خارج فقه (جلسه38) سه‌شنبه 1397/01/21
اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین
اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین
یک مقداری متعرض کلمات اصحاب و اهل سنت راجع به حق شدیم. و فرقی که با ملک یا با حکم دارد.
و عرض شد که یک مقدار هم بنا بود که کلمات سنهوری را بخوانیم که تصادفا امروز خیلی بی حال بودم، نشد. حالا باشد روز بعد یا یک روز دیگر.
عرض کنم که حالا راجع به مجموعه کلماتی که در اینجا گفته شد و این که آیا واقعا چه نکته‌ای وجود دارد، ما برای تمییز بین حق و حکم یا حق و ملک، مخصوصا که دیروز عده‌ای از دوستان میگفتند بالاخره ملک هم یک نوع سیطره است، حق هم یک نوع سیطره و سلطنت است، قاعدتا نباید فرق بکند.
عرض کنم حضور با سعادتتان که قبل از ورود در بحث یکی دو نکته را برای تنبیه و برای یادآوری یعنی برای اینکه ارجاع به ارتکاز بشود عرض می‌کنم. یکی اینکه اگر دقت کنید ما در باب حق چه از اهل سنت چه شیعه، تعبیر به اسقاط داشتیم. و مثلا اسقط حقه، مثلا خیار را یا حق رهن را یا حق ماره را اسقط حقه، یا حق اختصاص را یا حق تحجیر را. دقت بکنید همین که در کلمات فقها چه سنتا و شیعتنا و در ارتکاز فقهی و قانونی، ما کلمه اسقاط را برای حق به کار می‌بریم، معنایش این است که طبیعتا باید با ملک فرق بکند. چرا؟ چون در ملک ما کلمه اسقاط را به کار نمی‌بریم. این خودش اقوی، این یک ارتکازی در بین فقها طبیعتا موجود است.
س: اعراض ندارد مگر
ج: هان اعراض داریم اسقاط نمی‌گویند. اخراج
س: کلمه‌اش
ج: نه خب نکته دارد که و الا میگفتند اسقاط ملک. چطور می‌شود اسقاط حق میگویند، این را می‌خواهم برای اینکه یک تنبهی بشود برای ارتکاز شما. یعنی شما تا حالا خیلی راحت در ارتکازتان در باب حق اسقاط را به کار بردید. اما شما در ارتکاز، من چون قبل از حالا واضح بشود، چون دیروز هم این صحبت را کردیم در آخر بحث، هدف ما این است که ما بیاییم بحث قانونی و حقوقی بکنیم که آیا حق و ملک یک اختلاف قانونی دارند، از نظر حقوقی اختلاف دارند یا مجرد تعبیر است؟
ما برای اینکه این مطلب، و حد و حدود هر کدام چیست؟ این حق کجاست و آن ملک کجاست و این اختلاف…
ببینید وقتی که شما می‌آیید در ارتکاز، الی الان ارتکازتان بود دیگر هیچ جای بحث نیست که خیلی راحت می‌گفتید اسقاط حق. اما شما اسقاط ملک نمی‌گویید.
س: چون خارجی است ملک می‌گوییم اسقاط ولی حق خارجی نیست می‌گوییم
ج: هان، پس یک فرق قانونی دارد. حالا خارجی و غیر خارجی. حالا روشن شد؟
این که پس شما این منشأ یک تنبه است. ببینید وقتی یک ارتکازاتی می‌آید ما بعضی از به اصطلاح به قول امروزی‌ها، با بعضی از کد فرستادن فلان میگویند تعبیر می‌کنند، این تنبه می‌خواهیم بدهیم به ارتکاز، چطور شده در باب، و این اسقاط هم یک چیزی نیست که فقها به کار بردند. در روایت دارد البیعان بالخیار ما لم یفترقا او یقول احدهما للاخر، یا یقول احدهما للاخر اختر؛ این یقول احدهما للاخر یعنی اسقاط. تو اختیار بکن، یعنی من قبول کردم، اسقاط کردم. چطور شده در کلمات فقها خوب دقت کنید، این منشأ بشود خودتان فکر کنید این حتما نکته‌ای دارد، نکته حقوقی دارد.
با اینکه دیروز بعضی از دوستان آخر بحث میگفتند در حق هم سلطنت است، در آن هم سلطنت است. درست است در هر دو سلطنت است. یک سلطنتی است انسان دارد. لکن چطور می‌شود شما در یک جا تعبیر و این خیلی هم متعارف است. یعنی کاملا الی الان در کتب اهل سنت، شیعه، در فقه‌های مختلف، فله اسقاطه، در مورد حقوق اسقاط را به کار می‌بریم اما در مورد ملک شما اسقاط را به کار نمی‌برید، نمی‌گویید اسقط ملکه. بله شما می‌گویید الشارع اسقط مالیته یا الشارع الغی مالیته. اما شما در باب ملک یا تملیک را به کار می‌برید یا اخراج عن الملک. مثلا آن وقف که ذریه نباشد لله باشد، این اخراج عن الملک است. شما اخراج عن الملک دقت می‌کنید؟ این را حالا من گفتم برای اینکه شما تنها هم که توی خانه نشستید فکر می‌کنید، فکر بکنید چه نکته‌ای در فرق بین این دو تا پیدا می‌کنید، چه شده؟ اگر از نظر حقوقی هر دو یکی هستند، چرا در احدهما به نحو خیلی راحت شما کلمه اسقاط را به کار می‌برید، اما در مورد دوم کلمه اسقاط را…
پس این معلوم می‌شود یک ماهیت حقوقی متفاوت دارند دیگر. قاعدتا باید این طور باشد. و الا اگر ماهیت حقوقی‌شان یکی باشد، نمی‌شود شما در مورد ازاله در احدهما تعبیر به اخراج عن الملک بکنید، تعبیر به تملیک بکنید، و دیگری تعبیر به اسقاط حق بکنید. این یک نکته‌ای است که اگر بخواهیم یعنی ابتدائا معلوم شد که خواهی نخواهی ما باید یک تفسیر حقوقی و قانونی، این کلمه باید را من غالبا به کار نمی‌برم، حالا اینجا از زبان ما…. عادتا یک نکته قانونی و حقوقی باشد، ما بین حق و حکم و ملک.
حالا اگر گفتیم درجه ضعیفه عن الملک، مرحوم نائینی قائل است. آیا این مصحح اطلاق اسقاط هست؟ انصافا مشکل است. اگر ملک است فرق نمی‌کند. این غیر از آن اشکالی که روزهای گذشته از کلمات مرحوم آقای اصفهانی به ایشان وارد کردیم.
ببینید وقتی ما می‌بینیم طبیعتا اینجا الغاء یعنی اسقاط معنا دارد. و در ملک اسقاط معنا ندارد. یعنی معنا ندارد، متعارف، پس یک ارتکاز قانونی هست. روشن شد چه می‌خواهم بگویم؟ یک ارتکاز، باید باشد این طور دیگر نمی‌شود انصافا نمی‌شود این را انکار کرد. یک ارتکاز حقوقی هست که شما در حق می‌گویید اسقاط، در ملک نمی‌گویید اسقاط. این یک فرق لفظی نیست، این یک فرق حقوقی دارد. این می‌گویم منشأ این بشود که حالا فرض کنید بنده ممکن است یک تفسیری بدهم، شما هم تفسیر را قبول نکنید. اما این را، این ارتکاز شما را برای تحریک ارتکاز کافی است که چرا در اصطلاح فقها اینجا اسقاط میگویند، آنجا اسقاط نمی‌گویند. اخراج عن الملک میگویند، تملیک الغیر میگویند.
و آیا همین مقدار کافی نیست که ما این تفسیر را که مرحوم نائینی درجه ضعیفه عن الملک، این هم بگوییم شبهه ناک است. چون اگر ملک باشد عادتا نباید اسقاط گفته بشود، با اینکه در حق اسقاط میگویند. خود ایشان هم اسقاط می‌گوید، فرق نمی‌کند. اصلا ایشان گفت حق معیارش این است که قابل اسقاط باشد.
متعارف این است که در درجه، عرض کردم خوب دقت کنید چون امر اعتباری است، این نکته‌ای بود که دیروز عرض کردم، این را خیلی رویش امر اعتباری شما می‌شود فروض مختلف بر آن بگیریم چون واقعیت ندارد. چون واقعیت ندارد می‌شود تصویرهای مختلفی از آن ارائه بدهیم. این تصویرها را ما خود ما الان به لحاظ فقهی استنباطی این تصویرها را سعی می‌کنیم از لسان دلیل در بیاوریم. در مقام فقه ولایی سعی می‌کنیم طبق شرایط معین این حق را یک جور معینی قرار بدهیم با حد و حدود معین. در این تصویرها، اصلا یک تصویر دیگری قبول کنیم، یا از این تصویرها چهار تا سه تا پنج تا تصویر یکی را قبول کنیم.
این را من دیروز توضیح عرض کردیم چون این خیلی نکته کلیدی و حساسی است.
پس از اینجا این نکته اولی را که من امروز عرض کردم خدمتتان به عنوان مقدمه بحث، از این که ببینیم در اصطلاحات فقها و خود ما هم این را خیلی راحت می‌بینیم. می‌گوید اسقاط حق خیار کرد، اسقاط حق رهنش را کرد. یعنی اگر گفت این کتاب مثلا شما از من می‌خواهید، این یک دوره کتاب وسائل را رهن می‌گذارم تا پول شما را بدهم. این استیثاق است، یعنی کاری که آن عقد انجام داده به استیثاق بوده، یعنی وثیقه دادن، وثیقه گرفتن. این وثیقه گرفتن معلوم می‌شود که یک تولید حق برای مرتهن می‌کند. می‌شود گفت ملک ضعیف، ملک ضعیف مشکل ندارد که. لکن عادتا ملک ضعیف را میگویند مثلا اگر آمد نمی‌گویند ملک ضعیف را اسقاط کرد، عادتا ملک ضعیف را اخراج از، در صورتی که حق الرهانه را میگویند اسقاط کرد.
س: چه اشکال دارد دو تا اصطلاح برای دو تا از حصه‌های ملک باشد، این برای جامع ملکیت نباشد، برای حصص ملک باشد. ملک قوی مثلا اخراج باشد ملک ضعیف
ج: خیلی بعید است.
س: چه اشکالی دارد؟
ج: نه اشکالی که ندارد. متناسب به ارتکازات عقلایی در ملک نیامدند اسقاط را بگویند. متناسب عرض می‌کنم.
س: نه در ملک قوی را گفتند دیگر
ج: می‌دانم اگر بنا شد یک درجه قائل شدیم ملک حالا غیر از اینکه ملک به معنای فعلیت است. مثل حق الماره که اشکال بر آن است. اما ملک یعنی من الان سیطره پیدا کردم. این سیطره اگر به نحو ملک باشد، چرا آمدند گفتند شما حق اسقاط دارید؟ می‌گوید آقا این رهنت را نمی‌خواهد، باشد من از تو می‌گیرم، وقتش داشتی می‌دهی، نبود وقت دیگر می‌گیرم، شما وثیقه نمی‌خواهد داشته باشید، از شما ما نمی‌خواهیم وثیقه بگیریم. این اسقاط حق این را چرا اسقاط میگویند؟
البته عرض کردم خوب دقت کنید، ما می‌توانیم حق الرهن را هم ملک ضعیف معنا بکنیم، یعنی درجه ضعیفه‌ای از ملک معنا کنیم هم یک معنای دیگری به معنای حق بدهیم که قابل اسقاط باشد. هم همان معنایی که مرحوم آقای آشیخ محمد حسین، می‌شود معانی متعدد. آن که به نظر ما مناسب است در هر موردی با آن خود مورد، و به لحاظ فقه استنباطی هم به لحاظ استظهار از ادله.
مثلا البیعان بالخیار، این البیعان بالخیار آیا مفادش درباره ملک ضعیف است، یعنی بایع و مشتری هنوز یک درجه ضعیف از ملک نسبت به مبیع و ثمن دارند، یا این اصلا مفادش این نیست. خوب دقت بکنید. مرحوم آقای آشیخ محمد حسین گفت مفادش مفوضیت است. کونه مفوض. حرف بدی نیست.
س: یعنی حق معلق است هنوز؟
ج: همین، یواش یواش دارد ذهنتان کار می‌کند. این چه جوری ما این را تفسیر بکنیم؟
این البیعان، روشن شد؟ این را چه چور تفسیر بکنیم؟ و این که تولید حق کرد، در مقابل چیست؟ فرض کنید ابو حنیفه می‌گوید من خیار مجلس قبول ندارم، یعنی چه خیار مجلس، حالا می‌خواهم یواش یواش ارتکازاتتان را راه بیاندازیم. یعنی چه خیار مجلس را قبول ندارم، بر می‌گردیم به اوفوا بالعقود.
پس و لذا معلوم شد این تصویر با آن تصویری که می‌گوید درجه ضعیف از ملک نمی‌سازد.
س: ولی خیلی تفاوتی با کلام آقای اصفهانی هم ندارد
ج: نه شبیه مفوض است، اما مفوض به یک معنای دیگری.
اگر آمد گفت من اوفوا بالعقود، حالا من آخر بحث تفسیر خودمان را ارائه می‌دهم. حالا داریم یواش یواش تمهید مقدمات می‌کنیم تا برسیم به حرفی که خودمان به ذهنمان رسیده است. این در حقیقت می‌خواهد بگوید البیعان اوفوا بالعقود ندارد. او می‌گوید نه البیعان اوفوا بالعقود دارد. در مجلس عقد هم باشند اوفوا بالعقود دارد.
لذا خوب دقت بکنید، آثاری که دارد، وقتی البیعان بالخیار، یعنی چه؟ یعنی وفای به عقد واجب نیست. پس این خیار به چه تعلق گرفت؟ به عقد. خیار تعلق نگرفت به ملک شما بر ثمن یا مثمن. خوب دقت کنید. نکته فنی.
س: به خود عقد
ج: احسنت به خود عقد تعلق گرفت. البیعان بالخیار این در مقابل اوفوا بالعقود. نمی‌دانم این نکات را رویش فکر بکنید چون اینها خیلی مطالب لطیف قانونی است. و لذا در باب خیار این تفسیر که بگوییم ملک ضعیف، درجه ضعیف می‌شود گفت مشکل ندارد که الان توضیحش را هم دادیم، چند روز است توضیح دادیم. لکن اگر ما باشیم و البیعان بالخیار را در مقابل اوفوا بالعقود بگیریم، به ثمن و مثمن نخورده، به چه خورده؟ به عقد خورده است. به آن اتفاقی که قراردادی که بین طرفین بوده، خوب تأمل بکنید.
یعنی شارع مقدس حکم فرمودند که اگر قراردادی بود، این قرارداد را اتمام کنید. ایفاء به معنای اتمام است. خوب دقت کنید. انشاءالله بعد توضیحش را می‌دهیم.
اوفوا بالعقود اصلا کلمه وافی در لغت عرب چیزی که تام باشد. مثل درهم وافی. درهم وافی در اصطلاح آن زمان درهمی بود که تماما نقره باشد، غیر نقره توش نباشد. این را میگفتند درهم وافی. اوفوا بالعقود عقد را وافی قرار بدهید، عقد، یعنی آن قراردادی که بستید تا آخر آن قرارداد ادامه پیدا کند. چیزی غیر از آن قرارداد وارد نشود.
گفتید کتاب ملک تو، در مقابل صد تومان. این را دیگر ازش دست بر ندارید. اوفوا به معنای این است. این قرارداد را تام و تمام، تام قرارش بدهیم. انشاء الله خواهد آمدکه انشاء الله خواهیم گفت ممکن است اوفوا بالعقود اصلا معنای ایجاد عقد وافی کنید. احتمالش هم دارد که عقد را وافی قرار بدهیم.
وفای به عقد یعنی این عقد دیگر متزلزل نیست، این قرارداد متزلزل نیست، شما هر چه خلاف قرارداد بخواهید انجام بدهید یا پول کم کنید یا زیاد کنید یا بخواهید فسخ کنید، یا بگویید کذا، این تمام خلاف ایفاء است. ایفاء یعنی تام قرار دادن. این قراردادتان را تام قرار بدهید، یعنی نمی‌شود فسخ کرد، یعنی نمی‌شود به هم زد. این حکم، این حکم است خودش.
چطور گفت البیعان بالخیار، قاعدتا چون البیعان بالخیار در مورد اوفوا بالعقود است، قاعدتا، یا صاحب الحیوان بالخیار ثلاثة ایام. چون در مورد اوفوا بالعقود است، قاعدتا خیار هم تعلق پیدا می‌کند به عقد. که حالا بعد توضیحش را عرض می‌کنیم.
پس نتیجه‌اش این است که اگر ما این تفسیر را گرفتیم مطلبی را که مرحوم آقای نائینی می‌فرماید حق درجه ضعیف از ملک است، خلاف دلیل است. انصافا در مقام استظهار خلاف دلیل است.
س: یعنی خیار منحل می‌کند عقد را؟
ج: نه، یعنی شما مفوضید در عدم وفا. می‌توانید عقد را به هم بزنید. همین مفوضیتی که ایشان گرفته. اما این مفوضیت سر چیست؟ سر عقد است، خود عقد و آثار عقد. یک عقدی بستید، قراردادی بستید. شارع می‌گوید تا مادامی که شما در مجلس عقد هستید می‌توانید، این حق را من به شما می‌دهم. این هم یک نوع جعل است خودش اعتبار است. شما می‌توانید در این مدت وفاء به عقد نکنید. ببینید. وفاء به عقد نشود. مادام نشستید، اگر از هم جدا شدید دیگر نمی‌توانید، تمام شد. اما مادام نشستید می‌توانید.
آن وقت اینجا این شبهه ابو حنیفه این است که شما عقد بستید، خلاف عقد است، اگر بخواهد جعل خیار بکند، خلاف عقد است، خلاف اوفوا بالعقود است. لذا ما عرض کردیم جعل خیار عادتا تعبد است. خلاف قاعده… یا لااقل تعبد عقلایی، فهم عقلایی. خیار مجلس تعبد شرعی صرف است، عقلایی نیست، نه. این که من با شما قرارداد بستم، حالا نشستیم بتوانم قرارداد را فسخ کنم، این نیست، الان عقلا این را قبول ندارند. اما خیار مجلس تعبد صرف است. خیار تعبد. خیار مثلا غبن ممکن است یک مقداری عقلایی باشد خیار غبن. خیار عیب یک مقداری‌اش عقلایی، معیوب در بیاید شی. اما خیار حیوان ثلاثة ایام تعبد صرف است. خیار مجلس تعبد صرف است.
یعنی شما در مادامی که مجلس، و لذا در بعضی از روایات دارد که حضرت می‌فرمایند که پدرم یک جنسی خرید، بعد بلند شدند چند قدم رفتند و برگشتند. گفتم آقا چرا این کار را کردید؟ فرمودند برای اینکه این عقد لازم بشود. یعنی مادام ما نشستیم دو ساعت او حق دارد فسخ بکند. حضرت بلند شدند چند قدم رفتند که فاصله بگیرند تا این عقد به هم نخورد.
و لذا خوب دقت کنید، از بعضی از روایات در می‌آید که اگر یکی بلند شد که برود که عقد، آن طرف هم دنبالش رفت، خیار مجلس به هم نمی‌خورد.
حتی در یک روایت دارد فاذا نزل علی حائط، اگر رفت بالای دیوار، تو هم رفتی دنبالش بالای دیوار، آن خیار مجلس به هم نمی‌خورد. اگر پرید روی دیوار، شما هم پریدید روی دیوار، به هم نمی‌خورد. این نکته‌اش روشن شد؟ این تعبد صرف است، اینها همه‌اش تعبد صرف است.
پس معنای حق تا اینجا اجمالا روشن شد که یک نکات خاص خودش را دارد. نمی‌شود از نظر حقوقی عقد را مثل مسئله به اصطلاح ملک حساب بکنیم. ارتکاز قانونی ما ارتکاز حقوقی ما، ارتکاز فقهی فقهای اسلام، اقوا شاهد بر این مطلب در این هست که در باب عقد، در باب حق اسقاط را به کار می‌برند، در باب ملک اسقاط را به کار نمی‌برند.
این یک نکته اساسی قبل از اینکه حالا وارد تحقیق بشویم.
نکته دوم؛ ما کرارا و مرارا عرض کردیم در قوانین این معتبر است و در اسلام هم این شده است. طبیعت قانون آن جعلی است، اعتباری است، جعل است نه اینکه انتزاع، اعتباری است که مقنن بر مکلف می‌کند. حالا حقیقت قانون و اعتبار و کیفیتش چه جوری است، آن باشد شرحش برای جای خودش.
و عرض کردیم که حق در مقام این است که تکالیف و احکام مولوی همه اعتبارات قانونی هستند. عرض کردیم مخالف در این مسئله در میان آقایان اعلام معاصر ما، ندیدیم از قدماء هم کسی، مرحوم آقا ضیاء است قدس الله نفسه. آقا ضیا حکم تکلیفی را اعتباری نمی‌داند. آقا ضیا تفسیر، حکم وضعی را اعتباری می‌داند. اما حکم تکلیفی را اعتباری نمی‌داند. امر واقعی می‌داند. انتزاع می‌شود یک حالت انتزاعی است آن هم به حکم عقل، و الا حکم تکلیفی را قابل جعل نمی‌داند. این از بدایع کلام آقا ضیاء که درست هم نیست.
به هر حال ایشان حکم را قائل هستند که حکم اراده مبرزه است به تعبیر ایشان. و بله، حکم وضعی را ایشان جعلی می‌دانند.
من همیشه این مثال را چند بار عرض کردم، چون بحث خیلی لطیف است، اگر من تکرار می‌کنم انشاء الله خسته نشوید. ببینید اقم الصلاة لدلوک الشمس؛ مشهور بین فقهای شیعه هم اقم الصلاة اعتبار است، هم لدلوک الشمس اعتبار است. فقط اقم الصلاة را حکم تکلیفی گفتند، لدلوک الشمس را حکم وضعی گفتند. یکی تکلیف است، من این مثال آیه را میزنم که کاملا تکلیف ووضع برایتان روشن بشود.
معروف بین علمای شیعه مثلا نائینی و دیگران و آقای خویی و خود این حقیر اگر باشیم جزو طلبه‌ها، اعتقادمان این است که هر دو جعلی هستند. هر دو اعتبار هستند. هم اقم اعتبار است، هم لدلوک الشمس. شاید مشهور بین قدمای اهل سنت قرنهای چهارم، پنجم، ششم، شاید این طور باشد. اقم را اعتباری می‌دانند، لدلوک الشمس را وضعی، اخبار می‌گیرند. امر اعتباری نیست. خبر می‌دهد، یعنی خبر به شما می‌دهد که ماهیت صلاة در وقت اذان ظهر است، در وقت ظهر است. جعل نکرده است. این هم رأی دوم.
رأی سوم رأی آقا ضیا قدس الله نفسه، اقم الصلاة را اعتباری نمی‌داند. لدلوک الشمس را می‌داند. به خلاف اهل سنت.
س: جعلشان مستقل است یا تکلیفی است بنا بر مشهور؟
ج: هر دو جعل دارند. این هم یک جعل آن هم یک جعل.
س: مستقل؟
ج: کدام یکی؟
س: دلیل وضعی تابع تکلیفی نیست؟
ج: آن میگویند می‌خورد، لکن می‌خورد در ضمن وضعی.
ما گفتیم درمستقل هم می‌شود انجام داد. یک توضیحی در بحث اصول دادیم که مستقلش هم مشکل ندارد. اما ظاهر ادله فعلا استقلالی نیست، تبعی است. اما استقلالش هم اشکال ندارد.
روشن شد حرف آقا ضیا؟ مرحوم آقا ضیاء قائل است که در باب حکم تکلیفی ما جعل نداریم. چرا؟ چون ایشان می‌گوید شما در باب حکم تکلیفی یک اراده دارید، اراده امر واقعی است. یک ابراز دارید، آن هم امر واقعی. پس جعل کجا دارد؟
س: فعل اختیاری است الان، چه جوری می‌شود؟
ج: اختیاری است اما اعتباری نیست که
من آب می‌خواهم، ببینید من آب می‌خواهم امر تکوینی است.
س: اراده همین جوری روی هوا که نمی‌شود
ج: نمی‌شود روی هوا، اما واقعی است.
اراده اعتبار نکرده، اراده امر واقعی خودش است. من آب می‌خواهم.
س: چرا قبلا نبود این اراده‌اش؟
ج: باشد، اشکال ندارد، اعتبار نیست، واقعی است. نه اینکه اعتبار. بحث سر به اصطلاح چرا و اینهایش نیست. ببینید من آب می‌خواهم، این امر واقعی من است، تکوینی من است. چیزی اعتبار نکردم. بعد گفتم به بچه‌ام آب بیاور، این اراده‌ام را ابراز کردم، اینها امر واقعی است. ابراز مثل عکس گرفتن است. یک عکس از اینجا بگیرند که اعتباری نیست، جمعیت را نشان می‌دهد.
پس ما یک اراده مبرزه داریم. اراده، امر واقعی، ابراز هم امر واقعی. بله، عقل حکم می‌کند یا که پسر یا عبد اگر مولی چیزی را خواست انجام بدهد. این مال حکم عقل است. این هم اعتباری نیست. اگر شما فهمیدید که پدرتان چیزی می‌خواهد و اگر فهمیدید مولی چیزی را خواست باید انجام بدهید. ایشان می‌گوید این به حکم عقل است. پس کجا ما اعتبار داریم؟ ما اعتباری در بین نداریم.
عرض کردم از منفردات آقا ضیا است قدس الله سره، در باب احکام تکلیفی ایشان قائل است که در باب احکام تکلیفی اراده مبرزه است. البته خب جواب ایشان خیلی واضح است. این اراده‌ای که شده اراده تشریعی است نه اراده تکوینی. آن اراده تکوینی معلوم نیست التزام بیاورد.
س: من هم همین را عرض می‌کنم
ج: بله، مراد شما اگر این بود درست است.
به هر حال فعلا نمی‌خواهم وارد بحث شویم، چون دیگر این قدر این صحبت را کردیم و گفتیم که خسته شدیم. شما هم قاعدتا خسته شدید.
عرض کنم که پس بنابراین خوب دقت کنید. ما یک نحوه اعتباری را در باب قوانین فرض می‌کنیم. این هست. این اعتبار را کی انجام می‌دهد؟ آن کسی که بیده الاعتبار. حالا مثلا اعتبار می‌کند، چون من یک توضیحاتی در بحث مفاد صیغه افعل هم عرض کردم. اعتبار می‌کند حدوث این عمل را. چون امر اعتباری است، انحاء اعتبار هم می‌شود فرض کرد. مثلا اعتبار می‌کند صلات در ذمه شما باشد، مثل اینکه پول در ذمه شما باشد. فقط نکته‌اش را عرض کردم کرارا خوب دقت کنید، اعتبار اگر کرد باید آن نکات راجع به اعتبار را هم در نظر بگیرد.
اگر اعتبار کرد صلات در ذمه شماست، مثل اینکه پول در ذمه شماست، عادتا قضا به امر اول است. دیگر امر جدید نمی‌خواهد. صدسال هم طول بکشد باید نماز قضا… چون این در ذمه شماست، یا پولی که در ذمه شماست. اگر اعتبار کرد آن نماز را به نحو صدور از شما، به نحو صدور نه به نحو ثبوت. خب آن عادتا این طور است، نماز را دیده در شما لکن به این نحو که از شما صادر بشود. مقید به زمان کرده، در آن زمان صادر نشد، بعد احتیاج به امر جدید دارد. ببینید. دو تا اعتبار آورده، خوب دقت کنید، این که من هی می‌گویم اعتبارات را دقت کنید، در اعتبارات. آثار مناسب دارد.
س: اصل کدام است؟ ثبوت یا صدور؟
ج: هان حالا اصل کدام است؟ اصل یا استظهار، وقتی می‌گوید صل، از صل چه می‌فهمیم؟ چون لغت امر است، امر جهت آمریت و مولویت است عادتا صدور است.
س: مقید به زمان
ج: عادتا صدور است. اگر گفت صل ما بین دلوک الشمس الی غروب الشمس عادتا صدور است. پس اگر از زمان غروب شمس گذشت قضا به امر جدید است. اگر به نحوثبوت در ذمه باشد، قضا به امر جدید، چون در ذمه شما هست مثل پول
س: الان مشهور …
ج: مشهور میگویند قضا به امر جدید
س: نه می‌گویم الان مشغول است این، هنوز مشغول است ذمه
ج: مشغول چه هستند؟
س: ذمه
ج: هان، مشغول الذمه هستند فرق نمی‌کند. دقت بکنید این خیلی دقت بشود در مسائل اعتباری و مسائل قانونی آن چه که خیلی خیلی مهم است آن نحوه اعتبار و ابراز آن نحوه اعتبار و آثاری که آن دارد. این را خیلی دقت بکنید، ما اصلا در دنیای جدید و قدیم وقتی می‌خواهیم در امور اعتباری وارد بشویم این مسئله در کمال اهمیت، چون یک نکته فنی دارد. اعتبار غیراز واقع است. این نکته هم مخالف دارد. جدید هم مخالف دارد. در جدید هم در دنیای غرب، آنها میگویند شما چیزی به نام اعتبار ندارید. اعتبار مثل فرض کنید مثلا دیوار. شما می‌گویید مثلا من اعتبار می‌کنم می‌توانید به دیوار تکیه بدهید، مثلا، می‌توانید روی دیوار نقاشی بکنید. این می‌توانید اعتبار نیست. این می‌توانید مثل رنگ دیوار است. احکام واعتبار، این هم یک تفسیری است. الان غربیها هم عده‌ای رفتند.
لذا ما اگر می‌خواهیم یک چیزی را به عنوان قانون، خوب دقت کنید، طبق این تصور، جعل بکنیم، باید دقیقا واقع را تشخیص بدهیم. خوب دقت کنید. وقتی دقیقا واقع را تشخیص دادیم، می‌گوییم طبق این واقع، مثلا من باب مثال چون الان هم صحبتهای مالی مطرح است، شما حق دارید طبق این قانون نیم درصد، این نرخ این چیز را بالا ببرید. واقعیت جامعه این است.
این را اعتبار نکردید شما، این یک چیزی است که واقعیت اقتضا، مثل فرض کنید رنگ دیوار. اعتبارات قانونی، مسائل قانون مثل رنگ دیوار است. امر حقیقی است اصلا امر، غیر از آن اراده مبرزه که مرحوم آقا ضیاء… لذا سر اساسی این که به اصطلاح ما می‌خواهیم متخصص قانون باشد قانون شناس باشد و اینها، و باید این احاطه داشته باشد به موضوعات و الی آخر آن صحبتها، آمارها دقیق باشد، برنامه ریزی‌ها دقیق باشد، این به این معناست. نه اینکه برنامه ریزی یک امر اعتباری است. برنامه ریزی برخواسته از واقع است.
این واقع اجتماعی الان در شرایط فعلی اقتضا می‌کند مثلا نرخ شیر را من باب مثال نیم درصد بالا ببریم. ممکن است دو ماه دیگر شرایط اقتضا بکند که اصلا بالا نبریم، یا شرایط اقتضا بکند که چهار درصد بالا ببریم. یعنی یک تفکری الان هست حالا این هم باز خودش یک شرحی دارد که اصولا اینها اعتبار نیستند. ما چنین چیزی به نام اعتبار نداریم.
البته حالا اگر این مطلب در یک برهه‌ای از تاریخ بشر که زمان ظهور بقیة الله(ع) باشد، این مطلب درست باشد، فعلا زمان ما این طور نیست. حالا اگر این مطلب درست باشد که فعلا نمی‌خواهم واردش بشوم.
پس بنابراین شما اعتبار دارید. آن وقت در اعتباریات خوب دقت کنید، مثل همین حق هم، حق هم یک نوع اعتبار است. در اعتباریات گاهی می‌آیند دست طرف را باز می‌کنند. نکته این است. یعنی در اعتباریات به طور کلی دو جور است؛ یک جور آن قانون می‌آید اعتبار می‌کند. بر نمی‌گردد برگشت ندارد. گاهی می‌آید دست طرف را باز می‌کند. می‌گوید تو اعتبار بکن، من اعتبار نمی‌کنم. تو اعتبار بکن، اعتبار تو را قبول دارم. اعتبار تو را تنفیذ می‌کنم. تو اعتبار بکن.
این بحث حق و ملک هم باید یواش یواش از این راه وارد شویم. یعنی گاهی می‌آید دست طرف را باز می‌گذارد. جاهایی که دست طرف را باز می‌گذارد عادتا پیش ما اینها هستند؛ یکی عقود است، یکی شروط است، یکی نذور است، یکی عهود است و موارد دیگری مثل باب نیابت، این اگر دست طرف را باز نکند، می‌گوید نماز می‌خوانم برای پدرم، حق ندارد چنین کاری بکند. این اعتبار است خب، اعتبار این هم هست دیگر. چرا؟ امر واقع چیست؟ نماز از تو صادر شده مال توست. این امر واقع. این امر واقعی این است. و لذا کرارا عرض کردیم اگر کسی نیت نیابت نکند، ولو در ذهنش هم باشد، نیت، برای خودش واقع می‌شود. اصالت نیت نمی‌خواهد، نیابت نیت می‌خواهد؛ چون اصالت واقعی است نیت نمی‌خواهد دیگر. می‌گوید بعضی هستند میگویند اصالتا عن نفسی، اصالتا عن نفسی نیت نمی‌خواهد. نیابت نیت می‌خواهد، نیابت اعتبار می‌خواهد. اصالت که اعتبار نمی‌خواهد.
اصل اولی این است هر عملی که از شخص صادر می‌شود آن عمل مال خودش است. اما شارع می‌آید دستش را، لذا هم در همان جایی که شارع در عبادات اجازه نیابت داده، همان جاها نیابت درست است. جای دیگر درست نیست.
در باب عقود همان جایی که شارع عقود را اجازه داده درست است. لذا من کرارا عرض کردم چون خواهد آمد در مکاسب شیخ، اصالة الفساد فی العقود. این اصالة الفساد فی العقود به این معناست، اصل اولی این است که هر اعتبار شخص شما باطل است مگر شارع امضاء بکند. این می‌شود اصالة الفساد فی العقود.
نکته فنی در اینجا این است؛ اگر شارع دست شما را باز کرد و شما جعل کردید، آیا خود این کاری که کردید جعل شرعی ابتدائا به همان می‌خورد یا جعل شرعی به کار شما می‌خورد؟
مثلا شما نذر کردید نماز شب بخوانید، شارع هم فرمود فیء لله بنذرک، ما کان من نذر لله ففیء به؛ این بحث را دقت کنید. من نذر کردم نماز شب بخوانم. آیا معنای این دو دلیل که می‌گوید نماز شب مستحب است، از آن طرف هم می‌گوید تو اگر نذر کردی واجب است انجام بدهی، وفای به این بکن، این دو تا را، گفت یک به اضافه دو. این یک به اضافه دو مساوی است با چه؟ مساوی است با اینکه نماز شب واجب است، یا مساوی است با اینکه وفای به نذر واجب است، اما آن نماز شب هنوز مستحب است.
س: آقا شما هم وسط دعوا نرخ تعیین می‌کنید. اصلا کی گفته عقود باید حتما شارع بگوید. توقیفی باشد. کی گفته عبادات باید توقیفی باشد اصلا
ج: هر کسی هر کار کرد؟ این که قانون نمی‌شود که
س: نه آن را که شارع گفته همان اندازه انجام می‌دهید، آن که وظیفه است. بقیه هم به اختیار خودت است. می‌توانی انجام بدهی
ج: خب باید بگوید در اختیار شما، تا نگوید که نمی‌شود
س: خب همان را می‌گویم
ج: پس شما یعنی تابع نیستید، می‌گویید دو تا شارع داریم، هم من شارع هستم هم شارع، شارع است.
س: نه من شارع نیستم، من کار خودم را انجام می‌دهم
ج: مگر می‌شود کار خودش را هر کسی کله‌اش را بیاندازد پایین کار خودش را انجام بدهد. او در جنگل حتما زندگی می‌کند.
عرض کنم خدمت با سعادتتان، خوب این نکته را، این نکته خیلی واجد اهمیت است. روشن شد؟ در میان فقهای شیعه تا مشهور زمان ما، مثل عروه، میگویند اگر نذر کردی آن نماز واجب است. حالا از نظر تاریخی این که این مطلب کی در تاریخ فقه ما آمده بحث خودش و تأثیراتی…
در ذهن ابتدائا می‌آید که این مسئله مبتنی باشد بر مسئله اجتماع امر و نهی. اگر قائل به اجتماع باشیم می‌گوییم نه، نماز واجب نیست، ولو عمل وحدانی است، نماز شب می‌خواند، نماز شب فی ذاته مستحب است، وفاء به نذر واجب است. یک عده از آقایانی که اجتماعی هستند همین جا هم دارند که نماز شب واجب نمی‌شود.
اما این مسئله حالا من نمی‌خواهم وارد توضیحاتش بشوم، مبتنی حتما بر اجتماع نیست. مرحوم آقای خویی از اشد قائلین به امتناع است. چون آقای خویی امتناع را در مرحله ملاکات می‌بیند. این اشد قائلین به امتناع است آقای خویی. مع ذلک ایشان نظرش این است که نه، نماز شب مستحب است، وفاءواجب است.
البته این توضیح را بدهم در آن تعلیقه قدیم ایشان بر عروه این مطلب نیامده، در تعلیقه جدید آمده است. ما هم در این سالهای اخیر که خدمتشان بودیم چند بار در درس از ایشان شنیدم. غیر از این که حالا در تعلیقه، تعلیقه را بعد از درس عوض کردند. در این تعلیقه جدیدشان مثل آن آقایان دیگری که قائل به اجتماع هستند. با اینکه ایشان امتناعی هستند، قائل شدند که نماز شب مستحب است، وفاء به نذر واجب است. این دو تا را از هم تفکیک کردند. اگر این تفکیکها اینجا یواش یواش روشن بشود در مسئله حق و ملک هم انشاء الله روشن می‌شود.
و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین