خارج فقه (جلسه61) دوشنبه 1398/10/23

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

بحثی را که دیروز گفتیم که به عنوان توضیح بحث باشد تقریبا به صورت مقدماتش راجع به عنوان جداسازی ای که در بیان به تعبیر قرآن در ذات انسان هست و مسئله تعبیر از این عناوینی را که جدا کرده که دیروز توضیح دادیم دیگه عادتا باید مسئله را جمعش بکنیم یعنی آن همه به صورت نکته لکن قبل از جمع کردن این دو مثالی را که هم در کلمات، یکیش در کلمات مرحوم نائینی آمده، یکیش در کلمات مرحوم شیخ، این دو مثال را یک مقداری تحلیل قانونی بکنیم، حقوقیش بکنیم تا برسیم به جمع نهایی در مطلب

مرحوم نائینی فرمودند که مثلا با قرائن بگوید بعتک بلا ثمن یعنی این که مراد از بعتک بلا ثمن مثلا هدیه باشد، عرض کنم خدمتتان که، البته خب طبق صحبت هایی که ما دیروز کردیم که مسئله جداسازی باید دقت بشود این بعتک بلا ثمن این تعبیر بعتک بلا ثمن این باید حسابش را کرد که آیا مراد متکلم چیست اولا یعنی اصولا وقتی می گوید بعتک بلا ثمن چی از آن قصد می شود چون وقتی که بعتک گفت ازش در می آید که تملیک کرده مالی را به ازای تملک مال طرف مقابل، آن کلمه بعتک این است و مخصوصا عرض کردیم عده ای هم از حقوق دان های غربی و شرقی، قدیمی جدید قید زدند که حتما باید ثمن نقد باشد، پول باشد، خب بعتک بلا ثمن پول توش نباشد این به حسب ظاهر که نمی خورد، آن وقت باید بگوییم که بعتک بلا ثمن چون بلا ثمن یعنی هدیه، بعتک هم به معنای نقل کردن و تملیک، پس مرادش این است که می خواهد تاکید بکند این را تملیک می کند به نحو هدیه بلا ثمن و إلا مشکل دارد، حالا توضیح این مطلب، این اجمال بحث بود.

توضیح مطلب اولا دقت بکنید کلمه بعت خب معلوم است معنا دارد، آنی که در مقابلش ثمن باشد، کلمه بلا ثمن اصولا در عقود در مثل هبه قابل تصور است که ثمنی در آن نیست، این که ابتدای قصه واضح باشد.

آن وقت این شخص که می گوید بعتک بلا ثمن، می خواهیم یکمی به این عبارت ور بریم، اصولا دو تا احتمال اساسی اول در آن هست سر کلمه بلا ثمن، یکی این که مصب کلام روی ثمن باشد، یکی این که مصب کلام روی لا ثمن باشد نه ثمن، بلا ثمن برای مقابله باشد و لا ثمن، من سابقا هم عرض کردم در تحلیل هایی که ما از کلام می دهیم یعنی تحلیل هایی که در بخش های ترکیبی کلام چون یک تحلیل افرادی داریم، یک تحلیل ترکیبی داریم، تحلیل هایی که در کلام و معنای کلام بحث می کنیم که عرض کردیم ضابطه اش این است که تحلیلش را بگوییم و بعد بگوییم عرف کدام یک از این معانی را می فهمد، آن تحلیلی که می شود داد این است که روی کلمه ثمن تاکید باشد یا روی کلمه لا ثمن، این نکته اش این است که هر کلامی اصولا دارای یک سوق است، دارای یک مساق است، دارای یک نکته اساسی است که آن مصب کلام است و این نکته سوق و مساق کلام به منزله روح برای کلام است یعنی چیز لفظی نیست مثل فرض کنید مثل ماهی که در آب زندگی می کنید این مثل آن حالت است یعنی کلام به خاطر آن سوقی که دارد، مساقی که دارد، به اصطلاح آن نکته ای که در آن هست به خاطر آن معنا پیدا می کند و این یکی از نکات بسیار مهم در تحلیل ترکیبی کلام یکی از نکات خیلی مهم است مثلا همین راجع به حدیث، راجع به آیه نباء  خب این همه بحث نوشتند، إن جائکم فاسقٌ بنباء، مثلا در کفایه دارد که معنای آیه این است النباء إن کان الجاری به فاسقا فتبینوا، ببینید دقت بکنید، این در حقیقت معنای کلام این است یعنی سوق کلام، خیلی بحث کردند و بعضی ها هم تازگی ها شاید یک چیز های دیگه هم نوشتند زیاد مفصل نوشتند، ما آن جا عرض کردیم آن چه که در آن آیه مبارکه مطمح نظر است این است که اصولا ببینیم آیه مساقش چیست، سوقش مال چیست؟ مصبش مال چیست؟ این که مثلا در کفایه بگوید معنای آیه این است این که کافی نیست، دو احتمال رئیسی داده می شود، یک احتمال این که مساق آیه مبارکه ناظر به تقسیم خبر باشد و نباء باشد، همان طور که در کفایه، این در کفایه معنا کرد این در حقیقت یک نوع ادعای سیاق آیه است، این که بگوید مراد آیه این است این خودش ادعاست نه این که این اثبات مطلب می کند، شما می گویید این آیه مبارکه ناظر به این است، می خواهد نباء را به دو قسم تقسیم بکند، نبائی را که فاسق می آورد یُتَبَیَّن فیه، نبائی را که عادل می آورد یُقبَل، پس نظر آیه مبارکه اصولا به تقسیم خبر و نباء است، اگر این شد خب همین مفهوم که گفتم در می آید اما اگر طرف دیگه گفتیم خیر مساق آیه و سوق آیه برای تقسیم خبر نیست، برای حالات فاسق است یعنی کسی که فاسق است و عصیان الهی می کند و خرج عن طاعة الله مثلا در آیات دیگه دارد و اولئک هم الفاسقون، لا تقبل لهم شهادة ابدا، فاسق در شریعت مقدسه دارای آثار خاصی است مثل این که شهادتش قبول نمی شود، آن وقت یکی از شئون فاسق این است که خبرش هم قبول نمی شود، در آن تبین می شود ولو ممکن است این فاسق فسقش به این است که نماز نمی خواند من باب مثال یا بلا نسبت بلا نسبت شراب می خورد، لکن چون این شخص از طاعت الهی خارج شده احتمال دارد در این خبر هم از طاعت الهی خارج شده باشد، فسق عن امر ربه لذا نگفت فاسق را خبرش را طرد بکنید، گفت فحص بکنید، نگفت ردش بکنید، رد نکرد، فتبینوا، دنبال بیان بگردید، شواهد پیدا بکنید که آیا می شود خبرش را قبول کرد یا نه، دقت بکنید، اگر آیه مبارکه مساقش اصلا این است

یا مثلا گفته شده چون این شخصی که این خبر داد یکی از بنی امیه بود شاید مثلا یک شخصیتی بود چون بعدا همین هم حاکم کوفه شد زمان عمر، در این که نماز صبح چهار رکعت خوانده و فلان و شراب و این حرف ها مال همین است، شاید هدف آیه مبارکه این باشد که بابا این شخصی را که شما الان در خودتاان به عنوان یک شخصیت از بنی امیه می شناسید این آدم فاسقی است، آدم فاجری است، این هم احتمال دارد یعنی خوب دقت بکنید آن مساق کلام را، آن سوق کلام را، آن مصب کلام را در تحلیل ترکیبی کاملا دقت بکنید مثلا در همین عبارتی که الان عرض کردیم بعتک بلا ثمن، خوب دقت بکنید! ممکن است نکته در این کلام کلمه ثمن باشد، ثمن در اصطلاح هم فقها و هم اصطلاح عرف عربی آن مبلغی است که، آن چیزی است که در عقد معین شده، در مقابل ثمن قیمت است که ما نرخ می گوییم، یک چیزی دارای یک نرخی است و در فروش یا اجاره یک قیمت دیگه برایش قرار داده شده، مبلغ دیگری، آن چه که معین شده بهش ثمن می گویند پس ثمن یعنی ثمن مسمی، در مقابل قیمت، ممکن است بگوییم وقتی گفته بعتک بلا ثمن یعنی مبلغی را معین نمی کنم، من به تو این را فروختم به خاطر ظهور کلمه بعتک لکن مبلغی را معین نمی کنم یعنی به عبارة اخری بر می گردیم از قیمت سوال می کنیم.

پرسش: مفهوم ندارد؟

آیت الله مددی: نه بحث مفهوم نیست، مصب کلام این است.

خب اگر این شد این می شود بیع

پرسش: توافقی نداریم، می گوییم این در بازار قیمتش چنده

آیت الله مددی: آهان قیمتش، این احتمال هست دیگه، احتمال این که بخواهیم بدهیم هست

آن وقت معنایش این است که بیع است، فقط ثمنش را معین نکرده

پرسش: بیع است یا مسالمه است؟

آیت الله مددی: نه بیع است، با همان قیمتی که بازار دارد بهت می فروشم

احتمال دوم این است که اصلا نه مصب کلام چون باء آورده، بعتک بلا ثمن روی لا ثمن باشد، آن وقت بعتک درست نیست چون در بیع که ثمن می خواهد، عوض می خواهد، آن وقت باید بگوییم به قرینه بعتک بلا ثمنٍ مراد از بعت یعنی نقلتُ، ملکتُک بلا ثمن، مراد بیع اصطلاحی نیست، مراد تملیک است، خب احتمال دارد، اگر این باشد این برگشتش به هبه می شود، ببییند این دو تا چقدر با همدیگه فرق کرد، اگر شما گفتید نکته عبارت از تعیین ثمن باشد بیع می شود

پرسش: این در مقابل هیچی؟

آیت الله مددی: نه در مقابل قیمت بازار، دومی بلا ثمن می آید روی کلمه بعت، تصرف می کند بعتک می شود ملّکتک، بعت چون بیع مقابل می خواهد، بگوییم وقتی گفت بلا، باء که آورد در مقابله است پس آن چه که مصب کلام است لا ثمن است نه مصب کلام ثمن است، لا ثمن باهم یعنی این بیع در مقابل لا ثمن، از آن طرف چون بیع ثمن می خواهد پس بگوییم بعتک یعنی ملکتُک بلا ثمن، بدون ثمن آن را به تو تملیک کردم و این تملیک بدون ثمن اصطلاحا اسمش هبه است پس بگوییم این عبارت بعت را بکار برده با قرینه بلا ثمن به معنای ملکتُ است و تملیک بلا ثمن هم در عرف عبارت از هبه است، خوب دقت بکنید چی می خواهم عرض کنم! این نکته فنیش کجا شد که شما بخواهید تحلیل بکنید؟ سر این که مصب کلام و اهتمام یا به قول آقایان تاکید، تاکید کلام روی کلمه ثمن است که معین است یا تاکید کلام یعنی آن نکته اساسیِ مراد که مصبّ کلام را تشکیل می دهد آن لا ثمن است، آن وقت کلمه لا ثمن قرینه می شود که شما در بعت تصرف بکنید، بگویید بعت یعنی ملکتک، این خلاصه است، پس دو تا احتمال پیش آمد، یک احتمال که هبه بشود و مجانی بشود، یک احتمال که بیع بشود و در نتیجه آثار برایش بار بشود و آن این که قیمت را باید به نرخ روز حساب بکند نه این که به اصطلاح ثمنی را قرار بدهد مثل مفوضة المهر مثلا، زن مفوضة المهر هست خودش را عقد می بندد می گوید هر چی تو مهر تعیین کردی، این اصطلاحا مفوضة المهر است، این شبیه مفوضة المهر می شود.

پس ببینید دقت بکنید یان مشکلی که در این جا پیش آمد الان معلوم شد که این کلمه بالاخره باید یک تصرفی توش بشود یا بعتُ را نگه بداریم یا لا ثمن را نگه بداریم، یک تصرفی توش بشود و این الان روشن شد طبق آن قاعده ای که ما دیروز عرض کردیم که باید جداسازی بکنیم این لفظ نمی تواند جداسازی بین بیع و هبه بکند، آن نکته اساسی این است، حالا توضیح بحث باز به نحو اوضحی از این که عرض شد توضیحش این جوری که وقتی گفت بعتک، بیع دارای یک مفهوم عرفی واضحی است همان طور که گفت مبادلة مال بمال، البته در مطلب اول یادم رفت بگویم انصافا ما این تحلیل را گفتیم اما وقتی گفت بعتک بلا ثمن عرف از آن لا ثمن را در می آورد نه ثمن، روی ثمن تصرف بشود، اگر بخواهد روی ثمن تصرف بکند تصریح بیشتری می خواهد، این عبارت بعتک، بیع چون بیع مقابله دارد و این جا هم باء آورده مقابل این بیع عبارت است از لا ثمن پس اگر ما باشیم نسبت به بحث اول، ازش هبه در می آید، یعنی نه این که ازش فروش باشد آن وقت حساب بکند به نرخش حساب بکند، ظاهرش بلا ثمن مقدم می شود و بیع به معنای هبه می شود. حالا این نکته اولیش بود، این نکته دوم را خوب دقت بکنید که روشن بشود

این اگر گفت بعتُک بلا ثمن، از آن ور لفظ بعتُ را بکار برد مشکل کار کجاست؟ اگر می گفت ملکتک شاید مشکل نداشت اما وقتی لفظ بیع را بکار برد بیع در نظر عرف عربی یکی از عقود شکلی است، شکل دارد، خوب دقت کردید؟ بیع یک عقد است مثل ملکتک نیست، ملکت ممکن است از عقود رضائی باشد اما بعت جزء عقود شکلی است، در عقود شکلی ما عرض کردیم نکته فنیش ایقاع آن هاست، شما این شکل را باید ایجاد بکنید، این قسم را باید ایجاد بکنید، ایقاع بکنید، این نکته ای بود که سابقا گفتیم، تا گفت بعتک این دارای شکل است، من اراده کردم این قبول نمی شود، من چنین گفتم چون لفظ یک پدیده اجتماعی است من از این لفظ این معنا را اراده کردم، این قبول نمی شود، خوب دقت بکنید! تا گفت بعت یعنی مقابل دارد، تا گفت بلا ثمن یعنی بیع نیست، تا گفت بعتک یعنی بیع هست و مقابل دارد، تا گفت بلا ثمن یعنی بیع نیست، شما لذا در این جا این سوال را می کنید این وقتی گفت بعتک بلا ثمن بیع را، چون بلا ثمن که هدیه باشد هدیه هم شکل دارد، هبه، خوب دقت بکنید، هبه هم جز عقودی است که دارای شکل است، شکلش به چه لحاظ است؟ به لحاظ این است که در باب هبه وقتی شما هبه کردید گفتید وهبتک آن هم گفت قبلت، به مجرد وهبتک ملک حاصل نمی شود، هبه جز عقودی است که از قاعده خارج شده است، عرض کردیم عقود در زندگی بشر برای چی آمد؟ برای این که با انشاء آن اثر بار بشود، اصلا  هدف عقود این است و هدف عقد بیع چرا ما عقد بیع را تملیک گرفتیم؟ عرض کردیم از همان قوانین باستان، از قوانین عده ای بیع را تعهد گرفتند، گفتند ملک با قبض بار می شود حتی بیع، ما آمدیم گفتیم در دنیای اسلام و بعد در دنیای بشریت بنا شد به این که یک اموری به نام عقد باشد، با مجرد انشاء آثار بار بشود، این مالک آن بشود، آن مالک این بشود، می خواهد قبض باشد می خواهد قبض نباشد. خوب تامل بکنید! آن وقت یک عده چیز ها از این قاعده خارجند منها هبه، هبه از آن هایی است که اگر شما گفتید وهبتک و قال قبلت باز هم ملک نمی آید، ملک بعد از قبض می آید، روشن شد چی می خواهم بگویم؟ پس شما یک بیع داریم که شکل دارد، اثر این بیع این است که به مجرد عقد ملک می آید، تملیک است دیگه، شما یک بیع دیگه، یک عقد دیگه دارید که شکل دارد، اسمش هبه است، این هبه یک خصلتی دارد به مجرد عقد ملک نمی آید، باید قبض بیاید، متوجه شدید؟ شما تا گفتید بعتک به ذهن آدم شکل اول می آید که اسمش بیع است یعنی چی؟ یعنی عوض دارد، تا گفتید بلا ثمن یعنی عوض ندارد، هبه به ذهن می آید، دو تا عقد شکلی مستقل به ذهن می آید، لذا می گوییم این باطل است، سرّ بطلانش این است، این را ما جداسازی نکردیم، چون آن عقد دارای یک خصلتی است و این عقد دارای یک خصلتی است، قصد بیع بکنکد یک آثار دارد قصد هبه بکند یک آثار دارد، بعتک اش، آن وقت مشکل این شد که هر دو شکل دارند، هر دو عقد رضائی نیستند، مشکل این جا شد که تا گفت بعتک، من دارم تحلیل می کنم روی این کلمه فکر بکنید، من حالا یک مثال تحلیل می کنم یک مثال دیگه هم که مرحوم شیخ و بقیه را خودتان تحلیل بکنید، دیگه یکی یکی نمی خواهد بگویم، تا گفت بعتک به ذهن انسان می آید که ایقاع آن شکل را کرده است، تا گفت بلا ثمن به ذهن انسان می آید که ایقاع آن عقد دیگر کرده، بگوییم ایقاع این کرده با ذیل نمی سازد ، ایقاع آن یکی کرده با صدر نمی سازد، لذا طبیعتا این لفظ بنفسه کافی نیست برای مسئله جداسازی بین دو تا شکل معین، دو تا عنوان معین.

حالا راه سوم، بگوییم اصلا ایشان دلش خواسته یک عقد دیگری انجام بدهد، نکته، یک چیزی که هم بیع باشد هم هبه باشد،

پرسش: این چی می شود؟

آیت الله مددی: حالا این چی می شود همین است، تحلیل را دقت بکنید

طبعا تحلیل هایی را که ما اراده می دهیم دو زاویه است، یکی تحلیل حقوقی که کاری به دین نداریم و قابل طرح در مجامع حقوقی است و یکی هم طرحی که از مجموعه روایات در می آوریم، یعنی تعبدی، یعنی شرعی، ببینید اگر آمد گفت بعتک بلا ثمن، اگر بیع اراده کرده باشد مشکل دارد، اگر هدیه را اراده کرده باشد مشکل دارد، اگر یک چیز ثالثی را اراده بکند از آن طرف هم فرض کردیم در شریعت مقدسه چیز ثالثی نیامده یا در قانون عمومی چیز ثالث نداریم

پرسش: آن را عرف کنایه از هبه می داند، تعبیر کنایی می داند

آیت الله مددی: خب تعبیر کنایی با لفظ صریح بعت نمی سازد. ببینید لفظ هم دست من نیست که من چی اراده کردم، لفظ یک پدیده اجتماعی است دیگه، در جامعه بعت این فهمیده می شود.

پرسش: این لفظ ها مفهومش مشخص است دیگه

آیت الله مددی: طبعا دیگه مشخص است

آن وقت اگر، خوب دقت کردید چی شد؟ راه سوم یک چیزی ما بین بیع و هبه قصد کرده، تصورش بکنید اول، این شیء مابین بیع و هبه اگر این شکل دارد در نظام و قانون معقول است، اگر شکل ندارد قاعدتا رو می آورد به عقود رضائی، این الان روشن شد؟ چون آن که شکل داشت یکیش بیع بود و یکیش هبه بود، این تحلیل را خوب دقت بکنید، این تحلیل را شما در همه جا می توانید بکار ببرید آن وقت طبیعتا می خورد به عقود رضائی چون وقتی ما چیزی به نام بیع و هبه نداشتیم بیع تنها داریم، هبه تنها داریم، بیع الهبة نداریم قاعدتا می خورد به عقود رضائی، عقود رضائی یعنی تابع این قصدی است که کرده، حالا این چی بوده؟ این می خواهد بگوید من گفتم بعتُک بلا ثمن یعنی ملکتک این کتاب را بلا ثمن که به مجرد تملیک مالک بشوی نه با قبض، تصور بکنید! یعنی به عبارة اخری

پرسش: یعنی هبه مشکوک

آیت الله مددی: نه مشکوک هم نیست، از یک جهت بیع است

چون در بیع به مجرد عقد بیع تملیک می آید، دقت کردید؟ در باب هبه به مجرد عقد تملیک نمی آید، ملک نمی آید، بعد از قبض ملک می آید، می گوید من قصدم این بود که این کتاب را بعتک الکتاب بلا ثمن قصدم این بود که الان تملیک بکنم لفظ بیع را بکار بردم می خواهم بگویم از حین عقد تو مالکی نه از حین قبض

پرسش: این الان می شود مشروط

آیت الله مددی: مشروط به چی؟

پرسش: مشروط به حین قبض

آیت الله مددی: نه مشروط نمی شود، انشاء کرده

آیا این، دقت کردید؟ اگر بگوید من هدفم چرا لفظ بعت را بکار بردم؟ باید می گفتم وهبتک الکتاب، چرا گفتم؟ این را دقت می کنید؟

پرسش: آثار هبه بار نشود، آثار بیع بار بشود

آیت الله مددی: بیع بار بشود لکن مجانی هم باشد. بیع هم نیست، هبه هم نیست، چرا؟ چون این دو تا عقد شکل دارند، روشن شد؟ و آثار دارند، و لذا گفتیم این باید برگردد به یک عقد رضائی، ما اگر بیع الهبة نداشته باشیم برمی گردد به یک عقد رضائی، روشن شد عقد رضائی چی شد؟ عقد رضائی می گوید من کلمه بعت را بکار بردم که مرادم تملیک بود و تو به مجرد این کلام مالک می شوی نه با قبض، اگر می خواست با قبض مالک بشود هبه بود، عقد هبه بود، نکته فنی.

پرسش: هبه شرطی هم نیست

آیت الله مددی: نه نیست، بیع هم نیست، هبه هم نیست

پرسش: مراد از خود صیغه در می آید

آیت الله مددی: از بعتک؟

پرسش: بله

آیت الله مددی: از بعتک بیع در می آید یا هبه در می آید؟ بعد بلا ثمن گفت،

پس خوب دقت بکنید!

پرسش: مبهم 24:54

آیت الله مددی: رضائی باید برگردد، عقد است خب، آن بحث اشتباه از تمام بحث خارج می شود، ما حالا فرض کنیم اشتباه نکرده و قصد کرده، بعتک الکتاب بلا ثمن

پرسش: عقدش را از کجا؟

آیت الله مددی: باء دارد دیگه، بعتک الکتاب بلا ثمن، قرارداد است.

پرسش: هبه مشروط نگوییم، هبه مقید بگوییم

آیت الله مددی: ببینید مهم نیست هبه مشروط و مقید، ما بیاییم بگویم این را اگر کسی گفت بعتک این مرادش این است پس مرادش هبه است لکن مرادش یک هبه خاصی که این انشاء کرده نه آن هبه ای که شارع قرار داده

پرسش: این را از کجا بدست می آید؟

آیت الله مددی: از بعتُ

پرسش: چطور از بعت در می آید؟

آیت الله مددی: چون بعت یعنی ملکتُک، چون در بیع تملیک است دیگه، به قبض متوقف نیست، هبه به قبض متوقف است، بیاید بگوید بعتک بلا ثمنٍ یعنی من به تو هدیه دادم لکن به مجرد این که گفتم مالک بشوی نه این که احتیاج به قبض داشته باشد، من بعتک برای این گفتم

پرسش: مصالحه چرا نباشد؟

آیت الله مددی: مصالحه چون انشای تسالم است، باید بگوید صالحتک

پرسش: علاوه بر تملیک لازم می شود

آیت الله مددی: اگر هبه جائز بود می خواهد هم عقد لازم باشد هم، خوب دقت بکنید، می گوید من کلمه بعت را بکار بردم چون بعت در لغت ملکتک هم توش دارد، اگر می گفتم ملکتک بلا ثمن مگر درست نبود؟ حالا گفتم بعتک بلا ثمن، ملکتک بلا ثمن هم هبه است، بعتک بلا ثمن هم هبه است لکن این جور هبه که به مجرد عقد مالک می شود نه با قبض

پرسش: دو تا شکل است که اول بعت باشد، بعد بلا ثمن که می آید ثمنش را هبه کرده باشد

آیت الله مددی: خلاف ظاهر است که، بعتک بلا ثمن ثمنی را معین نکرده، علی ای حال حالا سوالی که این جا پیش می آید اولا این مطلب که من بعت یعنی ملکتُ، قصدم هم این است که به مجرد عقد مالک بشوی، احتیاجی به قبض نداری، عرض کردم با تحلیل اصولی و تحلیل حقوقی که گفتیم و إلا خب ابتدائا قطعا این معنا به ذهن شما هم نمی آمد، این معنایی نبود که ابتدائا به ذهن بیاید، این معنا عرفیت ندارد، حالا اگر قصد چنین معنایی کرد این می شود یک عقد رضائی چون بیع یک عقد مشخص است، هبه هم عقد مشخصی است، آن چهه را که این انشاء کرده، ایقاع کرده این عبارت از یک نحوه هبه ای است که خودش قرار داده، نه آنی که شارع، شارع گفته هبه با قبض مالک می شود، این می خواهد با خود عقد مالک بشود، آن وقت این سوال پیش می آید، همین که ایشان فرمودند آیا ما می توانیم با قطع نظر، آن اشکال کلی در عقود رضائی و مسئله غرر و این ها که به جای خودش است، خود این عبارت هم با قطع نظر از این که این عبارت هم به تنهایی کافی نیست چون الان با توضیحات بنده به ذهن شما آمد و إلا ابتدائا به ذهن شما نمی آمد که مراد از بعتک بلا ثمن یعنی هدیه ای است، هبه ای است که آثار عقد هبه را ندارد، هبه شرعی، یک عقد مالکی است، من بستم که بشود عقد رضائی، آیا این را هم می شود قبول کرد یا نه؟ آن چه که الان متعارف است در دنیای ما، در دنیای فقه اسلامی متعارفشان این است که اگر چنین قراردادی را بست این باید یک دلیلی از شارع بیاید، اصرارشان این است، چرا؟ چون اصل اولی، ببینید من می توانم تملیک بکنم، تملیک مالکی، من می توانم اما این تملیکی که بهش بگویم به مجرد عقد مالکی نه با قبض و شارع گفته با قبض مالک، این دلیل می خواهد، خوب تحلیل را که دقت بکنید، کجا نکته می خواهد؟ این است یعنی مالکی تنها اگر ما همان بحثی که در معاطات کردیم، با تملیک مالکی تنها هم حل نمی شود، چون در این جا فقط تملیک نیست، می خواهد بگوید من عقدی بستم تملیک کردم احتیاج به قبض ندارد، آن راهی را که شارع گفته دور زدیم گفتیم یک عقدی را ایجاد بکنیم که احتیاج به قبض نداشته باشد، بدون قبض ملک حاصل بشود، تملیک را می شود مالکی فرض کرد اما این که بدون قبض این حکم شرعی است، این یکیش مشکل دارد، این اگر مشکل پیدا کرد این راهی می خواهد که شارع آن را قبول بکند، خب می دانید حدود هشت تا دلیل در معاطات مرحوم شیخ ذکر کرد یکیش مثلا الناس مسلطون علی اموالهم است، بگوییم عموم الناس مسلطون علی اموالهم اثبات می کند تمام انحای تصرفات شما حتی این که شما تملیک بکنید، هبه بکنید لکن به مجرد عقد مالک بشود و تقدم الکلام، حالا غیر از اشکال سندی، تقدم الکلام که این معنا اصولا از الناس مسلطون علی اموالهم در نمی آید، این که این تملیکی که انجام می دهم به مجرد عقد مالک بشود، این از این الناس مسلطون، این مفاد الناس مسلطون نیست، عرض کردیم بهترین دلیل اگر بخواهیم برای این قائل بشویم همان اوفوا بالعقود است، احل الله البیع هم که این را نمی گیرد، تجارة عن تراض چون این ها در باب معاطات ذکر شد، از همه بهتر کلمه اوفوا بالعقود است، بگوییم هر عقدی را که انسان بست می توانیم به خاطر اوفوا بالعقود این را اصطلاحش بکنیم، درستش بکنیم و من چنین عقدی را بستم، قرارداد دادم که این کتاب را به شما بدهم، مجانی پول از شما نگیرم بلا ثمن لکن به نحوی که از لحظه ای که گفتم مالک باشی نه بعد از این که قبض کردی مثلا مرغ بهش داد از همان لحظه مالک باشی، تخم مرغش هم مال او باشد ولو قبضش دو روز بعد اتفاق بیفتد، نمائی دارد آثاری دارد از حین عقد باشد به دلیل اوفوا بالعقود

پرسش: اگر عهود هم گفت واضح تر بشود

آیت الله مددی: اگر عهود هم که بگوید خیلی واضح

جوابش این است که این هم یک مقداری مشکل دارد، الان این نحوه استدلال، اولا تقدم الکلام این که ما از مجموعه روایات بگوییم که به اوفوا بالعقود تمسک شده برای جمیع عهود به تعبیر ایشان و جمیع عقود، انصافا مشکل داشت، هم در میان اهل سنت عده زیادیشان، این مال پنج تا عقد است که در قرآن آمده، همه عهود را شامل نمی شود و عرض کردیم بر فرض هم بخواهیم عقودی درست بکنیم عقودی را می شود درست کرد که عقلائی باشد و آن جهات شرعی در عقود که یکیش غرر باشد توش ملاحظه بشود، و عقود رضائی معلوم نیست مشمول آیه مبارکه بشود، عقود رضائی قائم به شخص است، خودش شکل ندارد، عقد شکل ندارد، این معلوم شد، یعنی یک شکل معینی، ظاهر اوفوا بالعقود دارای یعنی حتی عقلا، مثلا بیمه را بیایند یک شکلی، یا معاهده ها را بیایند یک شکلی بهش بدهند شما این را امضا بکن

پرسش: شکل معین پیدا کرد ( مبهم 32:56)

آیت الله مددی: خب همین که شارع مقدس نگفت و بعد هم این جا هنوز جنبه شکل ندارد، این جنبه شخصی دارد، آن هم با توضیحات من جنبه شخصی پیدا می کند، تمسک به اطلاق اوفوا بالعقود خیلی مشکل است، آن بحثی را که ما در باب معاطات مطرح کردیم تملیک مالکی، تملیک مالکی برای یک جهتش خوب است، تملیک می کند، می تواند تملیک مالکی مجانی تملیک بکند، اما این نکته که اگر تملیک مجانی کرد به مجرد صحبت او ملک حاصل بشود، چون شارع گفته در تملیک مجانی به مجرد انشاء حاصل نمی شود، بعد از قبض حاصل می شود، در این جور موارد این تملیک مالکی را اثبات کردن یا تمسک به اوفوا بالعقود فی غایة الصعوبة و الاشکال

پرسش: هبه باید با قبض باشد، تملیک چطوری است؟

آیت الله مددی: می گوید من منزلم را می خواهم به تو تملیک بکنم، این هم قبض لازم دارد، هبه نیست

آیت الله مددی: ببینید این اگر به عنوان این که تملیک مالکی بخواهد بکند که عوض توش نباشد و مجانی باشد شارع دستور داده که در این تملیک مالکی مجانی بعد از قبض ملک پیدا بشود، شما حق ندارید با حین عقد ملک را درست بکنید

پرسش: هدیه نمی خواهد بدهد، می خواهد به ملک او در بیاورد

آیت الله مددی: می دانم، این قدرت تملیک را شما دارید، اما این قدرت که بگویید ملک تو، چون شارع در تملیک مجانی گفته از حین قبض حاصل می شود، شما می خواهید از حین عقد قرار بدهید.

شارع در هبه که تملیک مجانی باشد این حرف را گفته پس خوب دقت بکنید نکته فنی را ما چرخاندیم در تحلیل این مسئله به این جا رسیدیم که می توانیم بعتک بلا ثمن را یک نوع عقد رضائی قرار بدهیم، نکته تا این جا کجا شد؟ آیا راهی داریم چه عقلائی و چه شرعی از روایات که بگوییم این نحوه، با این که شارع در تملیک مجانی یک قیدی آورده که با قبض، این می خواهد بگوید نه ملک با خود عقد پیدا بشود

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین