خارج فقه (جلسه9) یکشنبه 1396/11/08

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

عرض شد چند روز است که در تعریف بیع رسیدیم به مطالبی را که مرحوم آقای نائینی فرمودند، عده ای از مطالب متفرقه در این مدت گفته شد از جاهای مختلف، از قدیم و جدید و عبارات شیخ، رسیدیم به عبارت مرحوم نائینی، به هر حال مرحوم آقای نائینی قدس الله نفسه مشکلات ایشان را هم عرض کردیم، یک نکته اش این است که ایشان بیع را فعل یک طرف می گیرد نه جامع و در این بحث می خواهد وارد بشود که اگر فعل یک طرف بود طرف می تواند  انشای فعل خودش را بکند، حالا بیع را ایشان ظاهرا تبدیل گرفته، احتمال تملیک هم داده، تبدیل یا تملیک. ایشان می خواهد این را بگوید من اگر کتاب فروختم چه چیزی را انشاء می کنم؟ تملیک کتاب، نمی توانم تملک پول صد تومان او را هم انشاء بکنم، آن فعل من نیست، این اشکال ایشان است. لذا به دنبال این افتاده که یک کاریش بکند که چکار بکند

و لکن الذی هو من فعل البائع هو الایجاب لا المرکب فإن القبول من فعل المشتری

عرض کردیم این مشکل در کلمات متاخرین اصحاب ما هم آمده، حتی بعضی از آقایان اصلا مدعی اند که تمام عقود دائما نصفش اصیل است و نصفش فضولی است، اگر گفتم کتاب را فروختم این اصیل است، مالک صد تومان شدم فضولی است چون آن فعل من نیست، این بحثی که مطرح شده و عض کردیم ما سابقا هم خواندیم از این کتاب سنهوری که فقه دنیای غرب و قوانین غربی است اصلا یک تعبیری دارند که عقود دو شکل اند، عقدی که ملزم یک طرف است، عقدی که ملزم دو طرف، اصلا عقد را گفتند ملزم دو طرف است، بیع را فرق داده، لذا این ها اصلا تعجب آور است یعنی اصلا این مطلب یک مسئله عقلائی است، حالا این جا بحث سر این است که این چجوری تحلیل بشود، مرحوم نائینی گیر کرده که این جا چکارش بکنند. فعل من چیست؟ فعل من انشای تملیک است، این که صد تومان آن آقا را مالک می شوم که فعل من نیست لذا ایشان می گوید:

لا المرکب فإن القبول و بالجملة الفعل هو فعل البائع لا المرکب من فعله و فعل المشتری و فعله لا ینفکّ عن تحقق اسم المصدر منه و إن لم یترتب علیه الاثر خارجا

اگر گفت بعتُ تا آن باز صد تومان را به من ندهد که این آثار بار نمی شود، من مالک آن صد تومان نمی شوم

فهو مثل الکسر

این از قبیل کسر و انکسار است، کسر و انکسار یعنی تاثیرش واقعی است، شما اگر گفتید کسرت الکوز فانکسر، کسر و انکسار دو چیز نیست، همان که شما کوزه را می زنید کسر می کنید انکسار هم همان است، فقط فرقش در نسبت است، این فعل را اگر به لحاظ فاعل نگاه بکنند کسر است، به لحاظ قابل نگاه بکنند انکسار است، فقط فقش این است، مثل مثال های دیگه، این مثال در امر حقیقی است، خوب دقت بکنید!

د: مثل این مثال در امور انتزاعی هم می آید، می گویند من داخل اتاق شدم، ببینید، من داخل اتاق شدم یعنی من زیر سقف شدم یعنی فوقیت سقف پیدا شد، دخول در اتاق مساوق با فوقیت سقف است، این طور نیست؟ این ها این را می خواهند بگویند این جا انتزاعی است، آن جا حقیقی بود این جا انتزاعی است، دو فعلی که بر همدیگر بار می شوند پس یکی حقیقی است مثل کسر و انکسار، ایشان دیگه مثال نزده، مرحوم شیخ هم مثال نزده، یکی انتزاعی است مثل فوقیت و دخول در اتاق، این دخول در اتاق با فوقیت جدا نمی شود، یکی است، فقط به این لحاظ که شما داخل اتاق شدید به لحاظ فعل خودتان می گویید دخول، به لحاظ سقف می گویید فوق و إلا فرق نمی کند، یکی است.

سه: اعتباری است، حقیقی، انتزاعی و اعتباری. مرحوم شیخ در مکاسب اعتباری را مثال می زند، یکی از آقایان دیروز از من پرسید که فرق بین کسر و انکسار، وجوب و ایجاب چیست؟ وجوب و ایجاب اعتباری است پس حقیقی داریم، انتزاعی داریم، اعتباری داریم و مراد این است که یک عمل واحد است، یک طرف یک جور است به یک طرف جور دیگه می شود، این عمل یکی است، شما سنگ را به کوزه زدید، شما می گویید کسرتُ الکوز، به کوزه می گویید انکسر الکوز، یکی است فرق نمی کند، انتزاعی هم همین طور است، می گویید داخل غرفه شدید می گویید ایجاد فوقیت سقف کردید، یکی است فرق نمی کند، این ها انتزاعی است یعنی فوقیت سقف انتزاعی است.

سه: اعتباری هم همین طور است مثل این که می گوید نماز واجب است، نماز واجب است به لحاظِ فاعل می گوییم ایجاب، به لحاظ خود نماز می گوییم وجوب، ایشان می خواهد بگوید در بین بیع و شراء باید نسبت بین ایجاب و وجوب باشد چون هر دو اعتباری اند، دقت کردید؟ بیع و شراء دو تا انشاء اعتباری اند، ایشان می خواهد این طور بگوید.

فهو مثل الکسر الذی لا ینفکّ عنه الانکسار

می خواهد بگوید این بیع و شراء از قبیل کسر و انکسار است.

و إن کان من جهة ترتب الاثر مثل الایجاب

مثل کسر و انکسار چون می خواهد بگوید یک عمل است اما کسر و انکسار واقعی است، این جا واقعی نیستند، بیع و شراء که واقعی نیستند پس باید این را از قبیل ایجاب، الذی لا یکون منشا للآثار إلا إذا صدر ممن له الاهلیة له.

بعد ایشان دیروز عرض کردیم مثالی آورده که اگر کسی نذر کرد یا شرط کرد و عرض کردیم که انصافا مثال ایشان درست نیست، عرض کردیم یک مشکلی است که پیدا شده و این الان در قوانین غربی خیلی راحت است و من تعجب می کنم که آقایان چرا مشکل پیدا می کنند؟ این حرفی است که عقلا راحت حلش کردند یعنی راحت در همین کتاب سنهوری خواندیم هم در جلد اول سنهوری و هم در جلد چهار که در بیع است، می گوید فهو عقدٌ ملزمٌ للجانبین، یک عقد است، یک قرارداد است اما دو طرف و خوب دقت بکنید سنهوری تعریف بیع را هم به لحاظ بائع گرفته چون عرض کردیم تعریف بیع را گاهی به لحاظ هر دو گرفتند مثل مبادلة مال، باب مفاعله گرفتند، بعضی ها هم به لحاظ اثر گرفتند مثل شیخ طوسی، انتقال عین. سنهوری بیع را فعلِ بائع گرفته لکن فعلِ بائع به این معنا که عقدی را انشاء می کند که ملزم جانبین است

و بالجملة البیع امرٌ بسیطٌ قائمٌ بفعل شخصین بحیث لو لم یتحقق القبول لا یحصل هذا المعنی

این را دقت می کنید؟ مرحوم نائینی با آن ذهنیت خاص با مشکل گیر کرده، یکیش مشکلش این بود که در باب بیع تبدیل است، تملیک نیست، چون تملیک خود سلطنت است، الناس مسلطون علی اموالهم نه مسلطون علی سلطنتهم، این یک مشکل داشته که در صفحه قبلی متعرض شدم.و لذا انشاء تبدیل عین است یا مبادله، از آن ور هم فرمودند انشاء تبدیل أو تملیک، دیروز توضیح دادیم، خب این خلاف وجدان است، تبدیل که خلاف وجدان است، قطعا وقتی ما بازار می رویم فرض بکنید پول می گذاریم نان می گیریم می خواهیم تملک نان بکنیم، آن هم می خواهد تملیکِ نان بکند، بحث ملک مطرح است، تبدیل اضافه مطرح نیست، تبدیل مطرح نیست، بگوییم این تا حالا نانوا مالک این نان بود، رابط نان، من رفتم جای نانوا، آن رابطه را من با نانوا، تبدیل که واقعا حرف عجیب غریبی است، عرض کردیم این حرف در هزار و خرده ای سال، نزدیک دو هزار سال در قانون روم قدیم بوده به نحوی که سنهوری گفت، این حرف بوده اما این حرف در اثر تطور بیع عوض شده، این نیست که تبدیل باشد که ایشان فرمودند.

یک مشکل ایشان تبدیل بود، یک مشکل ایشان که فعل بیع ایجاب است، این توش فعل یک طرف است، قبول را چکار بکنیم؟ ایشان دو تا مشکل دارند. و عرض کردیم خیلی راحت در دنیای غرب، در دنیائی که به قول خودشان تعبد نیست هر دو مشکل را حل کردند، بیع را تملیک می دانند.

پرسش: ایشان تحلیل می کنند، شما وقتی حقیقت بیع را بائع می دانید الزام مشتری را قبول می کنید، این جور محققش می کنید لذا از ناحیه بائع محقق می دانید چون بائع است، خودش ایجاب کرده

آیت الله مددی: اجازه بدهید چون دیروز هم عرض کردم تا آخر بحث نائینی بخوانم بعد توضیحش می دهیم.

و بالجملة البیع امرٌ بسیطٌ قائمٌ بفعل شخصین

خود ایشان قبول کردند، یعنی تصور شخص که فعل شخص است، گیر کرده چجوری درستش بکند، فعل شخصین خب مشتری هم هست دیگه.

بحیث لو لم یتحقق القبول لا یحصل هذا المعنی

ایشان هم قبول دارد دو تا فعل جدا نیستند، این دو تا فعل با هم ربط دارند.

و لکن لا یدخل ما هو من فعل المشتری فی فعل البائع لا بوجوده الخارجی

ظاهرا مرادش از وجود خارجی شاید مثلا مسئله قبض باشد

و لا بعنوانه الانتزاعی

نه به عنوان انتزاعی، خب سوال: چرا بعنوانه الاعتباری داخل نشود؟ مگر این که ایشان، البته ایشان مرحوم نائینی که شانش اجل است اعتبار را با انتزاع یکی گرفته باشد، اصلا نائینی در همین بحث احکام وضعی یکی از مقدماتی را که چید و خواندیم و درست هم هست فرق بین امر انتزاعی و اعتباری است، چون بعضی وقت ها این دو تا با هم خلط شده، من چرا عبارت را می خوانم؟ می خواهم یاد بگیرید که هر وقت عبارت کسی را مناقشه می کنید دست بگذارید، دست این جا

و لا بعنوانه الانتزاعی

درست است نه بعنوانه الواقعی، بوجوده الواقعی و لا بعنوانه الانتزاعی بل بعنوانه الاعتباری، بائع اعتبار کرده، انتزاعی نیست، بحث انتزاع نیست، مثل فوقیت سقف نیست که انتزاع بشود، این اعتبار است و لذا هم عرض کردیم در بحث ملکیت هم این جا و هم در اصول متعرض شدیم حق این است که ملکیت از مقوله انتزاع نیست، اصلا انتزاعی نیست، جزء مقولات حالا یا جده که معروف بینشان است یا اضافه که بعضی از اعلام مثل ملاصدرا قائلند یا احتمال کیف که مرحوم آقاشیخ محمد حسین هم احتمالا دادند ولو بعد تضعیف کرده، عبارت نائینی هم خیلی عجیب غریب بود، جده و اضافه را با هم جمع کرده که اصلا سر در نیاوردیم که ایشان چرا با هم جمع کرده، هیچ کدام از آن مقولات عرضی هم نیست، اعتبار صرف است، نه انتزاعی است، نه حقیقی است، نه مقولی است، اعتبار است، و لذا این اعتبار به مراتب مختلف فرق می کند، یک کسی می گوید مالک این ها هستی و یک کسی می گوید نیستی.

بل فعل البائع

پرسش: اعتبار منشا دارد

آیت الله مددی: ما عرض کردیم، شما ظاهرا آن وقت ها نبودید، شاید در بحث مکاسب هم عرض کردم اما بیشتر در بحث اصول، منشاش همان سلطنت اول است، شخص بالای درخت می رفت و یک سیب می چید، سیب دستش است، این انتزاع نیست

پرسش: منشا انتزاع خارج است؟

آیت الله مددی: نه انتزاع نکردیم، این سلطنت، سلطنت واقعی است، کس دیگری نمی تواند از دستش در بیاورد، این سلطنت است. بعد این سلطنت را توسعه داد، مثل این که گفت اسد  و بعد اسد را توسعه داد گفت زیدٌ اسدٌ.

پرسش: به هر حال به آن منشا انتزاع بر می گردد؟

آیت الله مددی: انتزاع نیست، من هِی دارم می گویم نیست شما می گویید بر می گردد! انتزاع نیست، اولش یک سلطنت واقعی است که اعتبار این سلطنت واقعی را توسعه می دهد، اعتبار توسعه می دهد، انتزاع نیست، من این فوقیت سقف را دارم، من به حیاط می روم بالایش هم آسمان است، می گوید من انتزاع فوقیت سقف می کنم اعتبارا، این اعتبار نیست، این انتزاع نیست، آن جا انتزاع نیست اصلا، ببینید انتزاع این است که، البته این هست، انتزاع و اعتبار هر دو ابداع قانونی است، هر دویشان ابداع است، انتزاع هم که وجود ندارد، ابداع می کند لکن فرقش این است که در باب انتزاع دو چیز را می گیرد نسبت بین آن دو تا را فرض می کند، در باب اعتبار چیزی را ایجاد می کند، این فرقش این جوری است، اگر آمد گفت شما مالکید انتزاع نکرده، اعتبار کرده، اما اگر گفت سقف فوق است انتزاع کرده، چیزی به شما نداده

پرسش: یعنی ما واقعا در آن ملکیت داریم،

آیت الله مددی: قطعا اعتبار است، انتزاعی توش نیست، نمی آید انتزاع بکند یک حالتی را بین مالک و ملک، این در اختیار، البته اعتبار یک عرض عریضی دارد، ممکن است پنجاه تا حکم اعتبار بکند و ممکن است چهل تا حکم اعتبار بکند، صد تا حکم، مختلف است دیگه، در بحث اعتبار مختلف است

پرسش: رابطه بین شخص و مال پیدا می شود که ملکیت از آن انتزاع می شود

آیت الله مددی: نه این انتزاع را بعد از اعتبار شما می گیرید، اول اعتبار می آید بعد انتزاع می کند. عرض کردم یک مفاهیمی هست مثل در باب صیغه افعل خب معروف بین اصحاب دلالت بر طلب می کند، بعضی ها گفتند نسبت طلبی، عرض کردیم نسبت انتزاع می شود بعد از طلب، نمی شود مفهوم طلب باشد.

پس این که ایشان فرمود لا بوجوده الخارجی و لا بعنوانه الانتزاعی، جواب بل بوجوده الاعتباری، بعنوانه الاعتباری، آن عنوان اعتباری را من دیروز توضیح دادم، انشاء می کنم، اعتبار می کنم تملیک کتاب را، این جزء اعتبار من است، در مقابل تملک صد تومان او، بعنوان عوض کتاب

پرسش: اعتبار نباید در اختیار انسان باشد؟

آیت الله مددی: چرا،

پرسش: تملک آن طرف که در اختیار من نیست

آیت الله مددی: خب این را هم دقت بفرمایید، چرا؟ چون بیع غالبا بلکه دائما باید باشد، قبلش قراردادی بینشان هست، مساومه است، یعنی قبلا صحبت می شد قیمت این کتاب چند است؟ این در بازار صد تومان است، می گوید من حاضرم کتاب را از شما بگیرم به 150 تومان، می گوید نه نمی فروشم، سیصد تومان کمتر، در بازار هم صد تومان است یا در بازار صد تومان است می خواهم به پنجاه تومان بخرم، می گوید نه، مساومه، خوب دقت بکنید، نکته اعتبار این جاست، یک مساومه ای می شود بعد از این که قرارداد بستند که تملیک باشد و تملک باشد آن وقت بعد در مقام ابراز و لذا من خواستم اول عبارت نائینی را بخوانم بعد خودم، و لذا عرض کردیم هر بیعی طبیعتا سه مرحله دارد، یکی مساومه است که طرفین تراضی پیدا می کنند و لذا بعضی ها گفتند همین تراضی بیع است، همین تراضی، یک تراضی پیدا می شود، بعد این تراضی انشاء می شود، بهش شکل داده می شود. یا می نویسند، بعضی ها می نویسند، شکلش به نوشتن است. بعضی جاها به کلام است یا الان با این کامپیوترها که هست به همدیگر می فرستند، بعد از آن نقل و انتقال می شود، سرّ این که در بیع سه تا معنا بین علما آمده، بعضی ها آن مساومه را بیع گرفتند، خب گفتم و کرارا نقل کردم که ابوحنیفه می گوید  البیعان بالاخیار یعنی این ها که مشغول معامله هستند، مساومه هستند، بیِّع را به این معنا گرفته

دو: همان ایجاب و قبول، آن شکل، اصلا عرض کردم و من مفصل عرض کردم اصلا در دنیای روز بیشتر الان عقود رو به تراضی است، عقد رضائی بیشتر می شود یعنی با هم قرارداد می بندند، صحبت می کنند، اصلا دیگه شکل را بکار نمی برند، بعتُ اشتریتُ را بکار نمی برند، از بس که آن قوی شده، بعد شکل عقد می آید پس این شکل مبنی است بر آن تراضی، خوب دقت کردید؟ در آن تراضی تملیک و تملک است نه فقط تملیک، این می آید ابراز می کند، به آن تراضی شکل می دهد و لذا انشای دو تا می کند، هم انشای تملیک و هم، وجدان شما که خب این طور است، شما وقتی می گویید کتاب را فروختم، خوب دقت بکنید چون مرحوم نائینی و عده ای از بزرگان در این ها گیر کردند که این را چکارش بکنیم؟ این در حقیقت با شکل دادن ابراز می کند آن تراضی را، تراضی در دو چیز بود، من که می گویم بعتُ الکتاب بمائة تومان در واقع انشای دو کار کردم، یکی انشای تملیک کتاب برای شما و یکی این که صد تومان شما ملک من باشد

پرسش: همان مساومه بیع می شود

 آیت الله مددی: نه این مساومه نیست، مساومه اولش بود. روشن شد چی شد؟

و لذا عرض کردیم چون این رضایت به دو تا تملیک و تملک است فقط یک سیره عقلا جاری شده، منی که تملیک می کنم در مقابل تملک به من بائع می گویند، شما چکار می کنید؟ شما تملک می کنید در مقابل تملیک یعنی مشتری می گوید کتاب را قبول کردم تملک، در مقابل صد تومان خودم که به شما بدهم پس بائع تملیک و تملک است، مشتری تملک و تملیک است، فرقشان این است.

پرسش: جدا هم هستند دیگه، یعنی بائع کار خودش را می کند و آن هم کار خودش را می کند.

آیت الله مددی: بعد از این شکل که داده شد چی می شود؟ نقل و انتقال می شود، لذا آمدند در تعریف بیع گاهی گفتند نقل و انتقال، گاهی گفتند ایجاب و قبول، این سرّش این است، البته این در عرف این طور هست، ما این را قبول کردیم، الان در دنیای امروز به خاطر کثرت معاملات گاهگاهی به همان تراضی اکتفا می کنند، خود این سنهوری هم گفت، گفت عقود بیشتر رو به سوی رضائی شدن است نه به صورت شکلی، با رضائی شدن این عقد شکل است، پس این که ایشان گیر کردند که فعل تو ایجاب است، قبول که فعل تو نیست، کلمه ایجاب را چرا آوردند؟ فعل تو تملیک است و تملک، این قرارداد بسته شد قبلا، نه قرارداد، اتفاق شد، قرارداد نشد، این را وقتی می خواهد به صورت، چرا؟ چون عرض کردیم تدریجا بشر به این صورت رسید که کاری بکند با همان قرارداد نقل و انتقال بیاید، چون در قوانین قدیم و در تمدن های قدیم، در زمان های قدیم نقل و انتقال با قبض می آمد، برنج را می داد گردو می گرفت، با قبض می آمد، این برای این که این راحت تر بشود با عقد آمد، پس مساومه شد، بعد عقد شد، با عقد هم نقل و انتقال شد، این به نظر من خیلی واضح است، چطور شده مرحوم نائینی توجه نکردند؟ کلمه ایجاب و قبول برای ایشان مشکل درست کرد، پس تملیکٌ پس ایجاب انشاء تملیک عین است در مقابل تملک عوض

 و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین