خارج فقه (جلسه39) چهارشنبه 1397/01/22
اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین
اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین
دیروز بنا شد که راجع به حق صحبتی بشود و اجمالا مقدماتی عرض شد.
مقدمه اولی مسئله این که در حق تعبیر به سقوط و اسقاط آمده است. واما در مثل ملک حالا در حکم که اصلا نداریم، در مثل ملک تعبیر به اخراج آمده است.
به این مناسبت و برای توضیح این مطلب چون یکی از مقدمات بحث است، دیدیم که مرحوم آقا آشیخ محمد حسین اصفهانی سابقا هم چند بار عرض کردم، یک تفسیری برای اسقاط حق دارند. یک مقداری تفسیر ایشان را آن کلمه اسقاط حق و حقیقت اسقاط حق را از کلمات ایشان متعرض می‌شویم تا برویم به مطلب خودمان.
مرحوم آقای اصفهانی در این چاپی که دست من است که چاپ قدیم است، صفحه 11، می‌فرمایند بقی الکلام فی قابلیة الحقوق الاسقاط، یکی هم نقل و انتقال.
فنقول ایشان می‌فرماید اما الاسقاط فلیس معنا العفو، بخشیدن نیست، کما توهم؛ فانه و ان کان یناسب السلطنة علی الغیر مناسب با سلطنت همین اسقاط به معنای عفواست. لکنه لا یلاعم جمیع موارد الحقوق؛ با جمیع موارد حقوق نمی‌سازد. البته اگر نساخت، معلوم می‌شود حقوق ماهیت‌های مختلفی دارند نه اینکه اسقاط درش تصرف بکند.
به هر حال فان منها حق التحجیر الذی لا شبهة فی اسقاطه مع ان السلطنة فیه لیس علی الغیر و اسقاط الحق بمعنا فاسقاط الحق، آن وقت مرحوم آشیخ محمد حسین یک معنای خاصی را برای اسقاط گرفتند.
این چون دیروز هم توضیح دادیم، امروز هم مجبوریم آن توضیح دیروز را تکمیل بکنیم. اول حرف آشیخ محمد حسین را می‌خوانیم. بعد توضیح خود آن را عرض می‌کنیم.
فاسقاط الحق بمعنا رفع الاضافة الخاصه، اسقاط به معنای اینکه آن اضافه‌ای که من دارم، آن اضافه را بر دارم. آن اضافه‌ای که من به عقد دارم، مفوض هست بر من عقد، این اضافه را بر دارم.
او اخراج المورد عن کونه طرفا للاضافه کما؛ انشاء الله در همین صفحه چاپ قدیم در آنجا ایشان متعرض شدند.
یا اینکه این عقد را از طرفیت اضافه برداریم. این مطلب را اگر یاد مبارکتان باشد در تعریف بیع هم متعرض شدیم. عرض کردیم عده‌ای در تعریف بیع، بیع را به معنای تملیک العین گرفتند. عده‌ای به معنای تبدیل طرفی الاضافه گرفتند. اگر یاد مبارکتان باشد. در آنجا صحبت کردیم. ما در دیروز عرض کردیم معانی اعتباری یک خصلتی دارند می‌شود انحاء مختلف آن را اعتبار کرد. این توضیح دیروز گذشت.
بعدتوضیحش هم عرض کردیم اگر می‌خواهیم بفهمیم کدام یکی هست، مناسب این است که از همان لسان دلیل استظهار بشود. در فقه استنباطی. و اما در فقه ولایی خودمان باید در مقام جعل آن را در نظر بگیریم و خصوصیت. حالا این بحثی بود که دیروز گذشت. این بحث هم در بحث بیع هم اشاره کردیم که آیا تملیک است یا تبدیل طرفی الاضافه. که آقای خویی تبدیل طرفی الاضافه گرفتند تعریف بیع را. گذشت مطلب ایشان.
ایشان در اینجا هم می‌فرمایند اسقاط حق رفع الاضافه. این اضافه‌ای که داشت خودش با عقد، این اضافه را برداشت. اخراج یا اخراج المورد عن کونه طرفا للاضافه، این عقد طرف اضافه بود، عقد صلاحیت داشت امضاء و فسخ بشود. از این صلاحیت آن را خارج کردیم. اخراج المورد عن کونه طرفا للاضافه؛ این مطلب را می‌خواستم یک توضیحی عرض کنم که انشاءالله تعالی روشن بشود.
غیر از آن بحثی که دیروز عرض کردیم که معانی اعتبارات قانونی معانی مختلفی دارد، یک نکته دیگری هم باز در اعتبارات قانونی در نظر گرفته بشود، غیر از آن مطلبی که دیروز عرض کردیم. آن وقتی می‌خواهیم یک تفسیری بدهیم برای اعتبار قانونی این نکته را خوب دقت کنید، ما در تفسیر دادن برای یک اعتبار قانونی، اصولا به طور طبیعی همین راهی است که این آقایان رفتند، که مثلا لفظ بیع به چه معناست. حالا همین که اشاره کردیم دیگر حالا یا به معنای تبدیل طرفی الاضافه است یا به معنای تملیک. لکن توضیحا از خلال صحبتهای ما این توضیح هم انشاء الله روشن شد.
ببینید اعتبارات قانونی دیروز توضیحش عرض شد چون دو سنخ است؛ یک سنخ ابتدائا قانون اعتبار می‌کند. یک سنخ قانون به ما واگذار کرده، ما اعتبار می‌کنیم قانون امضاء می‌کند. خوب دقت بکنید. یک سنخ را قانون خودش اعتبار می‌کند، یک سنخ را به ما واگذار می‌کند. بحث ما این است که اگر ما خواستیم یک اعتبار قانونی تفسیر بکنیم یک حق، ملک، حکم، یک چیزی را تفسیر بکنیم، در تفسیر اگر از قسم اول باشد، به همین شواهد ادبی، لغتی، تعبیری
س: 06:00
ج: بحث آن نیست. بحث این نکته تفسیر است. آنها آن حقیقتش را دیروز توضیح دادیم. اینجا این نکته را دقت بکنید.
این اگر این طور شد، آنجایی که شارع تصرف کرده، آن باید برگردیم به لسان دلیل. اما آنجایی را که به ما واگذار کرده، و بعد از ما شارع امضاء می‌کند، خوب دقت بکنید، عادتا اگر بخواهیم تفسیر بکنیم باید به فعل خودمان مراجعه بکنیم. دیگر آنجا استظهار ادبی نیست، دقت می‌کنید؟
اگر یک کاری را مثلا گفت اقم الصلاة، دقت می‌کنید؟ اگر فرمود اقم الصلاة، در اقم الصلاة در اینکه معنای صلات چیست، دلوک شمس چیست، اینها را باید به لسان شارع برگردیم. باید استظهار از آنجا بکنیم. معنای اقامه چیست، معنای مثلا صلات چیست، اینها را بر می‌گردیم. اما اگر آمد یک چیزی را شارع به ما واگذار کرد، خوب دقت کنید، این خیلی نکته مهمی است مثل همین نکته دیروز. اگر بنا شد در اینجا ما تفسیر بکنیم دیگر صحیح نیست ما تفسیر ادبی بکنیم. صحیحش از نظر قانونی باید تفسیر عمل خودمان را بکنیم. خوب دقت… چون این عمل را من دارم انجام می‌دهم. این امر اعتباری را من انجام می‌دهم.
س: 07:21
ج: چرا، ببینید عبد که دیگر عرف ندارد، قرارداد است دیگر. اگر گفت اوفوا بالعقود، اگر شارع تصرف نکرد در کلمه عقد، اگر آمد تصرف کرد، خیلی خب، تصرف نکرد، من نمی‌دانم نکته مراد من روشن است؟ آیا وقتی شما می‌گویید کتاب را فروختم، سوال، شما در کتاب را فروختن چه کار کردید؟ تملیک کردید یا تبدیل طرفی الاضافه کردید؟ سوال. اینجا نروید برگردید به فقه و به ادبیات و به کتب لغت، چون شارع آمد اعتبار شما را امضاء کرد. شما درکتان از اعتبار خودتان که یک درک واقعی است که، درک مجازی نیست که، استظهار که نیست که.
س: 08:11
ج: هان احسنتم.
خوب نکته فنی‌اش را دقت کنید.
س: بالاخره عقدها هم در طول تاریخ بالاخره یک فرق‌هایی می‌کنند دیگر. هزار سال گذشته، هزار و چهارصد سال گذشته هیچ فرقی نکرده؟
ج: خب می‌دانم اگر دلیل آمد، بحث ما در این که چه شرایطی در عقد هست، آنها جای خودش. من در عقد چه کار کردم؟ این را بر نمی‌گردیم به کلام لغوی‌ها، این را من خودم انجام دادم. خوب دقت کردید؟
شارع آمد اعتبار من را امضاء کرد. این آقا بگوید بیع یعنی تبدیل طرفی الاضافه، آن آقا بگوید بیع یعنی تملیک. نه نمی‌خواهد نه قول این را نگاه کنیم نه قول او را، خودمان چه کار می‌کنیم؟ من وقتی گفتم کتاب را به شما فروختم، تبدیل طرفی الاضافه می‌کنم، بعد شارع می‌آید امضاء می‌کند.
س: این هم استظهار از یک تسالم عرفی است دیگر شخصی که نیست. یک امر نوعی و اجتماعی است دیگر
ج: و لذا عرض کردیم چون لغت یک پدیده اجتماعی است به این معنا که چهار تا رکن دارد. من وقتی گفتم کتاب فروختم یک معنا قصد کردم. طرف مقابل هم همین معنا را فهمید. طرف مقابل هم که گفت قبول کردم، یک معنایی را قصد کرد، و می‌داند من هم همین معنا را فهمیدم. و لذا عرض کردیم بعضی از آقایان مثل اولش هم مرحوم آقای نهاوندی، ایشان قائل است که وضع چیز است، وضع به اصطلاح تعهد است. یعنی وضع عبارت از این چهار تا تعهد است. لغت این چهار تا تعهدی است که شما می‌دهید.
من گفتم کتاب مرادم این است، و می‌دانم شما هم همین را می‌فهمید. و می‌دانم شما هم می‌فهمید مراد من همین است. وقتی هم شما انجام می‌دهید، اراده می‌کنید و می‌دانم شما هم می‌فهمید که من این معنا را می‌فهمم. تا به این مرحله نرسد لغت نمی‌شود. خوب دقت کنید. تا به این مرحله تفهیم و تفهم نرسد، این لغت نمی‌شود. و الا من یک چیزی را قصد کنم، شما نمی‌فهمید قصد من را، این لغت نمی‌شود که. بحث روشن شد؟
بحثی که هست چه در مدلول افرادی، چه در مدلول ترکیبی یا حالا می‌خواهد انشاء باشد، خبر باشد، هر چه که باشد، خوب این نکته را دقت کنید، اگر آمد فرمود اوفوا بالعقود حقیقت عقد را من انشاء می‌کنم. حالا فرض کنید در کتاب مصباح المنیر این جور معنا کرده، خب معنا کرده. آقای خویی فرمود تبدیل طرفی الاضافه، ببینید امکان دارد عقد تبدیل طرفی الاضافه باشد یا تملیک باشد، اشتباه نشود. امکان دارد، اعتبار است، اعتبار را معنا کرد، بحث این هست که ما به وجدان خودمان مراجعه کنیم، ما چه می‌کنیم. این مهم است.
در مثل اقم الصلاة را به دلیل بر می‌گردیم شارع چه اراده کرده است.
س: تمام امور اعتباری همین طور است
ج: نه اقم الصلاة به شارع بر می‌گردد.
نه اعتبارات این می‌خواستم فرق را بگذارم. حالا یک مثال هم بزنم برای اینکه فرق روشن بشود. ببینید فرمود البیعان بالخیار ما لم یفترقا، یا یتفرقا، او یقول احدهما لصاحبه اختر، فرق این دو تا این است؛ ما لم یفترقا تعبد شرعی است، ابتدائا شارع تعبد کرده است. اینجا تعبد شرعی است دیگر. آیا معنای افتراق چیست؟ مثلا رویش را برگرداند، این افتراق هست یا نه؟ این را ما بر می‌گردیم به لغت، به استظهار از لغت. اما یقول احدهما لصاحبه اختر، این امر شخصی است. این دو تا فرقش این است.
اگر یکی به دیگری گفت تو اختیار بکن، فسخ یا امضاء را اختیار بکن. ببینید اینجا این معنای این عبارت چیست؟ اختر، این را ما می‌فهمیم. شارع این را امضاء می‌کند. من می‌خواهم این دو تا را با همدیگر فرق بگذاریم. ممکن است در یقول احدهما لصاحبه اختر، به قول ایشان، به قول مرحوم آقای آشیخ محمد حسین، اخراج احدهما عن طرفی الاضافه، ممکن است. و ممکن است به تعبیر ایشان کما توهم، عفو باشد، اسقاط باشد، الغاء باشد. در مقام اعتبار هر دو ممکن است خوب دقت کنید، این خیلی ظرافت دارد. اما اینکه کدام یکی هست؟ مثلا تبدیل طرفی الاضافه، در باب بیع ممکن است. عرض کردیم امکان دارد. تملیک امکان دارد، لکن در اینجا شما برای اینکه بیع کدام یکی است، به کتب لغت، یا به تفاسیری که فقها گفتند، مگر اینکه تعبد خاصی باشد، بر نمی‌گردید. می‌گویید آقا من چه کار کردم، من وقتی عقد می‌کنم چه کار می‌کنم؟ تبدیل طرفی الاضافه می‌کنم یا تملیک می‌کنم.
س: آن وقت اختلال لازم نمی‌آید؟
ج: چرا اختلال لازم بیاید؟
س: به کسی رجوع کنی
ج: هان، اگر بنا شد که من یک چیز بفهمم آن طرف مقابل چیز دیگر بفهمد، لغت نمی‌شود. این اصلا اثر ندارد.
س: اصلا به درد هم نمی‌خورد.
ج: نه به درد نمی‌خورد.
س: روی تعریف بیع این همه آقای خویی این را فهمیده هیچ کس یک جور نفهمیده، حالا به درد چه می‌خورد در تفهیم و تفهم
ج: می‌خواهم این نکته را بگویم، نه ببینید، می‌خواهم این را بگویم، آن آقایی که می‌آید می‌گوید تبدیل، این می‌گوید واقعش این است. من می‌خواهم بگویم آن واقعش ندارد که شما بگویید واقعش این است. اگر من تملیک کردم، این می‌خواهد تفسیر قانونی بکند، می‌گوید در حقیقت تبدیل طرفی الاضافه کرده است.
ما تمام بحثمان این است که شما نگویید فی الحقیقه تبدیل کرده، چه کار کرده، همان کار می‌شود اعتبار. بحث اینجاست.
ببینید مرحوم آشیخ محمد حسین چه می‌گوید؟ می‌گوید اسقاط لیس معنا العفو کما توهم؛ یعنی ظاهر کلمه اسقاط یعنی ازاله. لکن نه، این ظاهر مراد نیست، مراد این است، رفع الاضافة الخاصه، اخراج المورد عن کونه طرف للاضافه، این یک تفسیر، بحث ما این است که چون امر اعتباری احتمال دارد هم ازاله باشد همین این معنایی که شما می‌گویید، راه شناخت معنا، چون این جا واگذار به شخص شده ما هم جزو همین ها هستیم. ما وقتی می‌گوییم حق خیار اسقاط کردیم یعنی چه، یعنی عقد را از طرف اضافه خارج کردیم
س: حالا شاید این بیان را نیاوریم منتها خب
ج: ظاهر عبارتش این است دیگر
س: حاقش می‌خواهم بگویم
ج: ایشان می‌خواهد بگوید حاقش، من می‌خواهم بگویم آنجا حاقی ندارد. همان که شما ابراز کردید حاقش همان است. تمام بحث ما این است. نه اینکه آشیخ محمد حسین هم ملتفت نیست، دقت کردید؟ آن می‌گوید ظاهر اسقاط یعنی برداشتن، لکن در لبش از نظر قانونی برداشتن نیست. خودش را از طرف اضافه خارج می‌کند. آن خودش را از طرف اضافه خارج کرد یک نوع اعتبار قانونی است، برداشتن هم یک نوع اعتبار است.
س: حالا اگر بیست نفر باشند، بیست جور این را گفتند اصلا چرا ما بحثش را بکنیم؟ سوالمان این است، بیع را شما می‌گویید ما خودمان را باید بکاویم ببینیم چه می‌فهمیم. آقای خویی این را فهمیده، شیخ آن را فهمیده، الان پنجاه تا فقیه داریم هر کدام خودشان را کاویدند، ببینند عمل خودشان است دیگر، یک جور فهمیدند. این اصلا ارزش علمی پیدا می‌کند ما بحث بکنیم؟
پنجاه جور فهمیدند این اصلا به درد 15:16 یعنی این کجا چه کاری چه امری را پیش می‌برد، چون پنجاه جور کار دیدند، علما از آن قبل تا الان پنجاه تا چیز مختلف دیدند
ج: دقت کنید، کاویدن و مختلف نیست. فرض کنید شما برگ درخت، اگر یک کسی بگوید برگ درخت همین سبزی‌هایی است که ما می‌بینیم، برگ درخت یعنی این کتاب، برگ درخت میکروفن، بله خب این اشکال وارد است.
س: حالا معنای بیع الان این جور است دیگر. پنجاه نفر پنجاه جور مختلف آمدند خودشان را بررسی کردند
ج: پنجاه نیست کمتر است.
س: 45 تا حالا
ج: خب 45 تا 45 تا هم نیست. هفت هشت ده تا هم به زور
بحث سر این است خوب دقت بکنید. اینها دارند می‌گویند درست است شما بیع را تملیک، لکن در قانون که می‌آید در روح قانونی، می‌شود مسئله چه، مسئله مبادلة مال به مال. یا عرف مبادله می‌فهمند، توی قانون تملیک است، توی قانون تبدیل است. عرف ببینید بحث سر این است یعنی بحث سر این فهم مختلف نیست که بگوییم برگ درخت آن سبزی است که آنجاست یا این مکروفن یا کتاب است. اختلاف این نیست. لذا ما هم می‌آییم چه می‌گوییم؟ می‌گوییم این حرفی که اشیخ محمد حسین گفته درست است نه اینکه باطل است. اما ایشان می‌آید چه کار می‌کند، می‌گوید این اسقاط نیست، اگر دقت کنید در حقیقت خروج از مورد اضافه است. اخراج نفسی عن مورد… این هم درست است نه اینکه درست نیست. لکن ما می‌گوییم در معانی اعتباری به لوازمش نگاه نکنیم، خود همان که اعتبار شده نگاه کنیم. بحث سر این است.
پس اختلاف در اینجا به این معنا نیست که کاویدند پنج شش جور معنا فهمیدند. نه پنج شش جور معنا نیست. چون من می‌خواهم تحلیل بکنم اگر شما اختلاف علما دیدید در این مسائل، به قول شما وحشتتان نگیرد. اختلاف اقوال در این جور مسائل طبیعی است؛ چرا؟ چون می‌آید یک چیزی محل انشاء است نگاه می‌کند، می‌آید تفسیر… فرض کنید مثلا گفت برو آب بیاور، شما عرف ازش چه می‌فهمید؟ الزام، وادارش کرد. می‌گوید این وادار کردن که عرف فهمید این در لغت قانونی اسمش وجوب است. وجوب یک مصطلح قانونی است دارای آثار خاص است.
س: عبارتنا شتا
ج: نه اینجا شتا نیست، چون، من این نکته را دو سه روز گفتم هی خیال می‌کنید، من می‌خواهم بگویم بابا اینجا وحشت نکنید از اختلاف. طبیعت این مسائل اختلاف انگیز است. چرا؟ چون واقعی ندارد. آن وقت ارجاعات می‌شود.
س: آن وقت ارزش علمی‌اش کجا می‌شود؟ یعنی هیچ کاربردی هم ندارد چون اگر قرار بود روی اینها اثر باشد پنجاه جور مختلف اثر بار می‌شد، و این را هیچ کسی قائل نیست.
ج: نه خب چرا اثر می‌آییم بار می‌کنیم
س: اثر بار می‌کنیم؟
ج: بله خب
س: یعنی پنجاه نفر پنجاه جور مختلف فهمیدند بعد اثر دارد
ج: نه ببینید اثر به این معنا که یک، ما آمدیم گفتیم این که شما می‌گویید پنجاه تا، پنجاه تا درست است، امکان دارد، اما این آن وقت ریشه‌اش را هم پیدا کردیم آن ریشه کار. ریشه کار چون اعتبار دست شماست. اعتبار هم واقع نیست. تصرف شما در واقع است. آن وقت تمام این تصرفات هم درست است. مبادرت مال می‌شود گفت، تبدیل مال می‌شود گفت، تبدیل اضافه می‌شود گفت، تملیک مال می‌شود گفت، انشاء، ببینید من می‌خواهم این را بگویم. آن وقت ما می‌آییم وقتی صحبت می‌کنیم، می‌خواهیم یک عامل وحدت ایجاد بکنیم، می‌گوییم حالا که معلوم شد راه فهمش چیست؟ همین جور ول بکنیم به قول شما بگویید پنجاه تا کاویدند پنجاه تا احتمال. ما هم ول کنیم، ما آمدیم گفتیم این راه دارد. راهش این است که بیع را عقد را به ما واگذار کردند، ما بیاییم در ارتکاز خودمان ببینیم در عقد چه کار می‌کنیم؟ تبدیل طرفی الاضافه می‌کنیمیا تملیک می‌کنیم؟ آن که می‌گوید تملیک می‌گوید مرجعش به تبدیل صرفی الاضافه است. دقت کردید؟
چارچوب مشخص خودمان دیگر معامله می‌کنیم. می‌گوییم ما می‌آییم در بازار جنس می‌خریم می‌فروشیم. آن آقا چه می‌فهمد؟ تملک می‌فهمد. من چه می‌فهمم؟ تملیک می‌فهمم. بله، این تملیک و تملک لازمه قانونی‌اش تبدیل طرفی الاضافه است.
تمام بحث سر این است. یعنی من می‌خواهم بگویم اختلاف در اینجا مثل اختلافی نیست که از روایت می‌فهمند.
س: بالاخره تفسیر قانونی باید 19:28
ج: بله آقا
س: تفسیر قانونی که، آقایان تفسیر قانونی دارند ارائه می‌کنند دیگر
بحث ما این است مادام ما یک مقصود ظاهر داریم، همین را تفسیر قانونی قرار بدهیم. چه داعی داریم تفسیر کنیم؟
س: لازم کردند بعضی‌ها؟
سس: همین اسقاط مثلا اسقاط چه مشکلی دارد که اسقاط را بگوییم ازاله، بعد ازاله را بگوییم ازاله یعنی چه، بعد بگوییم مثلا خروج از فلان، بعد خروج یعنی چه، بعد ازاله، بعد ازاله یعنی چه، خب مگر اسقاط خودش چه مشکلی دارد که بگوییم مثلا ازالة الفلان
ج: من حرف من این است، من حرف من این است که اسقاط یک مفهوم عرفی واضحی است. اسقاط هم دست ما گذاشته، یتفرقا دست شارع است، اسقاط دست ما. ما هم اسقاط می‌کنیم. نه اخراج عن طرفی الاضافه.
س: خب چرا بگوییم اخراج که بعد 20:16
ج: هان، ایشان می‌گوید چون نمی‌شود این مطلب، و ان کان یناسب السلطنه، لکن اشکالش چیست؟ این اسقاط لا یلاعم جمیع موارد الحقوق. اولا کی گفت لا یلاعم، بعد اگر دلیل آمد که لا یلاعم، آن جهاتی که لا یلاعم آنجا تفسیر عوض کن.
چه داعی، مثلا حق التحجیر. اولا شاید حق التحجیر حق نباشد، حکم باشد مثل هبه. بعدش هم چرا حق التحجیر قابل اسقاط نباشد. بگوید مسلمان‌ها من اینجا را تحجیر کردم، حقم را الغاء کردم، هر کسی می‌خواهد زمین را بگیرد بگیرد، چرا این قابل اسقاط نباشد؟ این چه مشکلی دارد؟ ایشان می‌گوید اسقاط نمی‌سازد با حق التحجیر. چرا نمی‌سازد؟ ایشان یعنی نکته ایشان این است، ما وقتی می‌بینیم این تفسیر در جمیع حقوق جمع نمی‌شود، پس بیاییم یک چیزی بگوییم که در جمیع حقوق، چرا یک چنین چیزی احتیاج داشته باشد؟ اولا کی گفت جمع نمی‌شود، یک.
س: 21:16
ج: هان، ثانیا شما بگویید آقا اسقاط به معنای اسقاط است. لکن در بعضی از موارد به این معناست چون آنجا اسقاط تصویر نمی‌شود به این معناست.
س: ضابطه ندادید شما. جامعیت ندارد دیگر همه را نمی‌گیرد. شما می‌فرمایید پس اینجا را نمی‌گیرد ما یک تفسیر دیگر بکنیم؟
ج: خب وقتی شما می‌گویید مختلف است، چرا دنبال جامعه هستید؟
وقتی شارع به شما گفت یتفرقا او یقول احد هما للاخر اختر، این اختر یعنی چه؟ یعنی من حقم را ساقط کردم، تو حقت را اعمال کن. این چه کار کرده اینجا؟ خودش را از طرف اضافه خارج کرده؟
س: نه بحث سر قابلیت است، دارد قابلیت اسقاط را
ج: چرا دیگر در اختیارش قرار گذاشته. وقتی شارع می‌گوید، آقا من نمی‌فهمم این کلام شارع که دیگر کلام عرفی است. یقول احدهما، من مثال عرفی برایتان زدم. یقول احدهما للاخر اختر، این یعنی چه؟ من سبق الی من یسبق الیه احد فهو احق به؛ این احق به یعنی چه؟ یعنی اینجاست. خواست بلند می‌شوید هر کسی خواست بیاید بگیرد. اسقاط معنایش این است. نه خروج از طرف اضافه. خب این که عرفیت ندارد که.
روایات که عرفی است. ایشان اشکالش این است در جمیع موارد مناسب نیست. خیلی خب، اولا کی گفت مناسب نیست، بر فرض هم مناسب نبود در آنها بگوییم اسقاط به معنای دیگری است. مضافا به اینکه کلمه اسقاط که دیروز خواندیم از این کتاب، پریروز بود از کتاب فروغ قرافی، کلمه اسقاط در کلمات فقها آمده است. ما یسقط باسقاطه، این در کلمات فقها بود. این کلام شارع نیست که ما بیاییم تفسیر قانونی. من بحثم این است. من دارم روشن فکر را… وقتی یک چیزی است که به ما واگذار کردند، ببینیم ما چه کار داریم می‌کنیم؟ شارع آن را امضاء کرده است.
اگر شما می‌گویید اسقاط، عفو یا ازاله، مناسب با همین هم همین است. خب چه داعی دارید شما از آن رفع می‌کنید؟
س: استاد اصلا این تفسیرهای روانشناختی تفسیر قانونی هست؟
ج: معلوم نیست آنهایش هم اشکال دارد. اصلا این کی گفت تفسیر قانونی باشد.
غرضم من امروز چون بحث اسقاط را دیروز مطرح کردم، گفتیم این کلمات آشیخ محمد حسین، چون ایشان می‌گوید لابد ان یکون بمعنا رفع الاضافة الخاصه، خب اگر من نگفته بودم واقعا این معنا به ذهن شما نمی‌آمد که اصلا، می‌آمد به ذهن شما؟ اسقاط حق خیار، این معنا اصلا به ذهن کسی خطور می‌کرد؟ من اضافه‌ای را که با این عقد دارم، این اضافه و ارتباط را بر می‌دارم.
رفع الاضافة الخاصه او اخراج المورد عن کونه طرفا للاضافه؛ دیگر این عقد طرف اضافه نیست. خب اینها تأویل است، همه…
ببینید دقت بکنید من چه می‌گویم، از نظر قانونی، از نظر مقام اعتبار قانونی می‌گویم کمی خلط می‌شود، امکان دارد این معنا، نه اینکه این معنا امکان ندارد. اشتباه نشود. چرا؟ چون در اعتبار واقع نیست، وقتی از واقع خارج شدیم، هزاران جور می‌شود اعتبار بکنید. امکان دارد، این که ایشان فرمودند امکان دارد. اما بحث در اینجا استظهار است.
استظهار هم این نکته‌ای که تا حالا گفتیم دیروز. امروز این نکته را اضافه کردیم. سابقا هم گفتیم نه اینکه حالا امروز بخواهیم اضافه کنیم. دو سه ماه پیش هم گفتیم. آنجاهایی که قانون به ما واگذار کرده، خوب دقت کنید، دیگر آنجا اسمش را استظهار نگوییم، ببینیم خودمان چه کار کردیم، وجدانی ماست.
در مثل عقود به ما واگذار کرده، مثل همین بحث نذر، معروف است که مثلا تذر ثمر فی النذر، آقایان اشکال می‌کنند، نذر شخصی است. باید ببینیم ایشان چه جوری نذر کرده. آن حالت یعنی خودش را باید ببینیم چیست. عقود هم همین طور است، اسقاط هم همین طور است. الان من برای شما مثال زدم دو تا دارد، یکی استظهار می‌خواهد یکی اسقاط، وجدان نفسی می‌خواهد.
البیعان بالخیار ما لم یتفرقا، تفرق یعنی چه، کلمه برگردانیم تفرق هست… اینجا استظهار است.
او یقول احدهما للاخر اختر، چه کار می‌کند؟ اینجا دیگر استظهار نیست از لسان دلیل. اینجا وجدان خودمان است. من وقتی به یکی می‌گویم اختر، یعنی چه؟ یعنی من قبول کردم، این عقد را پایبند هستم، تو یا، یعنی من اسقاط حق خودم را کردم. آیا اگر به او این روایت را همین روایت، او یقول احدهما للاخر اختر، از آن می‌فهمید رفع الاضافة الخاصه مثلا؟ احتمال دارد اما احتمال کافی نیست. این را من هی تکرار می‌کنم چون یک بابی است که در مسائل حقوقی زیاد به آن مبتلا هستیم. در مسائل این احکام ثانوی و این قبیل احکام.
عن کونه طرفا واما کون الحق فی نفسه قابلا للاسقاط دون الحکم؛ حالا چون من بعد خود من انشاء الله توضیحاتی بعد باید عرض کنم، فلیس من اجل ان الحکم امره بید الحاکم لان الحق و الملک بناءاً علی انهما امران اعتباریان، من در توضیح کلمات آقای خویی که فرمودند حق و حکم یکی است، توضیح عرض کردم. یکی است یعنی هر دو اعتباری هستند. این درست است. یکی یعنی هر دو اعتباری. این که ایشان می‌فرماید هر دو اعتباری هستند درست است، هر دو اعتباری هستند. اما سوال این است که نحوه اعتبار چطور است؟ این سوال است. آیا در نحوه اعتبارش هم یکی است؟ یعنی وقتی حکم می‌کند و وقتی حق قرار می‌دهد یک نحوه اعتبار است؟ یا نه، یک نحوه اعتبار خاصی در حکم است که انشاء الله توضیحش را بعد عرض می‌کنیم.
هما ایضا اعتبار من الشرع او العرف، و امر الاعتبار وضعا، راست است این مطلب درست است. این اعتبار هر دو اعتباری هستند درست است. اما هر دو اعتباری بودن معنایش این است که در افق اعتبار و در وعاء اعتبار یک نحوه اعتبار شده باشند. بحث سر این است.
بنا بر اینکه خود اعتبار دارای یک ضوابط خاص خودش است. و لذا برای اینکه اشتباه با واقع نشود، می‌گوییم اعتبار یک نفس الامر دارد، حالا کلمه واقع نه. یا می‌گوییم یک واقعیت دارد، یک نفس الامر دارد خود اعتبار. آیا حکم و حق مثلا می‌گوید شما در هبه می‌توانید رجوع بکنید، در خیار می‌توانید، در عقدی که مادام در مجلس هستید، یک جعل است، یک نحوه جعل است؟ یا همین طور که دیروز پریروز خواندیم خیار من مصالح العبد. و اما حکم آن است که خداوند روی مصالح خاصه قرار داده. دیگر مصالح العبد نیست که بتواند کار بکند.
و بله، و امر الاعتبار وضعا و رفعا بید المعتبر و لیس الفارق بین الحق و الحکم ان من له الحق مالک لشیء یکون امره بیده فله اسقاطه؛ کما توهمه به اصطلاح جماعة. البته توهم جماعة نیست. عرض کردیم چندین قرن این تفسیر، خواندیم دیروز عبارت قرافی، عبارت شهید اول، بحث توهم نیست. این مطلب بله، یک مطلب دیگری است که ایشان می‌تواند اشکال بکند. این مطلب در صحنه فقهاو علما آمده اما وقتی روی ادله نگاه می‌کنیم این را در نمی‌آوریم. آن بحث دیگری است.
کما توهمه جماعة، بعدش هم انشاء الله توضیح خواهیم داد. حالا من چون کلمه به کلمه مقید هستم می‌خوانم. بمعنا ان من له الحق مالک، آنها در حقیقت من له الحق را مالک هم نمی‌دانستند. اگر مالک بود که حکم ملکیت داشت. این هم بعد انشاء الله. مگر مراد ایشان از مالک مطلق سیطره باشد و الا مالک نیست.
لان المقتضی مالکیة الانسان لعین او عمل و سلطنته علیهما هو امر العین و العمل بیده لا امر الملکیة و السلطنة، این مطلب یک مطلب دقیقی است، مطلب لطیفی است، نائینی هم داشت، گذشت.
س: شاید حق را درجه ضعیف از ملک می‌دانسته
ج: چون نائینی درجه ضعیف از ملک
ایشان می‌گوید در حق این عین در اختیار من است یا این عمل در اختیار من است نه ملکیت در اختیار من است.
لا امر الملکیه و السلطنة بیده، این، عین در اختیار من است. این تحجیر کردم این زمین در اختیار من است. نه ملکیت زمین در اختیار من است.
لا امر الملکیة و السلطنة بیده، من چون بعد خودم یک توضیحی می‌خواهم عرض بکنم آنجا این مطلب ایشان بعد از مطلب ما عبارت ایشان روشن‌تر خواهد شد.
فالمالک یملک العین لا یملک الملکیه و الملکیة، بله، لان المقتضی مالکیة الانسان، بله، لا الملکیه و الملکیة مضافة بذاتها الی الانسان لا باضافة الاخری؛ نه اینکه باز خود ملکیت هم ملک دارد.
س: شاید می‌خواهد سلطنت بر سلطنت بخواهد بگوید
ج: هان، می‌خواهد بگوید سلطنت بر سلطنت نیست، سلطنت است فقط.
و کذا الاضافه المعبر عنها بالحق مضافة الی الانسان بذاتها لا باضافة الملکیه؛ حالا کاشکی بهتر بود به جای ملکیت، حقیت اقلا می‌گفت. مناسب با حق، حقیت است نه ملکیت.
لا باضافة الملکیة. فدعوی، ان الانسان مالک للحق غلط، ان الانسان مالک یعنی 31:01
و توهم ان الاحکامنا شرط المصالح و المفاسد، دیگر حالا یک مقدار از عبارتش را نمی‌خوانیم،
باز ایشان دارند، و التحقیق ان سنخ الاحکام التکلیفیه مع سنخ الاعتبارات الوضعیه متفاوتان؛ دیگر چون بحث احکام وضعی را همین دیروز هم باز متعرض شدیم، کرارا متعرض شدیم، حالا ایشان نظرشان این است که فان البأس و الزجر سواء کانا منبعثین عن مصلحة و مفسدة ملزمه او غیر ملزمه یکونان مقدمتا لتحقق الفعل او عدم تحققه؛ اگر بأس و زجری هست می‌گوید آب بیاور، این مقدمه است برای اینکه آب آوردن محقق بشود، آب محقق بشود. البته مرحوم آقای آشیخ محمد حسین توضیح کافی نفرمودند. یعنی عبارت ایشان شاید ذهن مبارک ایشان این باشد.
ما این توضیحات را کافی و مفصلا کرارا عرض کردیم در جلسات مختلف. خلاصه بحث این است؛ یک بحث ما قانونی را در اوامر شروع کردیم کرارا هم بعد از آن گفتیم. آن بحث این است که وقتی صیغه افعل می‌گویند برای وجوب است، این در حقیقت، و بعد هم در کتب دیدید دیگر، مثلا امر مفید تکرار هست نیست، امر مفید اجزاء هست نیست، امر مفید مره است، تکرار نمی‌دانم، امر مفید صحت هست فساد هست، امر مفید مثلا صحت وبطلان هست، اجتماع امر و نهی و مسائل دیگری که بعد، مجانیت، نیابت، این مسائل را من عرض کردم عبارات اصولیین ما خیلی واضح نیست. لکن اگر بنا بشود کتاب اصولی مرتبی بنویسیم اینها را باید به آن تسلسل داد، یعنی بحث نظام دارد.
نظام بحث به این صورت است؛ شما بیایید تحلیل قانونی از صیغه افعل بکنید. مثلا بگویید اگر گفت جئنی بماء، یک، ازش طلب استفاده می‌شود یا نه و حقیقت این طلب چیست؟ دو، آیا ازش استفاده می‌شود طلب الزامی است یا نه؟ الزامیت استفاده… ببینید اینها را یکی یکی، سه، آیا ازش استفاده می‌شود یک مرتبه آب بیاور، یا مکرر آب باید بیاورد تا بگوییم دیگر نیاور. چهار، آیا ازش استفاده می‌شود فوریت یا نه؟ فورا آب بیاور یا با تأخیر آب بیاور.
ببینید اینها در اصول فصل فصل گذاشتند. اما از نظر قانونی اگر بخواهید کار کنید کارش این است. دقت کردید؟ تحلیل صیغه افعل قانونیا، اگر بناست برگردید کتاب اصول بنویسید، به جای فصل فصل، اینها را یکی یکی مرقوم بکنید در تحلیل صیغه افعل.
س: 33:44
ج: نه ببینید، یک، دو، سه، چهار، پنج، همین جور پشت سر هم، معین بشود، دقت می‌کنید؟ جدا نشد. آن وقت شما انسجام ذهنی پیدا می‌کنید یعنی تمام بحث یک جا می‌شود. یک تفسیر قانونی دارید شما از کلمه افعل می‌دهید. روشن؟
یکی از تفسیرهای بسیار مهم، بسیار بسیار مهم در صیغه افعل، مفاد این صیغه افعل یا امر حالا صیغه مضارع باشد یا ماضی باشد، آیا مفاد این فقط طلب است، فقط بأس است، فقط زجر است، یعنی بعبارة اخری مفاد صیغه افعل فقط این است. وادار بکند شما را به انجام این کار. وادار. مفادش این است. مفادش فقط طلب است. لذا یکی از آثار این مفاد چیست؟ شما را وادار کرد نماز بخوانید ما بین حدین. نخواندید، خارج حد دیگر وادار نمی‌کند. قضا به امر جدید است.
مفاد این صیغه طلب است فقط، غیر از طلب دیگر چیز دیگری نیست، یا نه، اضافه بر طلب، ثبوت در ذمه هم هست؟ وقتی می‌گوید صل، یعنی صلاة را در ذمه شما فرض کرده است. پریروز هم عرض کردیم آیا این ثبوت هم به نحو صدوری نگاه کرده که صلات از شما صادر بشود. اگر به نحو صدوری نگاه کرده، غیر انجام بدهد درست نیست. نیابت بر نمی‌دارد. اگر به نحو ثبوتی خود ذمه، یکی هم قضا به امرش الی آخره. خود مثلا الان مشهور بین علما طبیعت تکالیف مالی ثبوتی است. طبیعت تکالیف غیر مالی صدوری است. طلب است. مثلا اگر گفت نماز بخوان، نماز بخوان شما را وادار کرده به نماز. کس دیگری، پسر شما، پدر شما، به جای شما نماز بخواند درست نیست. چون طلب است، طبیعت طلب این است. از کس دیگری که طلب نکرده، از شما طلب کرده است.
اما در تکالیف مالی می‌گویند طبیعت تکالیف مالی ثبوتی است؛ یعنی وقتی گفت کفاره بده، وقتی گفت یک گوسفند بکش، این فقط معنایش طلب نیست. خوب دقت کنید. نه اینکه شما را وادار کرده به گوسفند کشتن، این اضافه بر آن گوسفند هم بر ذمه شما دیده. خوب این یک نکته فنی است. که طبیعت تکالیف مالی ثبوت دارد، ذمه دارد. طبیعت تکالیف غیر مالی ذمه ندارد.
لذا طبق این قاعده اگر شما کفاره‌ای به گردنتان آمد، مثلا حج رفتید و کفاره گوسفندی، بعد موفق نشدید، اولا که باید قضا بکنید، و ثانیا اگر هم طرف فوت کرد باید ورثه انجام بدهد؛ چون ذمه است.
اما اگر کسی گفت که خود بنده هم عقیده‌ام همین است. تکالیف مالی با تکالیف غیر مالی فرقی ندارند. آن جنبه صدوری مهم است. و آن در آنجا یک فرع دیگر هم دارد، کس دیگر از طرف شما کفاره داد، درست است یا نه؟ شما گوسفند نکشتید یک کس دیگر از طرف شما گوسفند کشت. آیا این درست است یا نه؟ کسانی که می‌گویند، نمی‌دانم روشن شد مطلب؟ من هی مطالب را با همدیگر به اصطلاح از ابواب مختلف می‌گویم که ذهنتان باز بشود.
اگر کسی گفت این فرع در عروه هم هست اما این تحلیل کمتر آمده، این تحلیل بنده است. اگر کسی گفت تکالیف مالی خوب دقت کنید، طبیعت مال این است. طبیعت مال آن استقرار در ذمه است. پس در ذمه شما یک گوسفند است. برادرتان گوسفند را کشت اشکال ندارد. اما اگر گفتیم تکالیف مالی مثل تکالیف بدنی به قول آقایان، یا تکالیف عملی، اصطلاحا به اینها تکالیف بدنی. مثل تکالیف بدنی بود، خب شما مکلف به کشتن، خوب دقت کنید، شما مکلف به کشتن هستید، اگر برادرتان کشت کافی نیست.
س: ملاک ارزیابی این دو تا تحلیل چیست؟
ج: عرف. عرف یا روایات. همین طور که ایشان گفت شرع و عرف. در درجه اول عرف اگر شارع تصرف نکرده باشد. اگر شارع تصرف کرده، اگر در روایت آمد که من کفاره بود، مثلا برادرم داد، امام(ع) می‌فرماید اشکال ندارد. معلوم می‌شود شارع اعتبار کرده مالی. راهش هم این است.
یک، دو، یک ادعایی هم هست که اصلا عرف این را می‌فهمد. اصلا عرف این را می‌فهمد. سنخ مثل اینکه ایشان دارد می‌گوید امور وضعی با تکلیفی فرق می‌کند. عرف این را می‌فهمد که تکالیف مالی، روشن شد؟ خیلی آثار دارد کم نگیرید. تکالیف مالی مثل خمس و زکات، اگر تکالیف مالی طبیعتش استقرار در ذمه باشد، کس دیگری هم می‌تواند خمس شما را بدهد. کس دیگر هم می‌تواند زکات شما را بدهد.
س: این با حکمت تشریع و اینها آن وقت سازگاری ندارد
ج: حالا آنها بحثهای دیگری است، بگذارید کنار، حالا آن حکمت و اینها را بگذارید کنار، کار را مشکل می‌کند. فعلا ما روی… اگر از روایات آمد که شخص دیگری زکات داد، امام(ع) می‌فرماید اشکال ندارد، معلوم می‌شود تکالیف مالی استقرار در ذمه دارد. فرق دارد با تکالیف بدنی.
پس بنابراین من اینها را همه را بحثها می‌خواهم به شما لغت قانونی بدهم. تمام هدف من این است. یک تعبیر قانونی، تعبیر قانونی‌اش این است، تفسیر قانونی. ممکن است بگوید کفارته اطعام مثلا مساکین. تعبیر کفارته کرده، بگوییم خود تکالیف مالی فی طبیعته فی طبیعتها، فی ذاتها، فی ماهیتها، فی حقیقتها القانونیه، فی افق قانون، خودش طبیعتا اسقرار ذمه است. هر نحوی می‌خواهد باشد. مثلا ما در باب حج عادتا تکلیف بدنی است، البته مالی هم دارد به خاطر استطاعت و آن حرفهایی که گفتند. لکن ما اگر باشیم طبیعتا ازش می‌فهمیم که استقرار در ذمه نیست، ثبوت است. اما آن روایت معتبره صحیحه که سنی‌ها هم شاید در صحیحه بخاری 15 بار 20 بار، تکه پاره‌اش هم کرده چند جا نقل کرده، ارأیت لو کان علی ابیک دین اکنت قاضیته قالت نعم، قال فدین الله احق عن یقضی؛ از اینکه حج را تعبیر به دین الله کرده می‌فهمیم که این استقرار ذمه دارد.
لذا اگر هم فوت کرد حج نکرده بود، از عین ترکه خارج می‌شود. جزو دیون نیست. این باید از ترکه خارج بشود. مثل دیون معذرت می‌خواهم. مثل دیون باید از اصل ترکه، از ثلث خارج نمی‌شود. حواس من پرت شد. از ثلث هم خارج نمی‌شود، از اصل ترکه. چون پیغمبر(ص) تعبیر فرمودند دین. دین طبیعتا استقرار ذمه است.
و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین