خارج فقه (جلسه8) شنبه 1396/11/07
اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین
اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین
عرض شد که در این جا دیگه تقریبا مجبور شدیم یک مقدار عبارات مرحوم نائینی را از تقریر ایشان از این جلدی که دست من هست جلد 1 صفحه 35 که حالا دیگه جلد های چاپ های دیگه. به هر حال مرحوم نائینی بیشتر ذوق مبارکشان به این است که بیع را تبدیل یا مبادله ببینند، تملیک نه، دیروز یک مقدار از مطالب ایشان را خواندیم، حالا بقیه عبارت، بعد ایشان می فرمایند که، یک مقدار از مطالب دیروز ایشان را هم تکرار می کنیم چون آخر وقت بود
و حاصله أن فی عالم الاعتبار کلٌ من صاحب الطعام و صاحب الدراهم واجدٌ لاضافة
واجد یک اضافه ای است، حالا نمی فهمم ایشان هم جده را آورده و هم اضافه، مرادشان چیست؟
و احد طرفی الاضافة قائمٌ بالمالک و طرفه الآخر بالمملوک
بسیار خب
و التبدیل عبارة عن حل الاضافة القائمة بالطعام و جعلها قائمة بالدراهم
عرض کردیم از عباراتی که از کتاب سنهوری آوردیم این در روم قدیم این بود و لذا بیع را انتقال حیازت، مثلا کتاب در اختیار من است من منتقل می کنم در اختیار تو، حالا چطور شده مرحوم نائینی بدون این که آن مطالب را خوانده باشد ذهنشان به آن جا رفته چه عرض کنم!
و هذا الحل
این که باز می کند
من آثار واجدیة الاضافة، عادتا جده را یکی حساب می کنند و اضافه را یکی
لا أن الاضافة بتمامها تتبدل باضافة الاخری فإن الاضافة عبارة عن السلطنة علی المال
چون ایشان اشکالش این بود که الناس مسلطون علی اموالهم بر اموالشان سلطنت دارند، بر سلطنت سلطنت ندارند، اشکال ایشان بود، سلطنت هم یعنی ملک، بر سلطنت ندارند.
و إذا کان التبدیل واقعا بین السلطنتین فیتوقف
جای واو این جا نیست
یتوقف صحته علی أن یکون ذو السلطنة له السلطنة علی السطنة و هکذا
این اشکالی که هست، البته خیلی مشکل ندارد که انسان مسلط بر مالش باشد و بر خود آن سلطنت هم سلطنت داشته باشد، هیچ مشکلی ندارد.
و علی هذا فالحق هو أن البیع مبادلة مال بمال
ایشان ظاهرا هر دو را یکی گرفته
أو تبدیل مال بمال و لیس عبارة عن تملیک العین بعوض
خب خلاف عرف است، فکر نمی کنم مطلب ایشان، مگر تحلیل بشود یعنی بگوییم این چه که در ذهن عرف است واقعش آن است یا همان حرف روم قدیم، بگوییم ارتکاز اولیه مال مثلا چند هزار سال قبل این طور بوده و إلا این وجدانی ماست، وقتی می رویم یک چیزی را می خریم تملیک و تملک است، صحبت ملک است
إلا أن یکون مقصود من هذه العبارة التعریف باللازم
چون ایشان به وجدانش که برگردد ملک است، حالا می شود گفت گیر کردند تبدیل آوردند و إلا وجدانا که تملیک است، شما می روید یک نان می گیرید هزار تومان می گذارید قطعا مرادتان تملک نان است و تملیک پول به آن طرف است.
به هر حال من چون یکمی گفتم عبارت ایشان خوانده بشود محل اشکال.
فإن لازم تبدیل العین تحقق الملکیة للمشتری
این لازم بودن یا نبودن، عین بودن به ارتکازات عرفی است، انسان به ارتکازات عرفیش بر می گردد، ببیند واقعا نظرش تبدیل اضافه بوده، مثل همین عبارتی که ما از سنهوری نقل کردیم، واقعا آن طور است یا نه واقعش تملیک است؟
پرسش: فرق بین با ارث را گذاشتند این باعث شده؟
آیت الله مددی: بله این هم باعث شده
و حاصل الکلام أن الملکیة عبارة، دیگه حالا ایشان، یکمی عبارت را می خوانیم، اضافة حاصلة بین المالک و المملوک و هی عبارة اخری عن الجدة
عرض کردم متعارف چون در اعراض یکی جده بود یا ملک بود متعارف این خیال می کردند که آن جده ای که در آن جا گفتند با ملک که در قانون و فقه گفتند یکی است لکن عرض کردم عده ایشان گفتند نه جده نیست و اضافه هست، از مقوله اضافه است، نمی دانم حالا نائینی چرا جمع بین هر دو کرده این را ما هم نفهمیدیم.
علی ای حال عبارة اخری عن الجدة، مگر مرادش از اضافه معنای لغوی باشد، معنای اصطلاحی نباشد.
غایة الامر أن الجدة الحقیقیة و الواجدیة الواقعیة مخصوصة بمن له ملک السموات و الارض
تصویر جده حقیقی یا حقیقة الجدة برای حضرت حق سبحانه و تعالی قابل خطور هم نیست چه برسد به قابل تصور، اعراض اصلا به حقیقتش هم قابل خطور نیست
فإنه هو الذی یقدر علی الایجاد و الاعدام فهو الواجد الحقیقی
این مراد جده نیست، به هر حال نمی دانم ایشان چی فرمودند. به هر حال یکی دو سطر از این مطالب فرمودند که بهتر این است که نخوانیم.
اصولا کرارا عرض کردیم در حوزه نجف که خواندن فلسفه حرام بود اصطلاحات فلسفی به کار بردن خیلی مشکل است، آدم بیاید بحث فلسفی را با شاگردانش مطرح بکند در حوزه ای که خواندنش حرام است، حالا به هر حال دیگه! بعد دیگه ایشان، چون خیلی خوشم از اعتراض این طوری نمی آید.
بعد فرمودند و اما الجدة الاعتباریة بعد از چند سطری فهی اضعف من المرتبتین السابقتین
یکی حقیقیه گرفتند و یکی هم مقولیه به اصطلاح آقایان
فهی اضعف رتبة و انزل درجة و لکن لها نحو تحقق فی عالم الاعتبار و تکون منشا للآثار
عرض کردم متعارفشان جده بود، بعضی ها گفتند نه مقوله جده نیست، اضافه است، مرحوم آقا شیخ محمد حسین احتمال داد کیف باشد، البته خودش گفت کیف اضعف است
و بها یتبدل الاموال و اما هی بنفسها
این جده به قول ایشان لیس قابلة للتبدیل ابتدائا
این اشکال ایشان این است که لأنه لیس للمالک ملکیة علی الملکیة، همان اشکال الناس مسلطون علی اموالهم، خب از ایشان تعجب است که الناس مسلطون روایت نیست، که حالا ایشان می خواهد
پرسش: تسلسل لازم می آید
آیت الله مددی: گفت که دثومة کل شیء بالدهن و دثومة الدهن بنفسها، چه مشکل دارد؟ اعتبار است، من سلطنت دارم، ملک دارم، ملک من است، این مهم است قانون این را در وعای اعتبار قبول بکند، چه مشکلی دارد؟
من غیر فرق بین باب البیع و غیره حتی فی مثل الهبة المجانیة
خب انصافا خلاف ارتکازات ماست در هبه، هبه مجانیه که نفهمیدیم، شاید مرادشان هبه در مقابل معوضه، همان هبه که می گفتند کافی بود، حتی فی الهبة المجانیة چون خود هبه یعنی مجانی
فإن الواحد لا یملّک المتهب ابتدائا
خب این که خلاف وجدان ما است، این کتاب را بهش هدیه می دهیم و ملکش می کنیم، ایشان می گوید نه تبدیل اضافه می کنیم، همان حرفی که سنهوری از قانون روم باستان نقل کرد، تعجب هم می کنم چطور ایشان این مطلب را و خود سنهوری هم قبول کرده که الان تملیک است دیگه، انتقال است یعنی این را به عنوان یک تفکر ماقبل تاریخ به قول ما، ماقبل اسلام مطرح کرده، به عنوان ماقبل تاریخ که تبدل اضافه است و إلا حقیقتش انتقال است
پرسش: یعنی مدلول تطابقیش است؟
آیت الله مددی: بله، تابع من و اراده من است
پرسش: لازمه اش این است
آیت الله مددی: چرا خودش ملک است دیگه، چه لازمی دارد؟ این کتاب ملک من است می خواهم به شما بدهم، این چه مشکلی دارد؟
پرسش: وقتی که به من می دهید من وقتی مالکش می شوم
آیت الله مددی: می گویم لازمه چرا لازمه بگیریم؟ چه نکته ای دارد؟ چون اعتبار خودش مثل مساق کلام که عرض کردیم این مساق بر آن، مسوق بر این چیست، خود اعتبار و اراده را آدم می تواند حساب بکند، آیا شما می آئید در اعتبار می گویید کتاب در اختیار من بود حالا کتاب در اختیار شما، چون در اختیار شما شد پس مالک می شوید، این که خلاف ظاهر است خب، این که وجدانا خلاف ظاهر است و لذا من تعجب می کنم از مرحوم نائینی، حالا این اشکال را بعد به ایشان خواهیم گفت، اگر این باشد باید مرحوم نائینی قبول بکند که جزء عقود عینی است، یعنی ایشان باید قبول بکند که بیع و نقل و انتقال با قبض است، باید این طور قبول بکند دیگه، اگر بنا شد تبدیل، طبیعتِ آن مبنا این است، روشن بشود، اگر طبیعت مبنا این است من به شما هبه می دهم یعنی در اختیار شما، وقتی در اختیار شما شد شما مالک می شوید، این جور
پس معلوم می شود هبه بدون قبض نمی شود، بیع هم اگر گفت آن هم بدون قبض نمی شود، اصلا تعجب است، خب معنایش این است که عقد مملک نباشد حال آن که عقد مسلما مملک است، تامل فرمودید؟ اگر این معنا را که ایشان گفته و لذا عرض کردیم سنهوری هم نقل کرده که در روم باستان خرید و فروش حساب می کردند نه خریدِ تنها، و این به قبض و اقباض بود، راست است و این مبنای ایشان، تعجب است، چون من عین عبارت را می خوانم، ایشان اصلا تفطن نفرمودند که طبق مبنای ایشان باید بگوییم عقد مملک نیست، باید این طور بگوییم دیگه
پرسش: احتمال هم هست که اضافی بدانیم
آیت الله مددی: خب حل اضافه، می دانم حل اضافه که به لفظ نمی شود که، اعتبار کرد، بالاخره باید حل اضافه یک عینیتی پیدا بکند. این حل اضافه یعنی چی؟ یعنی من با این اعتبار ندارم، این اضافه را به شما دادم.
پرسش: مبهم 10:14
آیت الله مددی: آهان به سلطنت او، خیلی خب این باید محقق بشود، در صورتی که ظاهرش این است که خود عقد مملک است، حل اضافه نمی کند که
پرسش: این اضافه اعتباری است یا ماهوی است؟
آیت الله مددی: ایشان اضافه را اعتباری گرفته
می گم ایشان یک مشکلی دارد، این تعبیر جده را هم بکار برده، اضافه را هم بکار برده، حالا ما که عقلمان این جوری می رسد که اضافه غیر از جده است و قائلش هم مختلف است، یکی نیستند، اما ایشان ظاهرا هر دو را بکار برده، یک مشکلی درست کرده.
فإن الواحد لا یملک المتهب ابتدائا بل
در مثل هبه می شود قبول کرد، چرا؟ چون هبه جز عقود عینی است، بدون قبض محقق نمی شود و لذا حتی اگر گفت وهبتُک، معلوم نیست محقق بشود، گفته شده محقق می شود، صحتش با یعنی لزومش با قبض است. علی ای حال تازه لزوم هم نه، به اصطلاح تحقق عقدش با قبض است، آن صحتش به اصطلاح
فإذا اعطاه ایاه ینخلع عنه الاضافة
اگر داد آن وقت این اضافه من از بین می رود، خب پس باید بگوییم بیع هم عقد عینی است یعنی توش باید قبض باشد و خیلی تعجب است، من نمی فهمم ایشان قدس الله سرّه این مطالب را چجور فرمودند
ینخلع عنه الاضافة و یُلبسها الآخر
این اضافه را به یکی دیگه می دهد
فهو یصیر واجدا و لا مانع من تعریف البیع بأنه تملیک عین بعین بعوض و عن الهبة بأنها تملیک مجانی إذا کان المقصود منه
اگر مراد تبدیل مال باشد یا اعطای مال باشد، اگر اعطا باشد که قبض می شود که، کار را که مشکل می کند
فإن مقصودنا أنما هو الواقع خارجا و الثابت فی عالم الاعتبار هو أن صاحب المال له إضافة و جدة
خیلی تعجب است، حالا می گویم مگر هر دو را به معنای لغوی بکار برده و إلا دو مقوله مختلف اند
له اضافة و جدة کان المال فی شرق العالم و المملوک فی غربه أو کان تحت یده
چرا احتیاج به اضافه دارد خب بگوییم اعتبار است، این حرف ها چیست؟ نه جده، نه اضافه، هیچ کدام، وقتی اعتبار شد لازم نیست در اعتبار پیشش باشد.
و به لحاظ مالکیته لهذه الاضافة
این اضافه را مالک است
مسلطٌ علی تبدیل ماله یعنی مسلط است که این اضافه را عوض بکند، خب اگر بخواهد اضافه را عوض بکند قاعدتا باید دست طرف قرار بگیرد که اضافه پیش او بیاید.
و هکذا لو کان ذا حق ایضا فله اسقاط حقه
در مسئله حق این را یک توضیحی بدهم که آیا در بیع اسقاط حق هم جزء بیع است یا نه؟ این فعلا برای بعد باشد، چون توضیح ندادیم.
أو تبدیله بأمر آخر من جهة سلطنته علیه لا تبدیل نفس السلطنة
چرا تبدیل نفس سلطنت؟ تبدیل هم نیست، به معنای انتقال سلطنت، نقل سلطنت باشد.
فعلی هذا بین تعریف مصباح بأن البیع مبادلة مال بمال
البته عرض کردم مصباح می گوید اصل البیع، مصباح عبارتش این بود یعنی می خواهد معنای لغوی و عرف عام بیع چون بعد می گوید و لما یقال بطل البیع یعنی عقد، ایشان این جور می گوید، به نظرم این بعد از پنج شش سطر دارد که و لما یقال بطل البیع مرادش این را در مقابل اصل بگیرد یعنی من بنده سراپا تقصیر این جور فهمیدم که البته یک چیزی در تقدیر است، شاید در ذهنش این بوده که بگوید این معنای پیش فقهاست و آن معنای عرف عام است، این عرف خاص است و آن عرف عام است.
بین این تعریف و سائر التعاریف تفاوتٌ معنوی
یک تفاوت معنوی است، عرض کردیم مراد ایشان از تفاوت معنوی، عرض کردیم مبانی مختلف در تعریف بیع است، اگر مراد ایشان از تفاوت معنوی این است درست است، مثلا معامله پایاپا که دو جنس و دو کالا با هم است این اصلا بیع است یا نه؟ در عده ای حتی از قوانین بشری، حتی خود سنهوری معتقد است که این بیع نیست، بیع باید نقد باشد، پول باشد، این دو مبناست، خوب دقت بکنید! دو مبنای فکری است مثلا اگر اسقاط حق بود من از آقا پولی می خواهم بهش بفروشم، ذمه اش، این آیا بیع است یا بیع نیست؟ من حق خیار داشتم، می گویم از حقم می گذرم این قدر پول می گیرم، این بیع است یا بیع نیست؟ انتقال حق، اسقاط حق بیع است یا نه؟ پس یک بحث دیگری که هست این است که آن که چی بیع است و چی بیع نیست این خودش محل کلام است، این تفاوت معنوی نیست، دو تا مبناست
بعد ایشان فرمودند:
و لکن جمیع هذه التعاریف لیس مطردا أو منعکسا، حالا لیس باید مونث باشد. این دیگه بین علمای ما این مذکر و مونث خیلی حساب ندارد!
سیما تعریف المصباح
این تعریف مصباح خیلی تسامح دارد
فإن شأن اللغویین هو التسامح
اولا ایشان لغوی نیست، ظاهرا تصور نفرمودند خیال کردند مصباح یکی از کتب لغت است، عرض کردم مصباح عادتا شرح مثل کتاب هایی داریم فرهنگ مصطلحات فقه، این جوری است چون شرح رافعی است، اصلا شرح کتاب فقهی است، این که ایشان می گوید کما هو شأن اللغوین ظاهرا مرحوم نائینی مطلع نبودند که مصباح لغوی نیست، البته این جا را ایشان لغوی معنا کرده، قبول دارم اما مصباح لغوی نیست یعنی مصباح آمده گفته در اصل لغت به این معناست لکن بطل البیع که می گویند مراد این مبادله نیست، بطل البیع یعنی عقد باطل است.
فإن شأن اللغویین هو التسامح فی بیان حقیقة معنی الشیء
حالا چه عرض کنم از این تسامحی که ایشان
فالاشکال علیه بأن البیع تبدیلٌ لا مبادلةٌ و أن المبادلة تسقط فی غیر البیع ایضا أنما یتوجه لو کان بصدد بیان حد الشیء
اصلا امور اعتباری حد ندارند، ذاتی و عرضی ندارند
و بما عرفت من أن هذه التعاریف تقریبیة
باز بهتر شد از این که بگوید شرح اسمی است، یا لفظی، باز خوب است که الحمدلله نوشتند تقریبیٌ که خیلی اشکال وارد نیست، عرض کردم این ها نه تقریبی هستند و نه شرح اسمی هستند، نه لفظی هستند، نه حدند، نه رسم اند، این دیدگاهی است که این فقیه یا مقنن در تعریف این مصطلحات دارد، این تعریف ها خلاصه آن دیدگاه است که آیا کالا به کالا بیع است یا بیع نیست؟ هم در علمای قانون حتی عرض کردم چون دیگه نخواندم چون خیلی حال خواندن نداریم، ایشان یک لیستی داده هفت هشت ده تا از کشور های اروپایی و غیر اروپایی که در باب بیع گفتند باید نقد باشد، پول باشد، باز چند تا کشور دیگه را اسم بردند که ننوشتند باید نقد باشد، غرض این یک چیز مختلفی است، این را بهش نمی گویند تقریبی، این مبناست، زیربناست، این که شیخ می فرماید إنشاء تملیک عین بمال، کلمه مال را به کار برد این یک زیربناست که لازم نیست در باب بیع حتما نقد باشد، غیر نقد هم بیع است، مال غیر نقد را هم می گیرد.
پرسش: در ذهن نائینی هست که بیع یک چیزی هست که ..
آیت الله مددی: آهان، ایشان ظاهرا خیال کردند یک چیز واحدی است ما دنبال آنیم، مثل انسان، حقیقت انسان را بشناسیم، من فکر می کنم ایشان ملتفت نیستند که اصلا خود علما، همین تبدیلی که ایشان اصرار دارد این در روم باستان بوده، خود ایشان ملتفت نیستند، چون نخواندند، و لذا گفت حیازت را تبدیل می کند، این زیر تصرف من بود انداختم به زیر اختیار شما، این را خواندیم، اصلا بعضی از یونانی ها بیع نمی گفتند، بیع و شراء می گفتند، بیع تنها نمی گفتند، بعد ها عده ای فقط شراء می گفتند، ایشان می گوید از نظر قانونی روی بیع تاکید کنیم بهتر است تا شراء، پس بیع یکی شد، شراء یکی شد، بیع و شراء یکی شد، این ها تصور مرحوم نائینی این است که بیع یکی است، آن آقا یک چیز گفته و آن آقا یک چیز گفته و تفاوتش هم معنوی است، نه این نیست، این که این تعاریف تقریبی است یا شرح اسمی است یا لفظی است یا به قول ایشان حدی است یا نیست، اصلا تصور حد در این جا معنا ندارد، و لذا من گفتم عبارت ایشان را می خوانم همیشه بنا نیست فیمابعد عبارت ایشان، چون این جا اول تعریف است یکی یکی عبارت ایشان را می خوانیم که دست بگذاریم که کجا محل اشکال است.
پرسش: استاد یعنی در حوزه های مختلف، حقیقت مختلف داشته؟
آیت الله مددی: خود مقنن مختلف بوده، بله خب خود مقنن ها مختلف اند، آثار بیع را برای بیع کالا به کالا بار نکردند، من باب مثال می خواهم عرض بکنم، مثلا فرض کنید صاحب الحیوان بالخیار را زدند به مشتری، من باب مثال، حالا اگر دو تا حیوان را با هم تبدیل کردند می گویند یکیشان خیار دارد، آن یکی دیگه ندارد، این ها می خواستند فرق بگذارند، مطالب این طور نبوده که لفظ ساده باشد
پرسش: در موضوعات عرفی که شارع تعریف خاصی ندارد و به عرف احاله کرده
آیت الله مددی: این بحث دیگری است که اصولا ما همیشه در فقه این را داریم، لفظ آب به این واضحی، یک جایی شک می کنیم آب هست یا نه لذا فقها رسمشان این است که تا شک پیدا شد قاعده کلی، اول امارات یا اصول لفظی را بهش مراجعه می کنند، اگر منتهی تمام نشد به اصول عملی، اصول عملی هم همان ترتیبی که امروز در درس عرض کردیم، به آن ترتیب معین
نعم من کان بصدد بیان حقیقة البیع فینبغی
این جا باز هم فاء زیادی است
ینبغی تعریفه بما یکون جامعا و مانعا و لا یهمنا
این نه لا یهمّنا، اصلا این معنا ندارد
و لا یهمّنا ما ذُکر فی تعاریف القوم و ما یرد علیها و لعله سیجیء اجماله بعد
معلوم شد که این نحوه ای که ایشان متاسفانه ورود در بحث فرمودند این نحوه قابل اعتماد نیست.
بعد که ایشان فرمودند الامر الاول إن مقتضی ما ذکرنا فی حقیقة المعاوضة أن البیع و نحوه من مقولة المعنی لا بمعنی أنه من الکلام النفسی الذی توهمه بعض المحشین.
نوشته چه کسی است؟
یکی از حضار: این جا در حاشیه نوشته ابوالقاسم جیلانی
آیت الله مددی: من نمی دانستم چه کسی این را نوشته
تبعا لاستاده
خب این ها حرف هایی است که ..
بل بمعنی أن المُنشا باللفظ هو البیع لا قول بعتُ
عرض کردیم این مطلب نائینی که عقود دارای یک مُنشا اند این مطلب سابقا از نائینی خواندیم، عقود دارای یک مُنشا اند، دو الفاظ مناسب با آن مُنشا هم باید بیاید، این مطلب درست است، این در باب قرارداد ها کلا درست است، مطلبی است بسیار صحیح مثلا در باب بیع مُنشا چیست؟ تملیک عین، مثلا إلی آخره، لفظی هم که می آید باید مناسب با این مُنشا باشد، در باب نکاح مُنشا چیست؟ علقه زوجیت، لفظی هم که می آید باید مناسب با این مُنشا باشد، پس اگر گفت زوجتک نفسی این درست است، اگر گفت بعتُک نفسی نمی شود، بعتُ مناسب با علقه زوجیت نیست، زوجت، اگر گفت ما با هم در یک ساختمان زندگی بکنیم این مناسب با علقه زوجیت نیست، زندگی کردن در یک ساختمان غیر از علقه زوجیت است.
این مطلب نائینی قدس الله سرّه بسیار مطلب دقیق و لطیفی است که در باب عقود این العقود تابعة للقصود هم مراد جدیش همین است پس در باب عقود هر عقدی الان هم می خواهید انجام بدهید در درجه مُنشا آن عقد را ملاحظه بکنید، در درجه دوم مبرز هم باید ملاحظه بکنید، حالا البته در زمان ما بیشتر مبرز کتابتی شده، می نویسند اما در خود شریعت مقدسه بیشتر ابراز با لفظ است، طبعا لفظ به لحاظ ابراز به جهات مختلفه برایش مقدم است، گاهی هم ابراز با فعل است که معاطات می گویند پس بنابراین این مطلبی که ایشان می فرمایند
پرسش: مبهم 22:52
آیت الله مددی: هیچی، یعنی چیزی است، اصلا حرف بیهوده ای است
بل إن المُنشا باللفظ هو البیع و لا المجموع المرکب من بعت اشتریت الذی یسمی عقدا
این درست نیست نه، مجموع مرکب اراده شده، حالا من توضیح می دهم، چون ایشان خوانده می خواهم عبارت ایشان را بخوانم بعد در نهایت توضیح هم می دهم
و بعبارة اخری البیع هو تبدیل العین بالمال
این تبدیل را عرض کردم بیع را گاهی آن حالت جامع مابینهما نگاه می کنیم و گاهی هم به صورت فعل یک طرف که می فروشد، ایشان فعلا از طرف فروش نگاه می کند
هو تبدیل العین بالمال أو تملیکها
معلوم می شود معلوم نائینی این قدر اصرار دارد تبدیل، گاهی می بیند با ارتکازش نمی سازد و تملیک نزدیک تر است که می گوید تبدیل أو تملیک، معلوم می شود هنوز در ارتکازش گیر دارد، ای کاش این گیر را برطرف می کرد از همان طرف می گفت تملیک که خیالش راحت تر بود
تبدیل العین بالمال
ان شا الله عرض خواهد شد که انصافش ما باشیم و ارتکازات عرفیمان همان کسانی که قوانینی که می گویند در بیع باید نقد باشد، پول باشد این به نظرم قوی تر است
لذا از این جا هم با شکل، من می خواهم یواش یواش مبنای خودمان را هم توضیح بدهیم، مال مطلقا روشن نیست، باید مسئله نقد باشد کما این که یک اشکال دیگری چون این اشکال بعد هم خواهد آمد من توضیحاتش را عرض کنم چون اشکال شیخ را هم می خواهم بررسی بکنیم انشاء تملیک عین بالمال، شیخ این جور تفسیر کرد، تفسیر شیخ این است، به نظر ما غیر از آن اشکالی که دیروز عرض کردیم خوب بود در تعبیر ایشان اولا به جای مال، کلمه عوض را بکار می برد که معلوم می شود این مال به عنوان عوض آن عین است نه مطلقا، با هبه معوضه اشتباه، این عنوان عوض دارد.
ثانیا نقدی، چون نظر ما که باید نقد، الان مرحوم شیخ
و ثالثا که به نظر ما از همه اش مهم تر انشاء تملیک عین بتملک مال، بتملک ثمن نقدی، بتملک عوض
در کتاب سنهوری ثمن آورده، ثمنم نقدی، آن هم به نظر من اشکال دارد، به جای مال و به جای ثمن بهتر بود عوض گفته بشود تا معلوم بشود این در مقابل آن است، این ها به هم ربط دارند، خوب دقت بکنید چون ما می خواهیم قرارداد را درست بکنیم، نکته روشن شد؟ و چون می خواهیم بگوییم عقد مملک است این عقد واحد هم بتواند تملیک بکند و هم تملک بکند، این را از الان بگویم چون اشکال ما به نظر ما در کلام شیخ هم این است، ایشان فرمود انشاء عین، انشاء تملیک عین بمال، من به ذهنم می آید دو سه تا نکته باید اضافه بشود:
یک: فی مقابل، کلمه مقابل بیاید نه باء، باء کافی نیست به تنهایی، در مقابل تملک عوض، عوض بیاید که معلوم بشود این با آن رابطه دارد، جدا نیستند
پرسش: چرا باء، عوض را نمی رساند؟
آیت الله مددی: باء برای مقابله هست، این که این در مقابل آن شده یعنی ارتباط با او دارد یعنی به عبارة اخری به نظر ما با معنای اسمی بیاورند واضح تر است تا معنای حرفی اکتفا بکنند چون معنای حرفی اجمال دارد، اندکاکی است و اجمال دارد، فی مقابل، نه مال، تملک مال، دقت بکنید! یعنی یک تملیک می کند که مالِ طرف مقابل را تملک بکند، که این عقد مملک بشود، یعنی هم این مالک بشود و هم آن، نه انشاء تملیک عین بمال یا به قول ایشان تبدیل، تبدیل که هیچی، کنار بزن، آن که اصلا تصور نمی شود، انشاء تملیک عین، آن وقت این شرح می خواهد که آیا حق باشد یا ذمه باشد، می شود یا نمی شود؟ عمل حر باشد، این شرحش را برای بعد گذاشتیم، حالا بگوییم مبنای ما بر این است که باید عین باشد، عمل حر نمی شود، حق نمی شود، تملیک عین، البته در کتاب سنهوری گفته أن یلتزم بانتقال عین، التزام نمی خواهد، خودش تملیک است، التزام خاصی ندارد، التزام با همان انشاء است
فی مقابل تملک عوض نه مال مطلقا، این مال به عنوان، اولا تملیک در قبال تملک، تا بتوانیم ببینیم این عقد هر دو کار را می کند، هم تملیک می کند و هم تملک می کند، یعنی وقتی پول را می گذارد به عنوان این که مثلا فروختم این نان را به هزار تومان، این دو کار می کند، در وعای اعتبار، در وعای انشاء، یک: نان را ملک طرف مقابل می کند، دو: در مقابل، در مقابل آن نان هزار تومان را تملک می کند و لذا به ذهن من می آید که تملیک عین بمال کافی نیست، تبدیل عین بمال کافی نیست، اولا معنای اسمی بیاوریم که صریح باشد چون باید صراحت باشد، اگر بخواهیم معنای صریح بیاوریم فی مقابل تملک عوض، اسمش هم عوض بگذاریم، مال مطلق نیاوریم، تمام این ها به خاطر این است که بگوییم این اسمش قرارداد است، این دو تا با هم رابطه دارند، خوب دقت بکنید! این دو تا با هم رابطه دارند، این قرارداد است و با هم رابطه دارند و باز هم این نکته را بگوییم که این عقد می تواند خودش مملک باشد، نیاز به قبض و اقباض ندارد، همان بحثی که إلی الان تکرار کردیم. فقط یک اشکال که عرض کردیم که اشکال کردند که این معنایی که شیخ گفته این قابل انشاء نیست، نمی شود انشاء تملیک را انشاء بکند، عرض کردیم مگر همان جواب که انشاء، گفت ارادیة کل فعل بالارادة و ارادیة الارادة بنفسها، یک روایتی هم هست إن الله خلق الاشیاء بالمشیة و خلق المشیة بنفسها، علی ای حال بیاییم بگوییم نه این جا مرادش انشاء است لکن انشائیت انشاء به خودش است، آن وقت اگر بخواهیم از این اشکال هم یکمی رفع ید بکنیم که راحت تر بشویم به نظر من شاید عبارت جامع ترش این باشد که البیع تملیک عین انشائا، این جا انشائا باشد که مشکل حل بشود، البع تملیک عین انشائا فی مقابل تملک عوض نقدی، این نقدی چون می خواهیم بگوییم مال مطلقا معتبر نیست، حتما باید پول باشد، این جا دیگه اختلاف مبناست، به ذهن ما می آید که تعریفی که بهتر از این تعریف مرحوم نائینی و مرحوم شیخ و این ها شده به ذهن ما این تعریف سالم تر است و بیشتر هم مطابق است و آن نکاتی را، عرض کردم اول نکات باید واضح باشد بعد تعریف را، الان با این چند روزی که شرح دادیم به نظر من دیگه اطراف بحث کاملا واضح شد، تملیک عین انشائا، فی مقابل تملک عوض، این کلمه ها را هی انتخاب کردیم که آن قرارداد و روح قرارداد و تاثیر عقد در این ملک و انتقال، در این ملک و تملک، فی مقابل تملک عوض، این عوض هم که گفتیم مال نگفتیم، در سنهوری ثمنٍ دارد، ثمنٍ نقدی، ثمن هم نگفتیم، روشن شد؟ چون هی تمام همت ما این است که این دو تا را به هم ربط بدهیم، این عوض آن پول است، این جدای از او نیست، این عوض آن است، البته ثمن هم شاید به نظر عرفی عوض باشد، حالا ما تصریح بهتری آوردیم
فی مقابل عوض نقدی، این کلمه نقدی چون با آقایان اختلاف است یعنی بیع پایا پا یا کالا به کالا خارج می شود، حقیقت بیع و حقیقت فروش این است
پرسش: در سلف چگونه است؟
آیت الله مددی: در سلف بگوییم یا ملحق به بیع است یا معاملات خاصی است، مشکل ندارد.
بعبارة اخری به ایشان برگردیم:
هو تبدیل العین بالمال أو تملیکها به، غایة الامر تحقق هذا المعنی خارجا موقوفٌ علی قبول المشتری، مرحوم میرزا یک اشکالش این بود که الناس مسلطون علی اموالهم سلطنت بر سلطنت ندارد، این که گذشت، لذا تملیک نمی شود و تبدیل، مشکل دومی که مرحوم میرزا دارد که بیع شغل یک نفر است یعنی اعتبار از یک نفر است، اگر اعتبار از یک نفر شد قبول داخل در حقیقت بیع نیست، لذا ایشان متحیر است چجوری این مطلب را جمعش بکند، از یک طرف این فروش یا بیع کار یک نفر است، از یک طرف عرفا نمی گویند فلانی فروخت مگر این که قبول هم باشد، مرکب از ایجاب و قبول است، این را چجوری جمعش بکند؟ این خلاصه بحث که حالا ببینیم مرحوم نائینی چجوری جمع کردند
غایة الامر تحقق هذا المعنی خارجا موقوفٌ علی قبول
نه این که در حقیقت بیع، طبق تفسیر ما در حقیقت بیع اخذ شده بود، طبق تفسیر ایشان، ایشان می خواهد بگوید نه آقا این خارجا محقق است، عرض کردیم بعضی از آقایان هم با همین اشکال که روبرو شدند گفتند نه آقا بیع دائما توش فضولی است، نسبت به تملیک اصیل است، نسبت به تملک فضولی است، مرحوم نائینی هم از این راه وارد شدند.
موقوفٌ علی قبول المشتری و إن شئت قلت
معلوم شد چند سطری مرحوم نائینی چکار می کنند
و إن شئت قلت البیع هو التملیک، المتعقب بالقبول لکن الظاهر أن عنوان تعقب لیس جزئا من مدلول البیع بل البیع هو نفس التملیک
معلوم شد اشکال سر چیست؟ بیع را و فعل یک طرف گرفته، گیر کردند، از آن طرف هم ایشان می دانند عرفا بیع عبارت از این است که ایجاب و قبول باشد، عرفا این طور است دیگه، اگر بگوید خانه ام را فروختم این به این نیست که به طرف بگویند فروختم فلان قبول نکرده، خب اگر قبول نکرده که نمی گویند فروختم، اگر کسی گفت خانه ام را فروختم یعنی نقل و انتقال شده، من به طرف گفتم فروختم به این قدر، آن هم هنوز قبول نکرده، من بیایم به شما بگویم خانه ام را فروختم، می گویند هنوز که نفروختی، خب تو گفتی، او که هنوز قبول نکرده.
پرسش: به نحو شرط متاخر ایشان در ( مبهم 33:25) این تعقب را درست می کند
آیت الله مددی: ایشان می گوید تعقب نیست نه، ایشان می گوید حتی تعقب هم نیست
لیس جزئا من مدلوله بل البیع هو نفس التملیک
پرسش: البیع هو التملیک المتعقب بالقبول،
آیت الله مددی: بعد می گوید و لکن الظاهر
أن عنوان تعقب لیس جزئا من مدلول البیع، بل البیع هو نفس التملیک بالعوض فی ظرف حصول القبول فکون البیع هذا المعنی لا ینافی مع تبادر بیع الموثر و هو المتعقب بالقبول من قوله باع فلان داره، حالا ایشان می گوید بیع همان ایجاب است، خب این عرفیت ندارد که، یک کسی بگوید کتابم را فروختم، یعنی چی کتابت را فروختی؟ رفتم به زید گفتم کتاب را این قدر به تو دادم این قدر، خب زید قبول کرد؟ می گوید نه هنوز، این را که فروختن نمی گویند، حالا که او قبول نکرده چطور می گویی فروختن؟ بدون این که ایجاب موثر باشد چطور می گویی فروختن؟
فإن الظاهر من هذا الکلام وقوع عقد البیع و لا شبهة أن عقد البیع مرکبٌ من الایجاب
ببینید دقت بکنید ایشان هم در تبدیل گیر کرد، تملیک را تبدیل کرد، و هم در ایجاب و قبول گیر کرده، از آن ور می بیند در نظر عرف وقتی بیع می گویند یعنی ایجاب و قبول با هم، به قول ایشان ایجاب موثر، از آن ور ایشان می گوید بیع یعنی فروش، ربطی به قبول ندارد.
و لا شبهة أن عقد البیع مرکبٌ من الایجاب و القبول
خب خیلی عجیب است، اگر مرکب از ایجاب و قبول است خب بگوییم انشاء کرده این مرکب را، چه مشکلی دارد؟ من نمی فهمم، ایشان و لکن الذی هو من فعل البائع هو الایجاب لا المرکب، از آن طرف هم می گوید! معلوم شد؟ یعنی این ها روی تحلیل که رفتند تحلیلشان با صدق عرفی نمی سازد.
حالا من توضیحش را بعد عرض می کنم.
فإن القبول من فعل المشتری و بالجملة،
ببینید دو سه مرتبه هی می روند و می آیند، البیع هو فعل البائع لا المرکب من فعله و فعل المشتری، و فعله لا ینفک عن تحقق اسم المصدر منه
عنوان بیع و فروش نه به معنای فعل، به معنای اسم مصدری، نه به معنای مصدری
و إن لم یترتب علیه الاثر خارجا، اگر گفت کتاب را فروختم هنوز اثر بار نشده، لم یترتب
فهو مثل الکسر الذی لا ینفکّ عنه الانکسار
البته خود ایشان
و إن کان من جهة ترتب الاثر مثل الایجاب الذی لا یکون منشا للآثار إلا إذا صدر ممن له الاهلیة
یعنی کسی بخواهد ایجاب و وجوب، نسبت ایجاب و وجوب بود نه کسر و انکسار
و الذی یدلّ علی أن البیع من فعل البائع أنه لو وقع شرطا فی ضمن العقد
دلیل بر این مطلب، اگر نذر کرد گفت لله علیه که من کتاب را بفروشم یا مثلا شرط در ضمن عقد کرد، گفت من این بلندگو را می فروشم به شرطی که کتابم را بفروشم
أو نذره لو وقع شرطا فی ضمن العقد فمرجعه إلی اقدامه الی البیع
اگر نذر کرد کتاب را بفروشد معنای این نذر چیست؟ کی محقق می شود ؟ که اقدام بکند، مثلا بگوید بیایید این کتاب من را بخرید، ایشان می گوید به همین که گفت نذر محقق می شود، خیلی عجیب است، انصافا این مطلب این یدلّ ایشان بدتر از اصل مطلب است، اگر کسی نذر کرد کتاب من را بفروشم معنایش این است که در معرض فروش بگذارم، خب برای که بفروشم ایجاب و قبول بشود، اگر من به شما گفتم کتاب را فروختم شما نخریدید این شد نذر من وفاء می شود؟ این را ایشان مفروغ عنه گرفته، این را دلیل گرفته که بیع یعنی ایجاب فقط، این به نظر خود من خرابی این دلالتش از خود مدلول خرابیش بیشتر است، حالا آن ممکن است اما این که خیلی حرف عجیبی است، اولا نذر که تابع قصد است، این که خیلی حرف عجیبی است، شرط هم همین طور است، این ها التزامات شخصی اند
اگر قصدش این بود من کتاب را بفروشم بروم در خیابان، این شد بله، اگر قصدش به فهم عرفی است در فهم عرفی کتاب را بفروشد نقل و انتقال می شود، نه این که بخواهد در معرض بگذارد، من نفهمیدم.
فمرجعه إلی اقدامه علی البیع و جعل المبیع معرضا له
خیلی عجیب است، لا ایجاده ماهو منشا للآثار، خب معلوم است مراد از بیع وقتی گفت لله علی، یعنی واقعا منتقل بشود، کتاب از ملکش خارجش بشود.
و إلا یکون شرطا أو نذرا غیر مقدور
حالا بر فرض هم فرض کردیم اراده کردیم، این بحث اراده، چرا غیر مقدور؟ می رود با یک کسی قرارداد می بندد و کتاب را می فروشد، بله چون شرط کرده مجبور است زیر قیمت هم بیاید، بگوید چون نذر کردم که این را حتما بفروشم، قیمتش صد تومان است طرف هم خصوصا که فهمید گفت من پنجاه تومان می خرم، می گوید من چون نذر کردم می فروشم، حالا دیگه مجبورم به پنجاه تومان هم بفروشم
ففرقٌ بین أن یکون المجموع من الفعلین أو الفعل المتعقب بالقبول بیعا و أن یکون البیع هو فعل البائع فی ظرف حصول القبول من المشتری
عرض کردیم بیع اصولا یک عقدی است طرفینی، گفت که ملزمٌ للجانبین، به قول سنهوری، خود ایشان هم در این جا دارد که بیع عقدی است که ملزم جانبین است، این ملزم جانبین، حالا این سرّش هم بععد ان شا الله فردا عرض می کنم
و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین