی این کتاب در دائره من بود در دائره شما آوردم، این نقل حیازت، ایشان از قانون روم باستان نقل می کند و بعید هم نیست، عرض کردیم بیع یکی از عقود و قرارداد های بسیار مهم در زندگی بشر است و بسیار شائع و بسیار فراوان، باید به آن امّ العقود گفت، این جای بحث ندارد و این که در فرهنگ ها و تمدن های مختلف معانی مختلف داشته این هم جای بحث ندارد، این هم قابل قبول است اما آنی که الان ما از مجموعه روایات چه در عقد بیع و چه در عقد اجاره، در تمام عقود در می آوریم یعنی وقتی گفت آجرتُک الدار بکذا از همان لحظه منافع دار ملک مستاجر می شود و آن چیزی که اجرت است ملک مالک می شود

پرسش: مطلبی که درباره سبیل الله گفتند

آیت الله مددی: الان توضیحش را عرض می کنم

پرسش: بعتُ قبلتُ که فرمودید واقعا رائج بوده در زمان پیامبر بوده؟

آیت الله مددی: قطعا

پرسش: نه همین لفظ که این بگوید بعتُ ، آن هم بگوید قبلتُ

آیت الله مددی: بله فقال بعتُ، یکی از چیز هایی که بوده

پرسش: الان که در عرف ما نیست، الان بعتُ قبلتُ نمی گویند

آیت الله مددی: عرف ما ندارد، من قبول کردم

پرسش: استصحاب قهقرا می کنیم سابقی ها هم ندارند

آیت الله مددی: این که این همه کتب در فقها نوشتند

پرسش: بابا نوشتند دیگه، در اتاق فکرشان است

آیت الله مددی: نه نمی شود

پرسش: اما تطبیق بر جامعه بکند چی؟

آیت الله مددی: قطعا در کتب فقهی چه سنی و چه شیعه

پرسش: الان که معاملات خطیر را با نوشتن و این چیز هایی که در کتاب ها نیست انجام می دهند

آیت الله مددی: فتقول بعتُ فیقول اشتریتُ

پرسش: کجا می گویند بعتُ قبلتُ، یک کیلو سبزی می خرد می گوید وایستا ببینم بعتُ بگویم؟!

آیت الله مددی: حالا لازم نیست بعتُ عربی بگوید، ترکی بگوید یا فارسی یا انگلیسی

پرسش: نه استاد اصلا خریدم و این ها هم نیست، نوعا یا معاطات است یا به نوشتن و چیز های دیگر است

آیت الله مددی: خب نوشتن همان بعتُ است، چه فرق می کند؟

پرسش: نه نوشتن بعتُ نیست چون علما گفتند محقق نمی شود

آیت الله مددی: ما عرض کردیم مراد ما از بعتُ شکل است، مراد ما از معاطات رضاست، وقتی می گوییم معاطات یعنی عقد به رضاست، وقتی می گوییم بعتُ ایجاب و قبول مراد شکل است یعنی این و لذا ما این را مفصل خواندیم عقد رضائی و عقد شکلی و عقد عینی، این را خواندیم

پرسش: ما این ها را قبول کردیم

آیت الله مددی: شما چیز دیگری می خواهید بگویید، می گویید چیزی که در زندگی ما جریان دارد عقد رضائی در امور بسیط جریان دارد مثلا ابوحنیفه گفته معاطات عقد است، همان رضا کافی است، بعتُ اشتریتُ  نمی خواهد، مشهور بین علمای ما این بوده که معاطات مفید ملک نیست، عده ایشان قبول کردند، گفتند در اموری که متعارف در جامعه است با معاطات هم بیع حاصل می شود، ان شا الله توضیحش خواهد آمد.

اما این سهم سبیل الله که ایشان گفته که اصلا خیلی عجیب است، این جا سهم سبیل الله را فروختن ولی امر زکات این کار را می کند، این نیست که هر کسی برود سهم سبیل الله را بفروشد مگر شارع اجازه بدهد

پرسش: ملک کی هست؟

آیت الله مددی: ملک نمی خواهد باشد، ولایت کافی است، اگر آن نباشد چطور وقتی فروخت می روند با آن ملک می سازند، آن ملک باید پول بشود

پرسش: ملک شخصی؟

آیت الله مددی: آن مهم نیست، ملک را آن جا برای عنوان می گیرند، عنوان سهم سبیل الله آن متصدی دارد و لذا وقتی سهم سبیل الله را می فروشد، ده تا گوسفند را فروخت پول گرفت با این پول می آید مسجد را تعمیر می کند، مسجد اگر پول ملک نباشد چطور مسجد را تعمیر می کند و مسجد را درست می کند؟! اگر فرض ملک نکردید چطور درست می کند؟ در باب انتقال ملک لازم نیست مالک باشد، ولایت هم در جمله ای از موارد و با خصوصیات معین کافی است، این از باب ولایت است و لذا سهم سبیل الله را واقعا می فروشد، به طرف مقابل تملیک می کند، ده تا گوسفند را به طرف می دهد، از آن پول می گیرد، مالک آن پول می شود، طرف هم مالک گوسفند می شود، تبدیل چیست؟ چه تبدیلی است؟ این حرف ها چیه؟

علی ای حال این خلاصه بحث بود، من که واقعا سر در نیاوردم، تعجب هم می کنیم لذا حمل بر این کردیم که این کلماتِ سابق ایشان است

پرسش: لا بیع إلا فی الملک این جا در سبیل الله چطور معنا می کنید؟

آیت الله مددی: می گویم لا بیع إلا فی الملک داریم، اولا لا بیع إلا فی الملک که آقایان برای نتیجه، برای بحث انتقال بیع گرفتند نه برای خود ایجاب و قبول و إلا بیع فضولی را باید باطل بدانیم.

علی ای حال آن بحث ها را یکی یکی داخل نکنید که جواب در جای خودش، دقت بفرمایید این مطلبی که مرحوم نائینی فرمود بیع برای سه نکته است این مطلب اجمالا درست است اما به نظر من خوب تحلیل نکردند، بیینید نکته اساسی در باب عقد، حالا بیع باشد یا اجاره باشد، ما سه مرحله داریم به طور طبیعی، مرحله اول رضا یا تراضی، طرفین رضا، رضایت را اگر بخواهیم در این جا تحلیل بکنیم مراد این است، یک: اراده داشته باشد، چرا؟ چون عقد قرارداد است، اعتبار است، هیچ اعتباری بدون اراده نمی شود، این امور تکوینی هستند که اراده نمی خواهد، امور تکوینی اراده نمی خواهد، اما امور اعتباری اراده می خواهد، من اگر می خواهم نذر قرار بدهم، شرط قرار بدهم اول باید اراده باشد، این اراده رکن اساسی است، اصلا قوام امر اعتباری به اراده است.

دو: اراده بکند آن مُنشا را یعنی مثلا ملکیت را یا به قول آقای خوئی تبدیل مثلا

سه: به این توجه داشته باشد

چهار: این که رضا، این رضا در این جا خوب دقت بکنید، این غیر از رضای متعارف است یعنی به عبارة اخری عبارت از این است که اراده بکند آن معنای معین را ببیند باعث بر این اراده و این معنای معین باعثش طیب نفسش باشد مثلا یکی می آید شما را وادار می کند خانه تان را بفروشید، شما اراده بیع می کنید یا مثلا اصلا اراده ندارید یا اراده دارید قصد بیع نمی کنید، باید قصد بیع بشود یا اراده دارید و قصد بیع هم دارید رضا ندارید، در باب معاملات این که رضا می گویند مال این است پس این رضا به این معنا اساس است در معاملات، اراده باشد، ققصد مُنشا باشد و رضا، طیب نفس باشد، دقت کردید؟ این اسمش را مجموعا رضا می گذارند، امر اعتباری است، امر اعتباری بدون رضا نمی شود

دو: این رضا را ابراز بکنند، این رضا باید به یک نحوی، این را اصطلاحا ما اسمش را شکل گفتیم یا به لفظ است یا به نوشتن است یا به اشاره است یا به عمل خارجی است، این باید ابراز بشود، درست شد؟

سه: بعد از این ابراز آن اثر بار می شود، آن مُنشا بار می شود.

پس ما در باب عقود سه نکته داریم به طور کلی: رضا، ابراز و اثر، این سه تا شد دیگه لذا در باب عقود هر کسی می آید یکی از آن ها را توجه می کند، یکی می گوید در باب عقود رضا مهم است، بقیه اش مهم نیست، شکلش هم مهم نیست، همین که رضا بود و اثر هم بار می شود، تمام شد و لذا عرض کردیم زندگی ما الان، ما حتی اگر قوانین غربی را در باب عقود بخوانیم مشکل دارد، چرا؟ چون الان به طور کلی دنیا رو به عقود رضائی می رود نه ابرازی، اصلا دنیا رو به عقود رضائی رو می آورد، معاطات یک نوع عقد رضائی است، شکل ندارد

پرسش: چطور آن رضا را می فهمند؟

آیت الله مددی: خب می گویم دیگهف می گوید با همدیگر نشستند صحبت کردند، دیگه نمی گوید بعتُک یا کتابتی

پرسش: ما هم بعتُ را لازم نداریم ولی معاطات باید یک چشمکی، سری چیزی باشد

آیت الله مددی: خب همان، سری هم نمی خواهد، چشمکی هم نمی خواهد، شما می روید هزار تومانی را می گذارید نان را بر می دارید، نه چشمکی می زنید نه سری تکان می دهید! این می گوید همین رضا کافی است، چیزی نمی خواهد

خوب روشن شد؟ پس ما در باب عقود سه نکته داریم: رضا، شکل و مسئله اثر، این سه نکته است

پرسش: معاطات شکل است دیگه

آیت الله مددی: آهان، بعضی ها می گویند خود آن فعل شکل است اما انصافش

پرسش: رضا بأی مبرز می شود دیگه

آیت الله مددی: آهان، اصلا به نظر من خوب برایتان روشن شد، آن نکته اساسی در باب عقود این که این می گوید عقد این است، آن می گوید عقد آن است، در حقیقت اگر واقعش را بخواهید ما سه تا اما این نه به این معنا که حتما هر سه ضروری است، ممکن است بگوید آقا! همان رضا باشد اثر هم بار می شود، شکل نمی خواهد، دو تا می شود، آنی که متعارف در دنیای اسلام بود سه تا بود، آنی که در دنیای اسلام متعارف بود سه تا بود:

1. یکی رضا بود، تجارة عن تراض چون در خود آیه آمد
2. یکی کلمه تجارة آمد که خود عقد است، داد و ستد است
3. یکی هم این که نه، لا یحل مال امری مسلم إلا، این نقل و انتقال هم به او بار می شود، این آثار به او بار می شود

شیخ طوسی نقل و انتقال گرفته، اثر را دیده، گفته بیع آن است، آقایان مشهور علما بیع را به ایجاب و قبول، به جای ایجاب و قبول بگذارید شکل، شکل معینی را در نظر گرفتند، عده ای هم عرض کردم گفتند نه آقا شکل می خواهد، اثر که باید بار بشود، با خود رضا کافی است اثر بار بشود، به این مطلب رضا دارید بار بشود، دیگه شکل معین نمی خواهد، نه نوشتن می خواهد، نه لفظ می خواهد نه به قول ایشان چشمک زدن می خواهد، نه کله تکان دادن، همان جوری پول را می گذارید و نان را هم بر می دارید، هیچی از این حرف ها توش نیست، به قول ایشان بعتُ اشتریتُ هم نمی گوییم، روشن شد؟

پس در واقع خوب دقت بکنید این ها در حقیقت مبانی است نه این که خیال بکنید یک حقیقت واحدی است که اختلفوا فیه، من خودِ من معتقدم انصافش این است که همان راهی را که متعارف بین فقهای اسلام بوده این راه مراعات می شود یعنی تراضی باشد، بعد شکل باشد تا بعد هم اثر بار بشود، اثر هم مترتب بر خودش باشد نه بر قبض، بر خود عقد اثر بار بشود، کار شکل هم این است آن رضا زمینه ساز است وقتی که شکل آمد گفت بعتُ اشتریتُ آن اثر از همان لحظه بار می شود، می خواهد قصد بکند یا نکند.

پرسش: با این که شکل کاشف است اثر خارجی در نقل و انتقال را

آیت الله مددی: به همین قرار، نه به رضا، اثر را می خواهیم به این بدهیم، چرا؟ چون یک نکته کلی: ما به طور کلی چون در آن قرارداد نقل و انتقال است یک وضوح می خواهیم و غرر نباشد، جهالت نباشد، ابهام نباشد

دو: ماده خلاف را برداریم، چون اگر شکل نیامد ماده خلاف پیدا می شود، می گوید راضی شدیم اما من که نفروختم، راضی شدیم مقابل صد تومان اما، ببینید این دعوا درست می کند یعنی یک: چون قرارداد، البته این طبیعت بشر هست، قراردادی که مهم است همین کار را می کنند مثلا خانه را با همدیگر می نشینند یک ساعت، دو ساعت، سه ساعت تا تراضی پیدا بشود، بعد می نویسند، بعد هم قانون می آید ترتیب اثر می دهد، اصلا شکلش هم به نوشتن است، به گفتن اکتفا نمی کنند، در مثل نکاح چون امر مهمی است آثار مهمی بار می شود برای ابرازش به زوجتک نفسی و قبلتُ اکتفا نمی کنند، غالبا مجالس عقد و عروسی و سر و صدا و بوق و کرنا می زنند که همه بدانند که این قرارداد بین این دو نفر، علقه زوجیت بین این دو نفر پیدا شد چون آثار مهم دارد، اصلا شاید شما تعجب بکنید مثلا در زمان قاجار یا صفویه اصلا عقد های ازدواج حتی بین خانه ها غالبا به امضای یک عالم بود، بعد سر و صدا می شد، گفت کی گفت این مجتهد است؟ کی گفت این عالم است؟ کی گفت امضا مال آن است؟ این دردسر درست شد.

بعد لذا آمدند این محضر ها را درست کردند، اضافه بر این که شما بعتُ اشتریتُ می گویید، اضافه بر این که در بنگاه معاملات می روید به محضر هم می روید که می نویسد، این بحث نکته فنیش این است ما عرض کردیم نکته فنی بحث این است، اگر از من هم الان بپرسند اعتقادم این است که بهترین راه همین است، واقعا این که پیغمبر فرمود نهی النبی عن الغرر، اگر می خواهید غرر و جهالت نباشد، عقود کاملا دقیق و روشن باشد، ماده خلاف برداشته بشود، احتیاج به دادگاه و .. نباشد، چون می دانید الان در دنیا بحث کار این است، فکر نمی کنند که دادگاه را تقویت بکنند، فکر می کنند که قوانین را جوری تنظیم بکنند که نیاز به دادگاه نباشد، اصلا خودش اختلاف درست نکند.

پرسش: ایجاب و قبول صرف کاشفیت نیست که، موضوعیت هم دارد

آیت الله مددی: طبعا ایجاب موضوعیت پیدا می کند

چرا؟ چون می خواهیم اثر را از این لحظه بگذاریم نه اثر را از تراضی، خوب دقت بکنید، اگر بنا شد اثر را از تراضی بگذاریم کاشف صرف است، نه می خواهیم اثر را از این لحظه بگذاریم، ما می خواهیم آن نقل و انتقال را از لحظه ابراز بگذاریم

پس بنابراین من فکر می کنم با این تعبیری که شد این که شما بگویید بیع یا این است یا آن است، این که مرحوم نائینی سه تا گرفته است این تعبیر ایشان به نظر ما درست نیست، آقای خوئی هم که اصلا تحلیل ندادند، تحلیل صحیح قصه این است که آنی که در تاریخ بشر در طول تاریخ بوده این است و لذا اگر تراضی بود، اگر می خواست روی تراضی اجرای عمل بکند با قبض ملکیت را درست می کرد، بعد که زندگی بشر پیش رفت، وضع اجتماعی جوری شد که نمی شد تمام کارها با قبض بشود، خانه تهران است، یک ماشین تهران است، تراضی کردند، این تا به هران برود ممکن است دو روز طول بکشد و این آثاری دارد مثلا آثاری مثل عبد، یک عبد را می خرید بعد آزاد می کرد کفاره مثلا، این تا عبد را بخواهد قبض بکند گاهی ده روز طول می کشد، این چون یک آثار اجتماعی بار می شد برای این که زمان ملکیت، این که ما از روم قدیم نقل کردیم بعید نیست اصلا در روم باستان، اصلا در زندگی بشر در غرب، ملکیت با قبض پیدا می شد، دقت می کنید؟ هم عقد ها کم بود، بیع و شراء کم بود، این در زندگی بشر که پیشرفت کرد به یک مرحله رسید که بیاید بگوید با خود عقد ملکیت پیدا می شود، با خود عقد و این تبدیل عین که اصلا حرف عجیبی است که ایشان فرمودند، آنی را که ما الان در ارتکازات عرفمان می فهمیم این است در تراضی به این تراضی می شود که عینی را بدهد در مقابل او و به عنوان عوضِ او مالک بشود، نه فقط بمال، مالک آن بشود یعنی در بیع تملیک است و تملک، در شراء هست عکسش، تملک است و تملیک، تملک کتاب در مقابل تملیک صد تومان، این متعارف است و تراضی بر این است، این تراضی را می آیند ابراز می کنند، بیان می کنند یعنی شکل بهش می دهند، لذا عرض کردیم در این شکل اگر ما باشیم و طبق قاعده تملیک عین است انشائا یعنی عقدا، نه خارجا، نه قبضا، در مقابل تملک عوض، یا تملک ثمن، البته اگر ثمن گفتیم باید نقد بگوییم، عرض کردیم در عده زیادی از قوانین کشورها است که در بیع این تعریف را گرفتند که ثمن باید خصوص پول باشد، نقد باشد، عده ایشان گفتند نه مال باشد، حالا می خواهد نقد باشد یا غیر نقد، و من باز دو مرتبه برای تاکید بیشتر به روایت کتاب جامع الاحادیث هست باب البیع، شاید نصفش را نگاه کردم، نصف دیگرش را گذاشتم که بعد نگاه بکنم، دیدم دارد که باعه بدراهم أو بطعام، این تعبیر را دیدم و هیچ در آن مجازیت نیست لذا مهم در باب بیع این است که عوض باشد، لازم نیست نقد باشد، این چون اول اعتقادم است، بله در روایات در لغت عرب ظاهرا هر جا کلمه ثمن آمده مراد نقد است، خوب دقت بکنید و لذا انصافا هم سنهوری در این جا خیلی دقت بکار برده، می گوید در مقابل تملک ثمنها النقدی، اگر ثمن را بکار برد نقد، عوض را بکار برد اعم است

پس بنابراین با مجموعه تعاریفی که گفته شد این طور می شود حقیقت بیع آن دو تا یکیش مقدمه اش است و یکیش اثرش است، آنی که بیع است تملیک عین انشائا، انشاء را در مقابل قبض آوردیم، فی مقابل تملک عوض یا فی مقابل تملک عوضها، عوضها هم بگویید، آن وقت این را هم باید به عنوان عوض و مقابل بگوییم که بگوییم به هم ربط دارند نه این که یک چیز است و آن یک چیز است، به ذهن ما می آید آنی که در عرف بوده و الان هست، البته در طول تاریخ عوض شده و عرض کردیم، آنی که ما از مجموعه عرف عام و قوانین و روایات در می آوریم این است تملیک عین انشائا فی مقابل تملک عوضها

پرسش: تملک هم باید انشائی باشد

آیت الله مددی: آن هم انشاء می کند، وقتی گفت بعتُک هذا الکتاب بمائة تملک مائة هم داخل در انشاء است

 و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین