خارج فقه (جلسه44) سه‌شنبه 1396/09/14
اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین
اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین
عرض شد که در کلمات مرحوم آقای نائینی یک توضیحاتی عرض شد، آن روز یک عبارتی بود تفید الاباحة، نه اباحه هیچ اشکال ندارد، نهایتش آن اباحة الانتفاع اگر انتفاع تنها، مرادش از اباحه، انتفاع است در مقابل منفعت.
عرض شد که مرحوم نائینی قدس الله نفسه در باب عقد اعتبار کردند این که اختلاف عقود به اختلاف مُنشا به العقد است که عقد با چی انشاء شده و برای چی انشاء شده و یکی هم تعبیری که هست، در بخش تعبیرش رسیده بودیم حیث إن المُنشا به در باب صلح هو التسالم فیجب أن یتعدی بعلی لا بالباء، و لو قال صالحتک هذا بهذا فإما یکون بیعا فاسدا که خب دیروز خواندیم، توضیحاتش هم عرض کردیم
و علی ای حال لا یکون صلحا لأن، یعنی اگر بیع بود، مُنشا به هو التبانی علی امر یعنی مُنشا به صلح و التسالم علیه فیجب أن یقال صالحتک علی هذا بهذا، یا بگوید تصالحنا علی هذا یا باب مفاعله بکار ببرد یا باب تفاعل، تصالحنا علی هذا.
عرض شد اینی که در کتاب مصباح المنیر آمده مبادلة مال چون این را بعد می خواستیم توضیح بدهیم حالا به این مناسبت که ایشان در این جا متعرض شدند این دو تا باب مفاعله و باب تفاعل که بنا بر مشهور برای طرفین است و در بحث لا ضرر یک توضیحاتی را عرض کردیم که دیگه این جا جاش نیست، آن جا عرض کردیم که در لغت عرب چون غیر از این که حالا خود مواد دارای معانی متعددی است هیئات هم دارای معناست یعنی اصولا بنای لغت عرب این است که معانی مختلف را با هیئات مختلف، حالا هیئات به شکل های مختلفش بیان بکند. به خلاف لغت فارسی که با هیئات بیان نمی کنند و این یکی از چیز هایی که در این جهت هست این است که اگر فعلی، البته منحصر در این معنا نیست اما این معنا برایش هست، چون در بحث لا ضرر عض کردیم عده ای سعی کردند برای مثلا باب مفاعله یا تفاعل یک معنای واحدی ذکر بکنند نه چند تا معنا و آن معنای واحد را هم سعی کردند بیان بکنند که توضیحاتش گذشت، عرض کردیم خود این مطلب دلیل واضحی ندارد، خود این مطلب که حتما باید معانی باب تفاعل یا تفعل یا مفاعله یا باب افعال حتما باید یکی باشد و معانی متعددی که در کتب صرف به این هیئات نسبت دادند ارجاعش به یکی بکنیم، عرض کردیم خود این مطلب روشنی ندارد، بعد دیگه حالا چون جاش این جا نیست وارد نمی شویم.
ایشان چون لفظ صالحت و تصالحت را بکار برده و در این جا هم در کتاب مصباح المنیر مبادلة مالٍ، باب مفاعله را بکار برده عرض کردیم این احتمال در جاهایی که فعل اثنینی است وجود دارد، اگر فعل اثنینی به این لحاظ شد که فعل از احدهما سر زده دیگری هم باز آن فعل را انجام داده باز اولی انجام داده این را به باب مفاعله می برند مثل ضارب زیدٌ عمروا، این ضارب معنایش این است که اولا زید به عمرو زد، بعد عمرو به زید زد باز مراد این است، از باب مفاعله اثنینی و طرفینی می خواهد لکن به این معنا که احدهما شروع کرد دیگری جواب داد باز شروع کرد جواب إلی آخر اما اگر مراد از اثنینی حکایت این حالتی که از بین این دو تاست بخواهیم بکنیم این را در لغت عربی باب تفاعل می گویند، تضارب زیدٌ و عمرو در آن حالتی که همدیگه را می زنند لذا این را به فارسی زد و خورد معنا بکنیم، یعنی حکایت این حالت که حالتی که هم زید عمرو را می زند و هم عمرو زید را می زند، این حالت تضارب آن حالتی است که به اصطلاح می خواهد حکایت بکند از آن فعلی که دو طرف در آن واحد نسبت به هم انجام می دهند، این را باب تفاعل می گویند و این یک نکاتی در هیئات در لغت عرب است، ما در بحث اعانه بر اثم این توضیح را دادیم این که مثلا صاحب جواهر و عده ای مثل آقای خوئی گفتند تعاون بر اثم حرام است، اعانه بر اثم حرام نیست این توضیح را دادیم که اصولا در لغت عرب، عون به معنای کمک است، در مقابل فعل، عملی که شخص انجام می دهد، کسی که عملی را انجام می دهد کسی کاری بکند که عمل او در طول عمل دیگری قرار بگیرد یعنی زمینه برای او آماده بکند به این عون می گویند، اصطلاح عون این است، فرض کنید کسی دیوار می سازد شما به او سیمان بدهید یا آجر بدهید، کار او ساختن است، کار او فعل است، کار شما عون است، عون در لغت عرب اصولا این است، معنای عون این است، آن وقت این عون را سه جور بررسی می کنند: یا شما به کسی کمک می رسانید این را اعانه می گویند، باب افعال می آورند یا شما کمک می کنید یک فعلی او انجام بدهد باز او کمک می کند شما فعلی انجام بدهد این را باب معاونه می گویند، عاونه، مثلا این می خواهد ازدواج بکند شما کمکش می کنید پول بهش بدهید، شما می خواهید خانه بسازید او پول می دهد شما خانه بسازید این را باب مفاعله بکار می برند لذا معاونه می گویند اما یک دفعه هر دو با هم کمکیم هم او به شما کمک می کند هم شما به او کمک می کنید، این در این حالت یعنی در حالت واحده این عون از دو طرف است، این را باب تعاون می گویند و لذا این اشکالی که در جواهر دارد آنی که حرام است تعاون است یعنی مرادش این است که آنی که حرام است هر کدام عون دیگری باشد آن وقت ارتکاب حرام بشود مثلا یکی دارد دست و پای یک کسی را می بندد، یکی دارد گردنش را یعنی یک مجموعه ای چهار تا پنج تا دارند کاری انجام می دهند که هر کدام به تنهایی این ایجاد قتل نمی کرد، از مجموعه کمک ها ایجاد قتل محقق بشود، قتل در خارج محقق بشود، این را تعاون می گویند، لذا این جا مرحوم نائینی تعبیر ایشان درست است، یکی صالحتک، صالحتک یعنی من اول به تو تسلیم بشوم و بعد تو به من تسلیم بشوی، این را صالحتک می گویند، صلح را اول من مصالحه می کنم بعد تو، صلح می کنم بعد تو اما تصالحنا حال واحده، یک حالتی است از طرفین ما داریم با هم تسالم پیدا می کنیم و لذا عرض کردیم مثل تفسیر یعنی روشن شد نه این که عرض کردیم چون سابقا گفتم خواهد آمد، این تفسیری که در باب تفسیر بیع از مصباح خواندیم مبادلة مال بمال، مبادل، این حتما باید نظرش به این باشد که بیع قائم به دو طرف است، یک طرف اول مالش را بدل برایش قرار می دهد، طرف دیگه هم باز مالش را باز بدل قرار می دهد طرف دیگه هم باز مال خودش را بدل قرار می دهد، این مبادل مال این است
پرسش: یعنی تبادل مال نمی توانست بگوید؟ تبادل مال
آیت الله مددی: تبادل نیست، در مقابل مثلا تفسیری که شیخ می کند تبدیل، معلوم می شود وقتی تبدیل گفت ایشان بیع، عمل فروش را فقط می بیند نه عمل طرفین، اگر عمل طرفین شد و لذا این را خیال نکنید این یک نوع تسامح در تعبیر است، یکی می گوید تبدیل مال و یکی می گوید مبادلة مال، اگر گفت مبادلة مال یعنی عقد بیع را دو طرف می بیند، این که مالش را در بدل آن صد تومان قرار می دهد و بعد، نه در آن واحد، اول این کتابش را در مقابل صد تومان، بدلش را صد تومان قرار می دهد، آن هم بدل صد تومان را کتاب این آقا قرار می دهد، لذا اگر گفت مبادله چون این بعد خواهد آمد، این نکته را الان این جا گفتیم باید در آینده می گفتیم، آن مبادله که گفتند به این جهت بهش مبادله می گویند، این هم که شیخ بهش تبدیل می کند چون ایشان بیع را یک طرف می بیند، اگر بیع را یک طرف دید باید قاعدتا بگوید تبدیل، اگر آن عمل دیگری است آن شراء است، یکی بیع است و یکی شراء است، اگر یکی گفت نه هر دو مجموعا بیع اند، اگر هر دو مجموعا بیعند این می شود مبادلة مال، این می شود مبادلة مال، اگر عمل این آقا بیع است و عمل آن آقا شراء است این می شود تبدیل المال، این غرض تسامح نیست، این بی توجهی نیست، این در حقیقت یک نکته فنی دارد که آیا عقد دو طرف است، این دو طرف هم در آن واحد نیست، در باب صلح چرا می شود در آن واحد؟ چون هر دو یک کار را می کنند، اما در باب بیع این کار را نمی کنند، تبادلنا نمی گویند، اما در باب صلح می گویند، نمی دانم ان شا الله ظرافت مطلب روشن شد.
أو یقال تصالحنا علی هذا بهذا، نعم فی صلح الدین و نحوه؛ جایی که ذمه باشد یصح تعدیته بعن فیقال صالحتک عما علم بما علم، آن چیزی که معلوم است این باید ما لا یُعلم باشد، ما عُلم معنا ندارد.
لکونه بمعنی التجاوز چون کرارا و مرارا عرض کردیم این که می گویند عن برای مجاوزه مرادشان از مجاوزه این است که یک چیزی را در نظر می گیرند به عنوان مبدأ، آن وقت یک چیزی از آن مبدأ جدا شده این را مجاوزه می گویند یعنی این سرّ ارتباط با او در نظر گرفتند و لذا عرض کردیم معروف بین علمای درایه اهل سنت عنعنة الحدیث مساوق با اتصال، سرّ این که نمی گویند، مثلا می گویند علی ابن ابراهیم عن ابیه، نمی گویند من ابیه، در فارسی مِن و عن را یک جور معنا می کنند که از می گویند اما در لغت عربی این دو تا را فرق گذاشتند، اگر گفتند من فلان حالا می خواهد ازش شنیده باشد یا نشنیده باشد اما می گویند اگر گفتند عن فلان نه باید حتما ازش شنیده باشد.
پرسش: نشویه بگیرند فرق نمی کند
آیت الله مددی: اصلا این خودش نشویه است، فرق نمی کند اما منشا بودن لازم نیست که من از او شنیده باشم، تعدی از او لازم نیست، به همان ارتباط پیدا بکند کافی است، اتصال به آن کافی است.
پرسش: تجاوز هم همچین حرفی می شود
آیت الله مددی: نه در تجاوز این است که، ظاهرش این است که ازش شنیده، و لذا عده ای هم از آقایان علمای حدیث چه در سنی و چه در شیعه عنعنه را اعم از اتصال می دانند، این بحث معروف همین است دیگه، عده ای آمدند گفتند عنعنه اعم است، وقتی که می گویند این کلام از آقای فلانی است عن فلان لازم نیست من ازش شنیده باشم ولو به دو واسطه از او نقل شده باشد، مهم این است که همین نشویه که کلام از آن منشا گرفته کافی است، در مقابل آن ها گفتند نه تا گفت عن یعنی من شنیده ام، این ظرافت نکته را ملتفتی؟ این که می گویند علی ابن ابراهیم عن ابیه همین بحث معروف، این بحث به این صورت است آیا عنعنه مساوق با اتصال است یا نه؟ آن کسانی که می گویند عنعنه مساوق نیست حرفشان این است، البته در نسبت قائلش شاید در قدمای اهل شیعه که من این بحث را ندیدم اما در قدمای یعنی در اوائلی که اهل سنت بحث های درایة الحدیث را شروع کردند چیزی نزدیک نود و پنج درصد مساوق می دانند، شاید مثلا چهار پنج درصد بگویند اعم از اتصال است و إلا مشهورترش، این کتاب های مشهورتر درایة الحدیث اقوال را جمع کردند، می شود مراجعه کرد، حالا من نمی خواهم وارد آن بحث بشوم، اقوال را که من نگاه کردم چیزی شاید نود، 95 درصدش قائلند که عنعنه مساوق با اتصال است و اعم نیست، این خودش.
پرسش: مبهم 13:15
آیت الله مددی: یعنی این از زبان او صادر شده.
وقتی از زبان او باشد یعنی من شنیدم، نه از او منشاش باشد، یک دفعه می گوییم منشاش اوست، یک دفعه از او صادر شده، یعنی می آید چیزی را در نظر می گیرد مثل رمیت السهم عن القوس، در آن جا می گوید مهم نیست، الان فرض کنید شما یک کمانی داشتید یک کس دیگه تیر زد تیر را از این کمان شما رد کرد، این را نمی گویند رمیت السهم عن القوس، آمد ازش رد شد، نه این باید از خود قوس رد بشود، از خود آن کمان رد بشود
پرسش: این دلالت بر مباشرت
آیت الله مددی: می گویم دیگه، می گویند چون این وقتی گفت عن فلان یعنی از خود او صادر شده نه این که به او منسوب است، آن وقت این اگر بخواهد یعنی در باب حروف این ها یک اجمالی دارند که باید ببینیم دقیقا چه معنایی را لحاظ کرده مثلا در استعلا چه معنایی، در ظرفیت چه معنایی که نشویت باشد ولو پانزده تا معنا علی ما ببالی در کتاب مغنی ذکر کرده بود اما آنی که هست جامعی می شود برایش تصور کرد، در باب عنعنه معنایش این است که زید را در نظر گرفته این از او، این کلام را دیده از او صادر شده، کلام از او صادر شده نه این که فقط به او منسوب است، منسوب به او نیست، صادر شده لذا اگر گفت عن فلان یعنی این کلام از او صادر شده به گوش من رسیده، این مرادش این است
پرسش: اگر با واسطه بکار برد یعنی مجاز است
آیت الله مددی: آهان مجاز است، اگر با واسطه بکار برد مجاز است، تدلیس است، برای همین تدلیس می گویند، مراد از تدلیس در اصطلاح محدثین کذب نیست، غل و غش نیست که ما می گوییم چون دیدم بعضی از این هایی که به این حرف ها افتادند می گویند فلانی کان مدلسا پس قبول نمی کنیم، ما ائمه شان بین اهل سنت داریم که مدلس اند، جز بزرگانشان مثل سفیان ثوری، تدلیس در آن ها خودش فی نفسه عیب نیست، تدلیس این است که ظاهرش اتصال است در واقع اتصال نیست، اما نه این که از خودش دروغ گفته، یا از ضعیف نقل کرده، اسم واسطه را بکار نبرده، بعد گاهی هم اسم می برند خیلی آدم ثقه ای است، بله یک عده از بزرگان حدیث شاید حدود 95 درصد و علی راسهم امثال بخاری خیلی مصر اند که اگر شخصی اتهام تدلیس داشت اگر به نحو عنعنه حدیث نقل کرد قبول نکنند، اگر در این شروح بخاری و غیر بخاری، الان کتاب هایی که اهل سنت چاپ می کنند مثلا فلان قال سمعت زهری یقول، حالا این آقا مثلا اتهام تدلیس داشته در شرحش اگر نگاه بکنید در اصطلاح اهل سنت صرّح فیه بالتحدیث بالسماع فزالت شبهة التدلیس، این اصطلاح را بکار می برند، اگر گفت سمعت دیگه تدلیس جاش نیست، اگر عن می گفت قبول نمی کردند، دقت کردید؟ و لذا مثل بخاری و این ها خیلی دقیق اند، اگر کسی، در مشایخش هم تدلیس دارد، در مشایخ خود بخاری، اگر عن بکار می برد حدیث نقل نمی کردند، می گفتند چون شبهه تدلیس است، اگر سمعت می گفت قبول می کردند، همان شخص واحد هم مدلس نه این که کذاب، ما خیال می کنیم مدلس یعنی کذاب، مدلس کذاب نیست.
پرسش: یعنی مبناییش آن است؟
آیت الله مددی: غیر از مبنا
دلس، خود دلس و غلس این به معنای تاریکی است یعنی تدلیس یعنی در تاریکی حدیث کردن یعنی در تاریکی بردن یعنی فضا را تاریک می کند که مشخص نشود، تدلیس فضا را تاریک کردن است نه غل و غش کردن است، اصطلاح آن ها چون گاهی من دیدم که بعضی ها نوشتند که کیف یروی عن هذا، قیل فی حقه أنه مدلسٌ، مدلس تضعیف نیست، بله بنا بر مشهورشان تقریبا می شود گفت اگر مدلس به صیغه عنعنه بکار برد توقف می کنند، به صیغه سمعت بکار برد قبول می کنند نه این که این آقا کذاب است و لذا این تعبیر خیلی شائع است، الان کتب اهل سنت، چون در ما نیست عرض می کنم، اصلا ما نداریم این بحث را، فرض کنید مرآت العقول مجلسی، شرح من لا یحضر مجلسی پدر، از این تعابیر را ما نداریم اصلا اما بین اهل سنت هست، اصطلاح آن ها هست، نه حالا از قدیمشان هم هست، صرح بالسماع فزالت شبهة التدلیس، چون این شخص متهم به تدلیس بوده برای این که شبهه تدلیس بشود حدیثی را قبول می کنند که توش سمعت باشد. به هر حال یکمی از بحث خارج شدیم و این نکات لطیف را دقت بکنید
تصالحنا علی هذا بهذا، نعم فی صلح الدین و نحوه یصح تعدیته بعن فیقال صالحتک عما عُلم لکونه بمعنی التجاوز بل فی صلح حق الدعوی تعدیته بعن اولی، مثلا کسی آمده علیه شما ادعا کرده، شما می گویید هر چی هست حالا این عبایی که دست من است را می گویی مال توست، تو بیا طرح دادگاهت را بردار حق طرح دعوی در دادگاه، شکایتت را بردار، من به شما ده هزار تومان می دهم، مصالحه می کنیم، شما در دادگاه بیا بگو من برگشتم، ایشان می گوید در آن جا هم باید عن بیاورد چون به این برمیگردد، این باید اسقاط حق بکند
ثم إن ما ذکر فی معنی الهبة علم أنه لا یصح أن یقال، ما می خواستیم بقیه اش را دیگه نخوانیم اما دیدیم چون یک نکته ای دارد که چون می خواهم بعد حرف مرحوم آقای ایروانی را بخوانم حالا خوانده بشود.
لا یصح أن یقال وهبتک هذا بهذا، چرا؟ چون ایشان عقیده شان این شد که اصلا مُنشا در هبه، تملیک بلاعوض است، مُنشا در بیع، تملیک به عوض است پس آن لفظی که برای تملیک به عوض است در هبه بکار برده نمی شود، فقط یک نکته می ماند اگر هبه معوضه بود چیست؟ مثلا بگوید وهبتک هذا بهذا، به عنوان هبه معوضه، ایشان به این مناسبت وارد بحث هبه معوضه هم می شود، ایشان می خواهند بفرمایند که هبه معوضه تملیک به عوض نیست، هبه معوضه باشد یا غیر معوضه باشد – خوب دقت بکنید – تملیک است بلاعوض، هبه تملیک است بلاعوض، چه معوضه باشد و چه بلامعوضه باشد، إنما الکلام اگر هبه معوضه بود تملیک بلاعوض لکن در مقابل این که آن هم تملیک بلاعوض بکند، معوضه بودن فعل آن است نه معوضه بودن مال آن است یعنی من به شما این مال را مجانی می دهم که شما هم فلان مال را به من مجانی بدهید، دقت بکنید، تقریبا شبیه شرط است، شرط نیست، دو تا عقد خاص خودش است.
اگر می خواهد بگوید آن باشد باید بگوید بعتک هذا بهذا، نه می گوید وهبتک هذا،
پرسش: لفظش فرق می کند، هذا بهذاست دیگه
آیت الله مددی: نه، ایشان می خواهد بگوید آنی که مُنشا است این لفظ آمده، آنی که مُنشا است دو تا تملیک مجانی است، خوب دقت کردید؟
پرسش: هبه معوضه جائز است؟
آیت الله مددی: بله خب
پرسش: این ها می خواهند بگویند بیع نیست دیگه
آیت الله مددی: ایشان می خواهد بگوید بیع نیست و لذا اگر گفت وهبتک هذا بهذا بیع نیست، شروط بیع را ندارد.
پرسش: صراحت ندارد این مشکل ندارد؟
آیت الله مددی: نه ایشان می خواهد بگوید مُنشا این است، چون لفظ هبه آمده،
پرسش: آن بای مقابله را چرا می گویند؟
آیت الله مددی: یعنی بهذا به این معنا که شما هم این را هبه بکنید چون وهبتُ آمده، وهبتُک آمده
پرسش: مقابله معنا ندارد
آیت الله مددی: اجازه بدهید، ایشان می خواهد بگوید مقابله اش مقابله فعل است نه مقابله مال.
روشن شد؟ اگر مقابله مال باشد باید بیع باشد چرا گفت وهبتُک؟ چرا وهبتک گفت؟ می گفت ملکتک، بعتک هذا بهذا
پرسش: اصرار داریم داخل در بیع بکنیم دیگه، یک عنوان مستقلی است، این هم یک راهش است
آیت الله مددی: خب ما می خواهیم داخل در بیعش نکنیم
ببینید اگر تملیک عین به عین باشد یعنی مبادله عین به عین باشد خب این عادتا بیع است دیگه، لفظ وهبت را بکار نمی برند، چون بنا شد یک مُنشا را حساب بکنیم، دو: لفظ هم دلالت بکند، بحث لفظ را هم ایشان نائینی دارد
پرسش: اجاره هم می گوید بکذا
آیت الله مددی: آن اجاره را هم خواهیم گفت ان شا الله که آجرتک الدار بکذا، چون اجاره تملیک المنفة بعوض است، مجانی نیست.
پرسش: باء مال بیع نیست، هبه هم یک باء دارد بیع نیست،
وهبتک هذا بهذا، اشکال نائینی روشن شد؟ می گوید چرا لفظ وهبت را بکار برده؟ هبه در لغت عرب تملیک مجانی است، می شود گفت وهبتک هذا اما این مُنشاش در حقیقت یک تملیک مجانی در مقابل تملیک مجانی است، نه مال در مقابل مال
پرسش: استاد در هبه، صریح بودن لفظ مثل بیع نیاز نیست؟
آیت الله مددی: چرا؟ چه فرق می کند؟ عقد است دیگه
پرسش: این ضمنی بودن یک تملیک دیگه صریح نیست
آیت الله مددی: چون باء در مقابلش آورده، لفظ هبه آورده، اگر گفت وهبتک هذا بهذا یعنی من تملیک مجانی می کنم در مقابل تو هم تملیک مجانی بکن.
پرسش: آن تملیک مجانی بعدی نباشد این هبه اش درست است؟
آیت الله مددی: این که هبه نیست، نه درست نیست که
پرسش: یک طرفش هبه می کند و طرف دیگر هبه نمی کند
آیت الله مددی: خب باطل است خب
پرسش: چرا باطل باشد؟
آیت الله مددی: چون عقد این طور بوده
پرسش: این ها عقد ندارند، این ها دو تا هبه مجانی است
آیت الله مددی: بهذا آورد، ربطش داد دیگه
پرسش: خب آورده باشد
آیت الله مددی: آورده باشد و بی ربط باشد نمی شود که
پرسش: یا باید شما این وضعیت را قبول بکنید این در مقابل این است،
آیت الله مددی: عوض را قبول کردیم، عوض تملیک مجانی است نه مال، به قرینه وهبتک، وقتی گفت وهبتک، روشن شد؟ مرحوم نائینی می خواهد بگوید عوض عوض دارد، این تملیک مجانی است اما این مقابلش مال نیست، مقابلش تملیک مجانی است، یعنی من در حقیقت هبه می کنم مال را به شما مجانی می دهم که در مقابل شما مال را به من مجانی بدهید، دو تا تملیک مقابل هم است، حتی فی الهبة المعوضة لأن التملیک بالعوض اما بیعٌ أو اجارةٌ فقوله فی تملیک هذا بهذا فی الاعیان و فی تملیک المنافع ایضا کذلک إما بیعٌ فاسدٌ، اگر مرادش تملیک عین به عین است که فاسد است، بیع فاسد است و اجارة فاسدة، لو لم نقل بکفایة کل لفظ لانشاء عنوانهما به، أو صحیحتان لو قلنا بها که می شود هر لفظی.
لأن فی حقیقة الهبة اعتبرت المجانیة، اگر گفت هذا و هذا باید به آن برگردد و إلا، اگر بگوییم به همین مقدار می خواهد اکتفا بکند این را یا باید بگوییم بیع نیست که حالا لفظ وهبتُ بکار برده، بیع است یا مرادش این است من یک هبه می کنم در مقابل هبه تو برای آن یکی دیگه، باید ارجاعش را به این بدهیم.
عن تملیکه فإنها اعتبرت المجانیة فإنها عبارة عن تملیک مالٍ منجزا من غیر عوض و العوض فی الهبه
و لذا ممکن است حتی این تعبیر را هم در هبه معوضه درست ندانیم، شااید ظاهر نائینی نظرش این باشد، این تعبیر در هبه معوضه درست نیست، یا باید بگوییم بیع فاسد است یا بگوییم اصلا بیع درست نیست اگر لفظ خاص معین نباشد.
لیس فی مقابل المال الموهوب سواء اشترط التعویض أو لم یشترط و لکن المتهب عوّض عنها فإن فی الاول ایضا لیس العوض مقابلا للمال الموهوب بل إنما اشترط فی التملیک المجانی أن یملکه شیئا مجانا، این تا این جا، البته خب این دو تا مطلب را هم بعد در شرح کلمات شیخ هم توضیح می دادیم، حالا کلام ایشان را خواندیم.
خلاصه بحث روشن شد که مرحوم نائینی قبل از این که وارد بیع بشوند مسئله عقد را تقسیمات عقد را مطرح کردند، قبل از این که وارد تقسیمات عقد بشوند تقسیم ابواب فقه هم مطرح کردند چهار تا، عرض کردیم آن تقسیم ابواب فقه ربطی به بیع ندارد یعنی ربطی به ماننحن فیه ندارد. بحثی که راجع به عقود فرمودند این بما نحن فیه ربط دارد، به بحث بیع ربط دارد، عرض کردیم در تحلیلی که می خواهیم بدهیم و مقدماتی که می خواهیم برای یک چیزی بچینیم خیلی مقدمات دور نرویم دیگه، مثلا از اول خلق آدم مثلا چی بود تا برسیم به فقه اسلامی و شریعت مقدسه، نه خیلی دور رفتن هم مناسب نیست، مناسب با مباحثی است که زیر بنای این مباحث قرار می گیرد، تقسیم ابواب فقهی که ایشان فرمود چهار پنج سطری که ایشان فرمودند خیلی با مانحن فیه رابطه ندارد
و اما چون عرض کردیم این یک کلام بود، یک کلام هم از مرحوم ایروانی، البته ایروانی غالبا مطالبش بعضی هایش خیلی دقت های خاصی دارد، حالا در این جا چجوری است من می خوانم تا ببینیم اختلاف ذوق آقایان معلوم بشود.
مرحوم ایروانی در این بحثی که مطرح کردند در کتاب بیعشان، البته حاشیه ایشان که حالا آن که من می دانم یک چاپ است، نمی دانم چاپ جدید شده یا نه، آن حاشیه کفایه ایشان چاپ جدید دارد اما این حاشیه مکاسبشان من چاپی که دیدم همین است، حالا چاپ جدیدش را خبر ندارم اگر شده، عرض کنم که در همین صفحه 71، ایشان نحوه ورودشان، عرض کردم مطلب اول ما نحوه ورود در بحث است. ایشان وارد این شدند:
اعلم أن ام الاسباب المملکة هی الحیازات
ایشان از باب این که ملکیت را وارد شدند لکن وارد بحث مملک یعنی اسباب تملیک، ان شا الله عرض می کنیم که اسباب تملیک چند تاست و کل ما عداها من الاسباب فهی متفرعة علیها، ایشان می گویند که ام الاسباب یعنی تملیک در حقیقت به یکی برمیگردد که عبارت از حیازت باشد و توضیح هم عرض کردیم یک روایتی هم معروف در السنه فقها شده عن رسول الله به عنوان نبوی، من حاز ملک و عرض کردیم عده ای از آقایان متاخر که خب قاعدتا یکی دو تا هم نیستند، اشکال کردند که همچین حدیثی از رسول الله نقل نشده و شهرتش هم جابر نیست، اصلا نقل نشده که بخواهد شهرت باشد و عرض کردیم از این کتابی که من از عبدالرزاق سنهوری دیدم این را به عنوان قانون روم باستان نقل کرده، من حاز ملک جز قوانین روم باستان است، بعید هم نیست عده ای از این قوانینی که، چون خود این قسمتی که مکه و مدینه بود حالت قانونی نداشت این دو تایشان قبل از اسلام.
پرسش: مبهم 29:22
آیت الله مددی: از این گرفتند لکن عقلائی است.
لا أنها اسبابٌ فی ارضها فکل الاموال کانت اجنبیة عن الاشخاص، ایشان از این راه، از اسباب تملیک وارد شدند، دیدید مرحوم نائینی از چه راه وارد شدند ایشان از اسباب تملیک وارد شدند
کانت نسبتها الی الکل نسبة واحدة و بالحیازة صارت مرتبطة بالاشخاص و ولدت فی سلطانها و صارت إلی آخره، این جنبه تکرار دارد نمی خوانیم
فالحیازة هی السبب الوحید فی حدوث الملک لا سبب سواها فی مرتبتها
به لحاظ اولین سبب این است، اسباب بعدی که نواقل قهری یا اختیاری باشد بعد از این است.
ثم إن هذه السلطنة کما تحدث بالحیازة تزول بالاعراض، این یک رابطه ای است که با حیازت درست می شود، ما این را اخیرا در بحث های استصحاب عرض کردیم، بعید نیست که اصل مطلب ملکیت از همین حیازت ازلی باشد یعنی انسان یک سیبی را از درخت می کند در اختیارش است، ملک یعنی سیطره، مالکش است سیطره برایش دارد مثل آیه مبارکه أو لم یروا أنا خلقناهم مما عملت فهم له مالکون، این مالک نه به معنای مالک اعتباری است،سیطره است، چون سوار اسب می شوند هر جا می خواهند بروند سوار حیوانات دیگه یا استفاده هایی که می کنند. هم لها مالکون
پس این حیازت این اولین چیز است، آن بحثی را که بعدها کردند می خواستند نسبت بین این دو تا را هم روی مقولات حساب بکنند که آیا مثلا جز مقوله اضافه هستند یا جز مقوله ای مثل ابوت و بنوت یا مقوله ملک و جده هستند مثل تعمم و یک اشاره ای سابقا کردیم حالا ان شا الله در بحث های آینده هم اشاره ای خواهم کرد، این سلطنت ابتدائا این جوری پیدا می شود، یک سیبی از درخت می کند این سیب در دستش است این ملک است، اول ملک، ایشان می خواهد بگوید اصل ملکیت از این راه پیدا شد، ایشان نمی خواهد اصل تاریخیش را بگوید، ایشان سببیت را بررسی کرده، من اصل تاریخی.
این بعد توسعه پیدا می کند، ممکن است این سیب در اختیارش نباشد اتاق دیگه باشد باز هم می گویند ملک، گلابی مال دیگری بوده در اختیارش باشد بهش می گویند ملک نیست، این هی توسعه پیدا می کند تا به این جا می رسد که الان فرض کنید در قم نشسته یک ملکی در بندرعباس دارد، یک ملکی در شیراز دارد، به آن ملک می گوید، یک ملکی در آفریقا دارد به او ملک می گوید، این توسعه ای است که پیدا می شود، اولا یک بحث می آید که این نسبتی که این با این دارد آیا این یک نسبت مثلا مقولی باید حساب بکنیم یا نه؟ به هر حال بعد ان شا الله توضیح می دهیم سابقا هم اشاره کردیم ما عرض کردیم آنی که می فهمیم مجموعا چهار تا کلمه ملک به کار برده شده، یکی لله ملک السموات و الارض که فوق الحقائق است، ام الحقائق است، یکی ملکیتی که از مقوله هست، یکی ملکیتی که از انتزاع است مثل کسی که بر یک چیزی اشراف دارد و لذا اسم این را انتزاعیات گذاشتیم و یکی هم ملکیت اعتباری، چهار تاست، چون حالا این جا را گفتم شاید یک توضیح بیشتر، یک عبارت آقای خوئی را هم شاید بخوانیم چون ایشان از راه دیگری وارد شده، متعرض آقای خوئی می شویم، آقای خوئی سه تا نوشتند به جای چهار تا، ما عرض کردیم به ذهن ما چهار تا می آید، حالا یک توضیحاتی می خواهد که به ذهن ما این توضیحات ربطی به عقد بیع ندارد، فقط اشاره ای بعد می کنم اما ربطی به عقد بیع ندارد.
پرسش: مقولات
آیت الله مددی: همان مقولات عرضی، ملک هم دارند، جده یا ملک
ثم إن هذه السلطة کما تحدث بالحیازة تزول بالاعراض، هم می آید هم می رود. چون بعضی از ملک ها از بین یعنی اگر اضافه باشد، بعضی از اضافات از بین نمی رود مثل بنوت و ابوت، پسری یا پدری از بین نمی رود، هر کار هم بکند از بین نمی رود، آن به جای خودش محفوظ است
و بالحیازة و الاعراض، با آن از بین نمی رود.
بعد ایشان می گوید و کما تحدث السلطنة بالحیازة تنتقل السلطنة من شخص إلی آخر بالمعاملات الاختیاریة، روشن شد؟ پس ایشان در بحث عقد از این جا وارد شد، گفتیم مرحوم نائینی چجور وارد شد و ایشان از حیازت، حیازت ملکیت می آورد، سلطنت می آورد، این سلطنت را شما می توانید منتقل بکنید، انتقال این سلطنت گاهی به نواقل قهریه است که همان ارث است یا شارع بیاید بگیرد، قانون بیاید از شما بگیرد، این نواقل قهریه است یا نواقل اختیاریه است، نواقل اختیاریه عقد است، از این جا وارد عقد می شود، پس کیفیت ورود ایشان را دیدید مرحوم نائینی در باب این که فقها چند باب کردند، انصافش این بهتر است، این قانونی تر است تا آن، تقسیم ابواب فقه ربطی به مسئله عقد و حقیقت عقد و بیع بخواهد بشود ندارد، این یکمی بهتر است حالا بعد توضیحاتش را عرض می کنم.
تنتقل السلطنة من شخص إلی آخر بالمعاملات الاختیاریة
البته این مطلب هست چون در باب تفسیر عقود این بحث طبیعتا شده، آنی که نقل و انتقال پیدا می کند چیست؟ ظاهر عبارت ایشان آن سلطنت است، قیل به این که در باب عقود مالک جابجا می شود، من مالک کتاب بودم ایشان هم مالک پول، قیل که در باب عقود مال جابجا می شود، این قول می آید می گوید در باب عقود سلطنت جابجا می شود، دقت کردید؟ این ظرافت ها را الان باید یکی یکی در نظر گرفت تا ان شا الله یواش یواش به نتیجه برسیم.
و کذا بالنواقل القهریة کالارث، فکل المعاملات، معاملاتٌ موجبةٌ لنقل الربط، ایشان می گوید حقیقت معامله این است، آن ربطی که داشته، آن سلطنتی که داشته تحویل السلطان من شخصٍ إلی آخر، تفسیر مرحوم ایروانی برای معاملات روشن شد؟ تحویل سلطنت است، تبادل بین سلطنتین است یا مبادله و اما عرض کردیم بین مالکین هم گفته شد چون بعد می خوانیم در عبارت شیخ هم هست، بین مالین هم هست، آیا آن چه که در نواقل اختیاری است، آن چه که در عقود است تحویل سلطنت است؟ تبدیل سلطنت است؟ تبدیل مالک است یا تبدیل مال است؟ لذا این تعبیر را که در کتاب مصباح آمده این را هم باید به مصباح برگردیم مبادلة مال، پس او در حقیقت نظرش این است که در باب بیع مبادله مال است، کتاب به ازای صد تومان جابجا شده، این می آید می گوید نه چون ملک سلطنت است، چون از حیازت است و حیازت سلطنت می آورد پس باید بگوییم اگر عقدی هست کار عقد این سلطنت را جابجا می کند، این سلطنت را به او می دهد و سلطنتِ او را به این می دهد، نه مالکین را جابجا می کند و نه مالین را جابجا می کند، روشن شد؟ آن وقت اگر سلطنت شد عرض خواهم کرد.
و تحویل السلطان من شخص إلی شخص، این جا تختلف نوشته، یختلف بعضها من بعض، آن وقت اگر بنا شد این نواقل اختیاری یا عقود با هم فرق بکنند فرق این ها چیست؟ مرحوم نائینی آمد گفت فرق این ها در مُنشا است، ایشان می گوید نه یختلف بعضها من بعض تارة فی مجرد العبارة، عبارتشان فرق می کند، مع اتحاد الواقع، از این جا معلوم است که ایشان می خواهد با نائینی مخالفت بکند، واضح است دیگه، نائینی آمد گفت صلح با بیع فرق می کند چون مُنشا فرق می کند، ایشان می گوید نه چون واقع یکی است عبارت فرق می کند، دنبال مُنشا نرفته، و هدف نهایی ما این است که عبارت این آقایان را که می خوانیم بحثمان دعوای این آقایان نیست، ما هدفمان این است که این مطالب روشن بشود و بعد بگوییم که انصافا این علمای ما با این که در محیط نجف بودند دقیقا همان کاری را که در غرب کردند که همان اصطلاحات آن فرق می کند، لکل قوم اصطلاح، این یک راه است و یک تعبیری کرده و آن تعبیر دیگر، بعد مثلا دنیای چون الان که شما فرض کن از کشورهای اسلامی می روند در غرب درس می خوانند این اصطلاحات را نمی خوانند، آن اصطلاحات جدید را می خوانند، البته الان بر اثر مسائل و پیشرفت های جدیدی که پیش آمده اصلا کلیتا کارها عوض می شود، بیش از اصطلاحات است، الان ان شا الله عرض می کنیم.
تارة فی مجرد العبارة مع اتحاد الواقع و الحقیقة و اخری بحسب المتعلق و ثالثة فی کون بعضها لنقل ربطٍ خاص و بعضها لنقل ربط آخر فاما الذی یختلف فی مجرد العبارة فذلک هو البیع و الهبة و الصلح.
ببینید این دقیقا خلاف نائینی است. یکمی به میل شما هم نزدیک تر شد، ایشان می گوید بیع و هبه، البته دیدید نائینی گفت مُنشا در هبه تعویض مجانی است، مُنشا در بیع تملیک به عوض است، مُنشا در صلح، تسالم است، ایشان می خواهد بگوید نه اصلا این ها واقعشان یکی است، در حقیقت مُنشاشان یکی است، إنما الاختلاف فقط در تعبیر و لفظ است و إلا واقعشان یکی است.
پرسش: اثر هم فرق می کند
آیت الله مددی: طبعا
حالا چرا؟ ایشان از این راه آمده، ان شا الله من می خوانم چون یواش یواش چون اگر بعد خودتان هم مطالعه کردید من معتقدم این فقط این اشکالشان نیست، اصل اشکال به نظر من چیز دیگری است، نائینی روی عقد شکلی خیلی کار می خواهد بکند، ایشان روی عقد رضائی می خواهد کار بکند، نظر من این است، این نگفته، نه ایشان گفته و نه نائینی گفته، در حقیقت نائینی می خواهد بحث را ضابطه مند و قانون مند بکند، بیع را مشخص بکند، هبه را مشخص بکند، آن می گوید نه واقعش یکی است، نقل عین کرده است، این بیشتر جانب تراضی را دیده که اصطلاحا عقد رضائی باشد، آن بیشتر جانب شکلی را دیده.
پرسش: آثار را فقط روی عبارت، با آن عبارت گفته.
آیت الله مددی: واقع را یکی دیده، گفته این آثار را.
من معتقدم ایشان یعنی بعبارة اخری یک مقدمات مطویه در ذهن این دو بزرگوار بوده ولو نگفتند، نه نائینی آن حرف را گفت و نه ایشان گفت اما شما الان، دانشجو هستید که در حقوق درس می خواند می گوید عقد شکلی و عقد رضائی، این با این اصطلاحات آشنا نیست، با اصطلاح دیگه آشناست، این اصطلاحات را آوردیم که الان در حقیقت من فکر خودم را می گویم چون ایشان خودش ننوشته، من فکر می کنم ایشان بیشتر روی رضائی رفته، نائینی بیشتر روی شکلی رفته، و طبعا اگر بحث شکلی شد قانونمند تر و ضابطه مند و حسابی تر می شود، این اگر شد نه، این بیشتر جانب شخصی و اصالة الفرد روی آن حساب می شود، تراضی پیدا بکند بر یک نحوی، حالا این مطلب ایشان را بخوانیم.
فإن هذه الثلاثة یقوم کل مقام آخر
حالا نائینی اختلاف داشت می گفت نمی شود، ایشان می گوید نه یقول کل مقام آخر. دقت فرمودید؟ آقای خوئی هم شاگرد هر دو است، هم شاگرد مرحوم ایروانی، بعضی از مطالب ایشان متاثر به ایروانی هست اما خب به نائینی به طبیعت اولی بیشتر.
یقوم کلٌّ مقام آخر
طبعا بخوانید مقام آخرِ، آن هم به فتح بخوانید چون غیر منصرف است
إذ کان مودی الکل معنی واحدا، روشن شد؟ نائینی روی معنا نرفت، روی مُنشا رفت، گفت مُنشا به بیع غیر از مُنشا به هبه است، غیر از مُنشا، روشن شد؟ ایشان می گوید مودی الکل معنی واحدا و الاختلاف فی مجرد تعبیر، فإذا اردت نقل عبائک لزید بملغ کذا، لذا خودش هم مثال می زند، فأنت فی وسع بین أن تقول وهبتک عبائی بمبلغ کذا که نائینی گفت باطل است چون وهبت با باء نمی آید، وهبت یعنی مجانی، وهبتک عبائی کذا.
و بین أن تقول صالحتک عن عبائی بکذا و بین أن تقول بعتک عبائی بکذا و الکل یودی و یوثر فی نقل العباء بتملیکها بمبلغ کذا. انصافا حرف ایشان قابل قبول نیست.
و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین