خارج فقه (جلسه36) یکشنبه 1397/01/19
اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین
اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین
عرض کردیم مرحوم آقای اصفهانی نتیجه نهایی‌شان در باب حق این است که یک اعتباری است که آثار خاصی دارد. و این اعتبار به موارد آثارش فرق می‌کند.
آن وقت مثالهایی که زدند عرض کردیم مثال‌هایش هم ما الان بررسی بکنیم. یکی حق الرهانه بود. عرض کردیم این مطلبی که ایشان میفرمایند که در حق الرهانه فقط تسلیط است بر اینکه یعنی بر اینکه به اصطلاح نه تسلیط، حقیقت رهن توضیحا کرارا عرض کردیم. حقیقت رهن استیثاق از دین است. حالا دین به چه معنا، آن هم دیروز توضیحاتش گذشت.
و این اثرش فقط یکی است و آن می‌تواند بفروشد در وقتی که طرف پولش را ندهد. ذمه‌اش را بریء نکند این می‌تواند بفروشد.
عرض کردیم اگر ما باشیم و طبق قاعده انصافا این ملک است. چون مرحوم آشیخ محمد حسین اشکال داشت به مرحوم نائینی، این که شما می‌گویید حق دائما درجه ضعیفی از ملک است، درست نیست. یک اشکالی کردند. عرض کردیم آن اشکال ایشان در اینجا لااقل نمی‌آید. و این ملک منشأش خود مالک است. یعنی منشأ این تملیک یعنی وقتی می‌گوید من این را وثیقه دینم قرار دادم، یعنی من این قدرت را به تو دادم که تو این را بفروشی. این ملک را به او منتقل کرد. این کاری است که مالک کرده است. تملیک کرده، این درجه از ملک را، تملیک کرده و بعد از تملیک مالک، شارع هم امضاء کرده، اوفوا بالعقود امضاء کرده است.
پس در حق الرهانه انصافا کلام آقای آشیخ محمد حسین هم خوب است. نمی‌خواهم بگویم، ایشان می‌گوید یک اعتبار مخصوصی است. خیلی خب، بد حرفی نیست. چون تفسیر که نکرده اعتبار را. و اما کلام آقای نائینی هم خیلی اینجا دیگر اشکال آقای آشیخ محمد حسین وارد نمی‌شود. انصافا این هم می‌توانیم بگوییم که یک درجه از ملک است.
از حقوق دیگری که مرحوم آقای اصفهانی مثال زدند، حق التحجیر. مراد ایشان از حق التحجیر همان مثل ملک که دیروز عرض کردم، نشویت. حقی که از راه تحجیر پیش می‌آید. چون بنابر معروف بین فقهای اسلام، قدیما و حدیثا، مخالف البته داریم. احیاء مملک است. یعنی اگر زمین را احیاء کرد کاشت و مثلا فرض کنید آبی کشید و کاشت و میوه‌ای و چیزی اینها، این مملک است. اما اگر فقط تحجیر کرد، سنگ دور و بر زمین گذاشت، این مملک نیست، این ایجاد حق می‌کند.این حق را اصطلاحا تحجیر می‌گویند.
با تحجیر ملکش نمی‌شود. آنچه که با تحجیر ملکش می‌شود، ممانعت از غیر است. در حد این که غیر نتواند در او تصرف بکند. کس دیگری بخواهد این زمین را بگیرد، نمی‌تواند. تحجیر حق ایجاد می‌کند، ملک ایجاد نمی‌کند. موات، احیای موات، احیا، ایجاد ملک می‌کند.
هذا هو المعروف المشهور بین الاصحاب و بین اهل سنت، و حق التحجیر ای المسبب عن لیس الا اعتبار کونه اولی بالارض من دون لزوم اعتبار الاخر؛ بدون اینکه احتیاج به اعتبار دیگر باشد.
انصاف قصه اگر ما باشیم و طبق قاعده حرف مرحوم آقای نائینی در اینجا هم جاری می‌شود. این مطلبی که مرحوم نائینی فرمود، یک درجه ضعیف از ملک اینجا هم می‌آید.
س: در حق التحجیر؟
ج: بله می‌آید چه فرقی می‌کند.
س: معنای لغوی را آقای نائینی گفته یعنی لغت بگردیم نوشته الحق هو الملک الضعیفه
ج: ایشان تفسیر قانونی کرده نه معنای لغوی.
ایشان تفسیر قانونی و حقوقی‌اش از حق این است که درجه ضعیفه از ملک
س: ملک هم معنای لغوی ملک است، درجه ضعیف از ملک لغوی
ج: ملک عرفی
یعنی شما اگر احیا کردید تمام آثار ملک بار می‌شود. اگر تحجیر کردید یک اثر ملک بار می‌شود و آن منع غیر. این هم خودش اثر ملک است دیگر خب. خب این که جلوی دیگری بگیرد، خود همین هم ملک است دیگر. چه فرقی می‌کند؟
این با حق الماره باز فرق می‌کند. انصافا اگر ما بخواهیم منصفانه نگاه بکنیم در حق التحجیر، ایشان اشکال، من دیروز هم باز عرض کردم ما این اشکال را سابقا خواندیم. مرحوم آقای آشیخ محمد حسین می‌گوید این درجه ضعیف از ملک، اسم نائینی را نمی‌برد، می‌گوید این درجه ضعیفه از ملک این درست نیست. ایشان اشکال داشتند. چون فرض کنید در حق الماره درجه‌ای نیست، می‌تواند میوه را بچیند، می‌تواند، ملکی نیست.
س: یعنی قابل تصرف باشد ملک نیست
ج: این ملک نیست، هیچ درجه ملک نیست.
س: خب ایشان مشکلش این است که ملک را تشکیکی نمی‌داند آشیخ محمد حسین
ج: نه تشکیکی هم بداند، چه مشکل دارد
س: درجه ضعیف و شدید داشته باشد
ج: نه آنجا هم خب اصلا واقعا نیست. اینجا یک درجه هست، مثل حق الرهانه. چطور در حق الرهانه گفتیم یک درجه است، اینجا هم یک درجه است.
س: استاد میوه را وقتی می‌تواند بخورد این تصرفی است که 05:39 عین است. این را ملک ندانیم؟ می‌تواند میوه را همان جا بخورد.
ج: ببینید ملک ایشان این طور می‌گوید. راست می‌گوید مرحوم آشیخ محمد حسین. ملک یعنی فعلا. این اگر چیند می‌تواند در دهانش بگذارد، نه اینکه از زیر درخت رد شد، این میوه ملکش بشود.
س: قاعده تصرف اعم از ملک است
ج: نه می‌تواند منع غیر بکند، نه می‌تواند مثلا بگوید این ملک من است، نه می‌تواند بگوید رد که شد به یکی دیگر بگوید تو به جای من بچین، من رد شدم نچیدم تو برو … این هیچی نیست.
س: استاد همان تصرفی که آنجا می‌کند
ج: این تصرف عرض کردم
س: همان جا می‌خورد میوه را
ج: ببینید اگر کند گذاشت دهانش بله،
س: خب این درجه ضعیفه از ملک است
ج: این درجه نیست. این فعلیت ندارد. اگری است، تقدیری است.
به نظر من به نظر خودم حرف آشیخ محمد حسین در حق الماره قوی است. حرف آشیخ محمد حسین قوی است. یعنی اشکال آشیخ محمد حسین به آقای نائنی در حق الماره قوی است.
س: ضعیف بودنش به خاطر همین تقدیری بودنش است. چون تقدیری است ضعیف است
ج: می‌گوید ملک وقتی آمد یعنی فعلا. اصلا ملک یعنی فعلی. شما فعلا ملکی نسبت به این میوه ندارید. اگر چیدید، ببینید، می‌گوید اگر. این اگر غیر از… اما نسبت شما به حق التحجیر فعلا دارید. بله، اگر حق التحجیر، دقت کنید، اگر شما تحجیر کردید الان شما منع غیر می‌کنید، این الان برای شما آمد. این مثل حق الماره نیست.
س: آن هم وقتی دستت گرفتی یا تو دهان گذاشتی آن هم
ج: نه ببیند، وقتی گرفت. الان قبل از تحجیر که هیچی نیست.
س: خب آن هم قبل تحجیر چیزی نیست.
ج: نه هیچی نیست اصلا. حق هم نیست، قبل از تحجیر که هیچی نیست، حق هم نیست.
این حق نیست، این جواز است. ببینید قبل از تحجیر هم حقی هم نیست، هیچی هم نیست.
س: در ماره قبل از آن که به دستش بگیرد این حقی است شارع مقدس به او داده حتی می‌تواند از دست صاحبش به زور بگیرد
ج: عرض کردم، اجازه بفرمایید، عرض کردم یک تفسیری از حق هست که این طور که آقای سنهوری نوشته غربی‌ها هم این را دارند. ما در دنیای اسلام غیر از شیعه تعبیر مشابه آن داریم. حالا نخواندیم، انشاء الله بعد می‌خوانیم. در دنیای غرب اصطلاحی که سنهوری نوشته، می‌گویم من وقتی از یک کتابی که از غرب ترجمه شده، روی خیلی حساب نمی‌کنم، چون خیلی وضع ترجمه و اینها درب و داغون است. ایشان تعبیر حق را این طور می‌کند، ما جعل لصالح الشخص، ما جعل لصالح الشخص. اگر این معنای حق باشد، حق الماره حق است؛ یعنی جعل لصالحه. یعنی جعل لصالحه که می‌تواند میوه را بچیند و بخورد. این حق است. اما این درجه ضعیفه ملک نیست. ببینید خوب دقت کنید.
من حرفم این است که همیشه مطلبی را که می‌خواهید بگویید یک تفسیر حقوقی و قانونی درست ومناسب باشد. در حق التحجیر جعل لصالحه، یعنی جعل لصالحه که افراد را مانع بشود، و بعد این را احیا بکند. این هم به این معنا می‌شود گفت حق. حالا انشاء الله بعد اصطلاح اسلامی را هم بعد عرض می‌کنم.
س: در ماره هم جعل لصالحه که مالکش را منع
ج: خب من که الان خودم گفتم شما تکرار بنده را می‌فرمایید.
و لذا گفتیم حق الماره حق است.
س: باید اخذ بکند، اخذ که لازم نیست که اصلا. به زور حتی وارد باغش می‌تواند بشود
ج: یعنی چه؟ خیلی از خط خارج شدید، خیلی از فقه خارج شدید. خیلی پویای پویا شد. فقه‌های پویا، وارد باغ کسی، خدا نکند در حوزه کار ما به اینجا برسد. وارد باغ کسی بشود، ملک کسی
س: حقش است استاد
ج: کجا حقش است؟ ملک مردم است. با ملک مردم
این جعل لصالحه که می‌تواند بچیند بخورد. این را من قبول کردم. و لذا عرض کردیم حق الماره با این اصطلاح حق است. مرحوم نائینی میخواهد بگوید حق الماره با تعبیر نائینی درجه ضعیفه من الملک صدق نمی‌کند. حق هم من به طرف مرحوم آقای اصفهانی می‌دهم.
س: اشکال مرحوم اصفهانی آن که ملک ضعیف و شدید بر نمی‌دارد
ج: آن اشکال دیگر ایشان است. آن بحث جده و اضافه و نمی‌دانم شدت، آن بحث دیگری است. ما وارد آن بحث نشدیم.
س: چون این شد بالاخره یا نشد
ج: نه بحث قانونی، آن بحث دیگری است.
بحث قانونی ایشان می‌گوید اگر شما یک درجه ضعیفه از ملک آوردید بایدفعلی باشد. در حق الماره فعلی نیست. راست هم می‌گوید. اما در حق التحجیر فعلی است. شما که آمدید تحجیر کردید، این تحجیر برایتان تولید حق می‌کند. حق یعنی چه؟ یعنی یک درجه ضعیف از ملک؛ یعنی منع از غیر. این درجه ملک درست می‌کند.
س: استاد توی تحجیر هم اگر تحجیر کنید، این هم فعلی نیست، این هم اگری است
ج: اصلا قبل از تحجیر حقی نیست که. اصلا قبل از تحجیر، همان حالتی که قبل از تحجیر است قبل از احیاء هم هست. فرقی نمی‌کند.
س: در مرور هم قبل از مرور حقی نیست، عین تحجیر. آن قبل از تحجیر حقی نیست، این قبل از مرور حقی نیست.
ج: نه مرور، مرور که پیدا کرد مالک میوه نیست. من می‌خواهم این را بگویم. دستش گرفت خورد، مالک می‌شود.
س: آن هم تحجیر کرد مالک نیست، حق پیدا کرد.
ج: این آنجا فعلی است، در تحجیر فعلی است، در این فعلی نیست.
من اشکال شدت و ضعف ملک آقای آشیخ محمد حسین که ایشان فرمودند یا بحث فلسفی که نمی‌دانم جده قبول می‌کنیم، آن بحث را مطرح نمی‌کنم.
س: فعلیتش به چیست استاد، این ملاک فعلیتش چیست؟
ج: یعنی تا تحجیر کرد فعلا می‌تواند جلو بگیرد، نه اینکه اگر خواست مثلا نه الان شارع گفت تو می‌توانی جلوی دیگران را بگیری.
س: استاد این هم عند المرور می‌تواند جلوی دیگران را بگیرد. جلوی مالک را هم می‌تواند بگیرد
ج: نمی‌تواند بگیرد جلوی دیگران
س: وقتی دارد مرور می‌کند مالک اگر آمد می‌تواند این بردارد نگذارد مالک بگیرد.
ج: نه نمی‌تواند
حق منع دیگری، این یک میوه می‌چیند دیگری هم یک میوه
س: فرقشان اصلا واقعا واضح نیست.
سس: یک خلطی دوستان دارند که اگر حتی مالکش مانع بشود به زور می‌توانند بگیرند
ج: نه نمی‌شود.
س: اگر نشانه‌هایش دال بر عدم رضایت مالک باشد اینها حق ندارند بگیرند.
ج: نه حق ندارند. ببینید
س: از کجا می‌گویید این را آخر
ج: نه خب مسلم است حق الماره، اطلاقات ادله ملک قطعا می‌گیرد.
س: 11:54
ج: شارع ببینید، شارع نیامد بگوید شما از زیر درخت میوه رد می‌شوید، مالک میوه هستید. این را نگفت. می‌توانید منع بکنید، یک درجه از ملک دارید. اما شما وقتی تحجیر کرد، یک درجه ملک دارید. این فرقش این است. آنجا جعل لصالحکم، جعل، می‌تواند. اینجا، مرحوم، این اشکال آشیخ محمد حسین، خوب دقت کنید، این اشکال آقای اصفهانی، این اشکال غیر از آن اشکال شدت و ضعف است. ایشان می‌گوید وقتی آمدید گفتیدیک درجه از ملک باید آن فعلی باشد. حالا فرض کنید آشیخ محمد حسین نگفته باشد، اشکال بنده. چون الان از بس که در تقریب کلمات مشکل درست می‌کنند، به هم می‌پرند آقایان، برای اینکه دعوا درست نکنیم، فرض کنید اشکال بنده، تقریب بنده، مرحوم آشیخ محمد حسین می‌خواهند فرض کنید این جور، می‌گوید شما می‌گویید درجة ضعیفة من الملک، بسیار خب. این درجه ضعیفه از ملک باید فعلی باشد. شما تحجیر که کردید فعلی می‌شود. فعلی است. یعنی چه؟ یعنی همین الان مالک هستید، مالک به این مقدار، منع غیر می‌کنید. کسی نمی‌تواند بیاید در این زمینی که شما تحجیر کردید وارد بشود. منع غیر می‌توانید بکنید، ملک شما هم نیست.
این را مرحوم آشیخ محمد حسین اگر اشکالش این است که تمام موارد حق ملک ضعیف نیست، درجه ضعیفه ملک نیست، عرض کردیم انصافا اشکال ایشان در همه موارد جاری نمی‌شود.
س: و حق الماره شأنی است؟
ج: هان، حق الماره شأنی است. فرقش این است. وقتی گرفت خواست گرفت، گذاشت تو دهانش، مالک می‌شود.
س: حق الاکل در مرور، نگوییم حق الماره
ج: نه حق جواز، یعنی این حق، انصافش یعنی واقعا من فکر می‌کنم آشیخ محمد حسین، اگر مراد آشیخ محمد حسین این باشد از اشکال، عرض می‌کنم اگر مراد ایشان این باشد انصافا در حق الماره اشکال ایشان وارد است.
اما اگر ما آمدیم گفتیم، اجازه بفرمایید
س: نه شما اجازه بفرمایید. الان میوه را گذاشته دهانش، فرمودید مالک شد دیگر درسته؟
ج: بله
س: الان صاحب باغ می‌تواند این میوه را از دهانش در بیاورد؟
ج: نه
س: چه فرقی می‌کند؟
ج: فرقش این است که گرفت، شارع به او این حق را داده بود.
س: شما از کجا این را می‌فرمایید که به محض اینکه اخذ کرد مالک می‌شود؟ این ملکیت از کجاست؟
ج: خب حق الماره معنایش همین است خب
س: حق الماره حق می‌آورد نه ملکیت
ج: خب لذا عرض کردم چون حق می‌آورد حق
س: این را ملک نشمردند، شارع یک حقی است به او داده
ج: خب این تا نخورد که ملک دیگران که نمی‌تواند بخورد دیگر
س: مثل اباحه تصرف میهمان است دیگر
ج: اباحه تصرف میهمان هست، اما وقتی خورد میهمان مالک است دیگر نمی‌شود که
س: این را بفرمایید عدوانی است؟ یا نه تصرفش به صورت
ج: شارع مقدس به این تصرف او اجازه داده چون خوردن متوقف بر ملک است، پس با خوردن ملک او می‌شود. بلکه حتی گرفتن، شاید هم
آن وقت اگر ما قائل شدیم که نه نمی‌تواند ببرد با گرفتن هم ملک نمی‌شود. با خوردن ملک می‌شود.
علی ای حال حالا آقا این بحث چون ظاهرا همین جور می‌چرخد و فایده ندارد.
و حق التحجیر ای المسبب عنه لیس الا اعتبار کونه اولی بالارض من دون لزوم اعتبار آخر؛ انصافا من دون لزوم، اگر مرادش این است که اعتبار فعلی ندارد، دارد. مثل حق الماره نیست، نه.
عرض کردم اگر شما گفتید حق یعنی ما جعل لصالح الشخص، در همه می‌آید. این تعریفی که الان گفته شده و بعد تعریف اسلامی‌اش را هم بعد می‌خوانیم.
پس بنابراین این مطلبی که مرحوم آقای اصفهانی در اینجا آورده در حق التحجیر تعریف مرحوم نائینی صدق می‌کند. درجة ضعیفة من الملک؛ فعلا ملک است، یعنی فعلا این درجه از ملک را دارد. تا تحجیر کرد، اگر احیاء کرد درجه تام ملک است. اگر تحجیر کرد درجه ضعیف ملک است. راست هم است، بالفعل ملک اوست، یعنی بالفعل مانع غیر است. مراد از ملک، این اثر ملک بر او بار می‌شود.
س: انتقال در حق التحجیر را قبول دارید؟
ج: انتقال آن را عرض کردم چون خود مرحوم آشیخ محمد حسین میفرمایند بقی الکلام فی قابلیة الحقوق للاسقاط و نقل و الانتقال، خب بگذارید بعد می‌خوانیم. چون خود آشیخ محمد حسین
اجازه بفرمایید این را بعد ایشان چون دارد، ما داریم عبارت ایشان را می‌خوانیم. اجازه بفرمایید بعد عبارت ایشان.
از جمله حقوقی که آقایان متعرض شدند حق الاختصاص است. مرادشان از حق الاختصاص اموری است که شارع ملکیت آنها را اجازه نداده، لکن در مواردی که سابقا ملک بوده پیدا شده. مثلا شخصی در خانه‌اش شراب داشته، مثلا سرکه داشته، این سرکه بعد تبدیل به شراب شده. این شراب را شارع اجازه ملکیت نمی‌دهد. اما چون سابقا سرکه‌اش مال او بوده و در خانه او تبدیل به شراب شده یا حتی خانه‌اش نباشد، یک حق اختصاصی پیدا می‌شود. مالک شراب نیست، اما کس دیگری نمی‌تواند بیاید این شراب را بگیرد. حالا مگر حکم شرعی و حکم مثلا حسبة برای اینکه اراقه شراب بشود و الا کس دیگری نمی‌تواند.
این شبیه همان تحجیر است. یعنی تا سرکه بود، ملک تام بود. تبدیل به شراب شد ملک ناقص است. این را اصطلاحا اسمش را گذاشتند حق الاختصاص. حق الاختصاص یعنی این. یعنی اگر بله، دیگر ایشان زود استنباط فرمودند درست هم هست. به نظر ما این هم یک درجه ضعیف ملک است. اشکال آشیخ محمد حسین اینجا هم وارد نیست.
انصافا در حق الاختصاص هم همین طور است. یعنی می‌تواند مانع غیر بشود مثل حق تحجیر، هیچ فرقی نمی‌کند. تا سرکه بود مالک تام بود، حالا که تبدیل به شراب شد یک درجه ضعیفه از ملک باقی است.
البته عرض می‌کنم اشیخ محمد حسین هم در حقیقت یک اشکال به نائینی دارد. بعد ایشان هم خودش گیر دارد که ما ملک حق را چه معنا بکنیم؟ هر کدام یک…
آن وقت آن تعریفی را هم که غربی‌ها هم کردند، یعنی اگر درست باشد تعریفی که کردند، ما جعل لصالح الشخص، این جا هم صدق می‌کند. یعنی جعل لصالحه که این شراب را منع دیگران بکند، کس دیگری نیاید این را بردارد.
س: تعریف هم خیلی عام است. بیع را هم می‌گیرد. ما جعل لصالحه این می‌گویم
ج: نه عام را نمیگیرد، بیع را نمیگیرد.
و حق الاختصاص فی الخمر، روشن شد مراد ایشان حق اختصاص در خمر؟ مراد خمری است که سابقا سرکه بود نه خمر عادی. و الا اگر برود خمر را از بازار بخرد حق اختصاص هم پیدا نمی‌شود. برود شراب بخرد بیاورد در خانه‌اش مثلا، اینجا حق اختصاص هم نیست. چون آن بیع شراب را شارع اجازه نداد. الغاء ملکیت شراب کرد. اصلا آن بیع باطل است. شراب هم بخرد خانه‌اش ببرد، حق اختصاص پیدا نمی‌کند.
پس مراد ایشان حق الاختصاص فی الخمر یعنی سرکه بود، شراب شد. حالا شخص دیگری بگوید که آقا شراب که ملکیت ندارد، من می‌خواهم از خانه‌ات بگیرم. می‌گوید نه آقا ملک من است این. ملک نیست، ببینید، این می‌گوید سرکه خودم هست تبدیل به شراب شده. اینجا می‌گویند مولد حق است. اسمش حق الاختصاص است.
انصافا حق این است که همین هم که مرحوم نائینی فرمود، اینجا هم درجه ضعیف از ملک است.
لیس الا نفس اعتبار اختصاصه به فی قبال الاخر من دون اعتبار ملک او سلطنة له؛ ملک هست، یک درجه ضعیف از ملک است. یک درجه ضعیف از سلطنت است. این که ایشان من دون اعتبار ملک نه. لکن ملک به چه معنا؟ یعنی می‌تواند هبه بدهد، نه، می‌تواند مصرف بکند، نه، می‌تواند بفروشد، نه. فقط به این مقدار از ملک، منع دیگران بکند. همین. کسی بخواهد این شراب را ببرد، بگوید نه آقا، این مال خودم است. سرکه‌اش مال خودم بود، شرابش هم مال خودم است. این مقدار
س: مصالحه نمی‌تواند بکند برای رفعیت از حق
ج: نه، آن عرض کردم اینها هر کدام ادله خاص خودش را دارد. مثلا در باب شراب این طوری است که استفاده می‌شود به هیچ نحوی از انحاء انتقال نیست. هیچ نحو از انحاء… حتی شاید نگهداری‌اش هم، نه شاید، یقینا، حالا آن توضیحاتش در بحث مکاسب محرمه گذشت.
و اثر الولویة و الاختصاص؛ اثر اینکه می‌گوییم اولی است یا اختصاص دارد، عدم، شاید مراد ایشان اولولیت در بحث تحجیر، اختصاص هم در خمر.
عدم جواز مزاحمة غیره له، نعم لا بأس بما ساعد علیه الدلیل من اعتبار السلطنة فیه؛ اگر جایی حق آمد، بگوییم در آنجا یک نوع سلطنت دارد. نه، در این موارد قبلی هم ملک داشت، سلطنت داشت.
حیث قال مثل حق قصاص، عز من قائل، عز به فعل ماضی بخوانید، حیث قال عز من قائل فقد جعلنا لولیه سلطانا، چون تعبیر به سلطان شده، پس حق القصاص یک نوع سلطنت است.
تعجب است از ایشان، معلوم نیست حق باشد اصلا، حق اصطلاحی باشد. خداوند این سلطنت را برایش قرار داده، اصلا تصریح است، سلطنت است، نه تصریح حق، که بگوییم حق این است.
و کذا لو لم یکن هناک معنا آخر اعتباری لولم یکن هناک معنا اعتباری مناسب للمقام کما فی حق الشفعه؛ ببینید مرحوم آشیخ محمد حسین در حقیقت گیر کرده، هی یکی یکی آمده حقوق را، در حق شفعه هم حق با مرحوم نائینی است، آنجا هم ملک ضعیف است. اصلا اصولا مرحوم نائینی بیشتر این ذهنیت همان حق شفعه بود که یک ملکیت ضعیفی است. یعنی شریک انسان مالک هست، اگر حصه خودش را فروخت، اگر حصه خودش را فروخت، خداوند برای این شریک یک نوع سیطره بر آن حصه شریکش قرار داده با اینکه آن حصه مال خودش نیست، مال شریکش است. و آن اینکه می‌تواند بیع آن را فسخ کند به خودش بیع بکند. خب این یک درجه ضعیف ملک است.
لذا خود آشیخ محمد حسین هم گیر کرده، اینجا را هم قبول کرده، دقت کردید؟ و کذا لو لم یکن هناک معنا اعتباری مناسب للمقام؛ خیلی تعجب است از ایشان. خب مرحوم نائینی گفت درجه ضعیف از ملک. و ما توضیحا عرض کردیم درجه ضعیف را اگر ما آوردیم، لازم نیست همیشه در ملک، من توضیحا سابقا مفصلا عرض کردیم، به ذهن ما عده یک درجه ضعیف از علقه زوجیت است. نه اینکه حالا مثلا از ملک باشد. و لذا جمله‌ای از آثار در باب زمان عده بار می‌شود. از آثار زوجیت. اصل عده هم در حقیقت عده رجعی است. نمی‌تواند زن اگر چهار تا داشته باشد، یکی را طلاق بدهد، نمی‌تواند زن پنجم بگیرد، نمی‌تواند خواهرش را، الی آخره… تمام آثار بار می‌شود. فقط جمله‌ای از آثار که صحبت نمی‌کند، نفقه نمی‌دهد. و الا تمام آثار. نفقه هم بر او واجب است در ایام عده، معذرت می‌خواهم. و لذا نسبت به مشهور داده شده حالا مشهور باشد یا نباشد، معتقدند که المعتدة الرجعیة، واقعا زوجة نه اینکه ظاهرا. فقط بعضی از آثار زوجیت نیست. و مرحوم آقای خویی هم که عقیده‌شان این بود تمسک می‌کردند به این روایتی که فاذا انقضت العده فقد بانت منه؛ اگر عده تمام شد جدا می‌شود. یعنی کأنه تا الان جدا نبوده. هنوز زوجیت برقراربوده است. فاذا انقضت العده فقد بانت منه؛ بینونت با انقضاء عده محقق می‌شود. پس معتده رجعیه در واقع زوجه است. و لذا یک درجه از آثار ملک، از آثار علقه بار می‌شود.
حالا این چه حکمتی بوده شارع قرار داده، آن بحث دیگری است. شارع مقدس در دو مورد، یکی در باب طلاق، یکی در باب یعنی در دو مورد رسمی، موارد دیگرش مثل شفعه و اینها قرار داده، آنها دیگر زوجیت نیست، آن احترام ما و اینهاست. یکی هم در باب موت. در باب موت هم یک درجه ضعیف از علقه زوجیت را فرض کرده است. لذا تا ایام عده چهار ماه و ده روز ازدواج نکند، کأنما شوهر دارد هنوز.
این برای احترام علقه زوجیت و ترتیب آثار علقه زوجیت است.
و کذا لو لم یکن هناک معنا اعتباری مناسب، خیلی تعجب از مرحوم آشیخ محمد حسین، معلوم می‌شود خیلی با درجه ضعیفی از ملک مخالف بوده به شدت. چرا معنای اعتباری و مناسب هم دارد، درجه ضعیفه از ملک. ایشان می‌گوید معنای مناسب ندارد.
مناسب للمقام کما فی حق الشفعه؛ نه معنای مناسب دارد. شفعه هم درجه ضعیفه از ملک است.
فانه لیس الا السلطنه، قبول کرده ایشان که یک نوع سلطنت
علی ضم حصة الشریک الی حصته؛ دیگر ما چون کمی بعضی مطالب لطیف می‌شود مجبوریم عبارت را کامل بخوانیم.
بتملکه علیه قهرا، فان الشفع، اساسا در لغت عرب شفع به معنای ضم است. چسباندن، دو تا شدن، دو تا کردن.
و الشفعه کاللقمه کون الشیء مشفوعا ای مضمونا الی ملکه؛ و لا معنا لاعتبار نفس الشفعه و الا کان معنا اعتبار ملکیة حصة الشریک، مالک حصه شریک بشود، یعنی میخواهد فعلا مالک حصه بشود، مع انه لا یملک الا الاخذ بالشفعه، لا بمجرد صیرورته ذا حق، انصافا این که صحیحش نه اینکه ذاحق می‌شود، بلکه می‌تواند آن را اخذ به شفعه کند. راست است این مطلب ایشان. لکن این معنای اعتباری مناسبش همان درجه ضعیف ملک است.
و کذا حق الخیار، کلمه حق الخیار هم ایشان، حالا من عبارت ایشان را اول می‌خوانم. یک چیزی ظاهرا در ذهن مبارک ایشان بوده است. آن را اول یک توضیحی بدهیم بعد برویم دنباله مطلب.
و کذا حق الخیار هو السلطنة علی الاختیار و هو ترجیح احد الفردین احد الامرین من الفسخ و الامضاء لااعتبار کونه مختارا؛ حالا نوشته اختیار لااعتبار کونه مختارا؛ فانه فی قوة اعتبار کونه مرجحا ای فاسخا او ممضیا، مع انه لا فسخ و لا امضاء، بمجرد جعل الحق. اولا خوب دقت بفرمایید، معروف و مشهور کلمه خیار را در باب خیارات یعنی شما مختارید، دلتان میخواهد فسخ کنید، امضاء کنید. کلمه خیار را ما الان در فارسی الان عربها کلمه خیار را به معنای گزینه در فارسی. می‌گویند له خیارات، یعنی گزینه‌های متعدد دارد. این اصطلاحی است که الان. پس شما می‌توانید یا این کار را بکنید یا نکنید.
مرحوم عده‌ای هستند غیر از ایشان هم هستند. یک تفکری هست که در کلمه خیار این نیست که شما مختارید، خوب دقت کنید، فسخ و امضاء. خیار یعنی اخذ به خیر. البته این هم یک بحث لغوی دارد. حتی جلال سیوطی یک رساله‌ای دارد در این جهت. خلاصه آن بحث لغوی این است که کلمه خیر در لغت عرب دو معنا دارد؛ یکی به معنای خوب، یکی به معنای خوب‌تر. اصلا خود کلمه خیر،
س: مصدر افضل، افضل التفضیل
ج: هان، یا مصدر باشد صفت مشبهه باشد. علی ای حال مثل ظرف
خیر دو معنا دارد؛ چون خیر الان در زبان ما گاهی می‌گوییم هذا خیر یعنی بهتر. اما در زبان عربی خیر دارای دو معناست. گاهی به معنای به و بهتر، خوب و خوب‌تر. چون این حدیثی را که سیوطی در شرح این حدیث دارد؛ حیاتی خیر لکم و مماتی خیر لکم؛ می‌گوید اگر حیات خیر باشد یعنی از مرگ بهتر است، اگر مرگ خیر باشد از حیات. خب نمی‌شود هر کدام از دیگری بهتر باشند. لذا ایشان می‌گوید نه در اینجا خیر به معنای خوب است، نه به معنای خوب‌تر. زندگی من هم برای شما خوب است، موت من هم برای شما خوب است. هر دو خوب هستند نه یکی خوب‌تر از دیگری. اگر خوب‌تر گرفتیم آن اشکال پیش می‌آید.
لذا ایشان یک رساله در این الحاوی للفتاوی ایشان چاپ شده، فتاوی ایشان چاپ شده، در الحاوی چاپ شده است. یک رساله چند صفحه‌ای هم هست. خیلی مفصل نیست. که کلمه خیر و شواهد لغت عرب می‌آورد، شواهد شعری می‌آورد که در لغت عرب خیر و شر هم همین طور است. شر هم گاهی به معنای بد، گاهی به معنای بدتر. یک حدیثی هست منسوب به امیر المومنین(ع)، المرأة شر کلها؛ این شر در اینجا یعنی بد، و شرها، این یعنی اشر، این شر دومی به معنای بدتر است. و بدترش این است انه لابد منها. المرأة شر کلها و اشرها انها لابد منها؛ هم تمام وجودش شر است و هم بدتر از آن که لابد است. باید انسان بالاخره ازدواج هم بکند. این شر اولی به معنای بد فی نفسه، شر دومی به معنای به اصطلاح …
خوب دقت بکنید. مرحوم آشیخ محمد حسین میخواهد بگوید خیار السلطنة علی الاختیار و هو الترجیح. این اختیار یعنی اخذ به خیر. یعنی خیار به مجرد این نیست که شما مثلا شارع بگوید شما مخیرید یعنی مردید. مراد از حق خیار مراد این است، میخواهد مرحوم آشیخ محمد حسین معنا کند، شما می‌توانید آن را که اصلح شماست انتخاب بکنید. این یک نکته.
بمعنا الاختیار و هو الترجیح؛ خوب دقت کنید. اختیار را به آن معنایی که ما الان در فارسی، الان در فارسی می‌گوییم جبر و اختیار. اختیار یعنی تساوی طرفین. اما ایشان میخواهد بگوید نه خیار اخذ به خیر است نه تساوی. نمی‌دانم روشن شد مراد آشیخ محمد حسین؟ تساوی نیست. حالا تعجب آور است که ایشان میفرمایند که مع ان الخیار هو السلطنة علی الاختیار و هو ترجیح احد الامرین من الفسخ، لا اعتبار کونه مختارا، این مختار اینجا به معنای تساوی. این مختار دوم تساوی است. روشن شد؟ ایشان میخواهد بگوید اختیار در زبان فارسی، حالا نه ایشان، تعجب است از ایشان، در زبان عربی هم اختیار همین طور است. فرق نمی‌کند. در زبان فارسی ما، اختیار یعنی تساوی طرفین. ایشان می‌گوید نه، خیار از تساوی نیست، اخذ به خیر است.
عرض کردم در تفسیر بحث خیارات دیگر اسم نمی‌خواهم ببرم، در بعضی از مصادر دیدم که بعضی از ایشان نوشتند، آمدند این مطلب را نوشتند؛ چون حالا بحثش در خیارات انشاء الله.
پس یکی اینکه مرحوم آشیخ محمد حسین خیار را اخذ به خیر گرفته است. لکن انصافا عرفیت ندارد یعنی معلوم نیست این در شرع هم خیار به این معنا باشد. مثلا صاحب الحیوان بالخیار یعنی اخذ به خیر بکند. ظاهرا خیار در آنجا همین اختیار فارسی است. حالا برای اینکه این اشتباه نشود، می‌گوییم اختیار عربی، اختیار عربی اخذ به خیر. اختیار فارسی تساوی.
س: ملازمه عادی هست
ج: نه دیگر اینکه گویی این کنم یا آن کنم، خود دلیل اختیار است ای صنم، یک شعری دارد …
ببینید این که گویی این کنم یا آن کنم، تساوی گرفته، خود دلیل اختیار است. این اختیار نه ارجح است. این در حقیقت به نظر من یک فرقی بین زبان فارسی و عربی شده است. الان در زبان فارسی و در اصطلاح کتب کلام و فلسفه وقتی صحبت جبر واختیار به معنای تساوی است. اینجا به معنای تساوی.
مرحوم آشیخ محمد حسین میخواهد بگوید که در باب خیار، خیار ترجیح است، اخذ به خیر است. هو الاخذ ترجیح احد الامرین من الفسخ او الامضاء؛ این را هم مفصلا توضیح دادیم کرارا و مرارا. عرض کردیم طبیعتا خیار، طبیعتش در به اصطلاح در حقوق قراردادها، طبیعتش ثنایی است. اصطلاح بنده. یعنی خیارات یا بین امضاء است یا فسخ است. به استثنای خیار عین، فقط خیار عین ثلاثی است. بین فسخ و امضا و ارش. خیارات دیگر ارش توش ندارد. یعنی ثنائی است. کتابی که قیمتش هزار تومان بود، فروخته به این آقا، نمی‌دانسته ده هزار تومان، حالا فهمید می‌گوید آقا می‌خواهم برگردانم. می‌گوید نه برنمی‌گردانم کتاب را نگه می‌دارم تفاوتش را به من بگردان. این حق ندارد.
س: آیه روایتی نداریم که این ثلاثی است آن ثنائی
ج: دیگر وقتی بحث عقلایی شد صاحب الحیوان بالخیار در آنجا مسلم هم خود روایت
س: باشد در موارد دیگر دیدیم اینها ثلاثی
ج: بعدش هم اجازه بفرمایید روایت دیگر دارد البیعان بالخیار ما لم یفترقا او یتفرقا، دو نسخه دارد، انشاء الله می‌خوانیم خیار مجلس. او یقول احدهما او یقول احدهما او یقول هم احتمالا به 33:21 . او یقول احدهما للاخر اختر؛ یعنی فقط حق این دارد که یا تفرق یا به او بگوید اختر. این اختر یعنی اسقاط بکند. انشاء الله بعد عرض می‌کنم. حالا این توضیح
س: خب الان معیوب از آب درآمد
ج: آن روایت خاص آمده است. اگر معیوب روایت خاص نداشتیم آن هم امضاء و فسخ.
عرض کردیم خصوص خیار عیب چون تعبد آمد. و الا اگر تعبد نیامد می‌گوید این کتاب پنج صفحه‌اش سیاه است. می‌گوید خیلی خب همین که هست، می‌خواهی با آن قیمت قبول کن، می‌خواهی برگردان. این که تفاوت صحیح و معیب این روایت آمده است. روایت نبود، همین.
پس این مطلبی که ایشان فرمود ترجیح و روشن شد؟ من گفتم چون می‌ترسم این عبارت را بخوانم کمی ابهام
س: الان بین عقلا واقعا ملتزم هستند به اینها؟
ج: پس چه، ملتزم به چه هستند؟ این فقهای ما که گفتند عقلا نیستند. این فقهای ما که گفتند در خیار غبن ثنایی است همه خیارات اینها عقلایی نیستند یعنی؟ از عقلا خارج هستند؟
س: نه عقلا واقعا می‌گویم عقلا ملتزم نیستند به اینها
ج: خب نگاه کنید عقلا هم هستند کتاب نوشتند، اقتصاد، چیز نوشتند
س: عقلا نمی‌گویند آقا در عیب فقط ثلاثی باشد در آنها
ج: ببینید عرض کردم ممکن است در عیب، در عیب را قبول کردم. ممکن است عقلا بگویند یا فسخ یا امضاء. این را قبول دارم، در عیب ممکن است بگویند. و لذا گفتیم تعبد. خودمان گفتیم از اول تعبد که اشکال عقلائیت نکنید. ممکن است عقلا بگویند در عیب هم همین طور است. یا فسخ یا امضاء. کتاب خریدی، کتاب معیوب است چهار صفحه‌اش سیاه است. به او می‌گویی آقا من فروختم قیمت کتاب همین است، می‌خواهی نگه دار، می‌خواهی فسخش بکن. من ما به التفاوت را نمی‌دهم.
س: الان جایی عقلا در کشوری نگفتند همه جا ثلاثی یعنی ما به التفاوت بدهد به شما درست است هیچ مشکلی نیست.
ج: الان من قوانین عقلایی در ذهنم نیست.
س: کل دنیا یعنی می‌گویند ثلاثی هستند؟
ج: کل دنیا شما همین جوری می‌فرمایید، چون خبر نداریم زود نسبت ندهیم به کل دنیا.
ممکن است که در قوانین
س: همین جوری بهتر است چون آنها همین رفتند روی رضائی راحت‌تر، می‌گویند آقا ما به التفاوت را هم گرفتی راضی شدی امضاء رضایت بدهی که درست
ج: ببینید ما به التفاوت 35:31 عقد دومش بکنید، یا اصلا ماهیت عقد را عوض کنید
س: می‌گویند همان عقدتان درست
ج: نه نمی‌شود خب آن عقد که روی این کتاب سیاه بود که. ببینید آقا مطالب را خلط نکنید. یک دفعه شما می‌خواهید بگویید ما اصلا عقد رضائی می‌کنیم، رضا شد به این ما به التفاوت تمام. در غبن هم مثل حاج شیخ در غبن هم تفاوت قبول کرد دادیم تمام. این عقد رضائی شد، عقد بیع خارج شد. نه اینهااشتباه نشود. تمام این زحماتی که این دو سه ماه اخیر کشیدیم که این مطالب دقیق باشد و اشتباه نشود.
چون واقعا هم بینی و بین الله عرض می‌کنم. الان در دنیای آزاد روی این مطالب خیلی فکر می‌کنند. زیاد فکر شده، نه اینکه کم.
س: نظر ما این جوری است یعنی می‌گویند ثلاثی را ما به التفاوت بدهد درست بشود.
ج: نظر شما محترم است آقا. قبول کردیم
هو السلطنة علی، من می‌خواستم عبارت آشیخ محمد حسین را شرح بدهم. روشن شد؟ پس این اختیار اینجا ترجیحها احد الامرین، لا اعتبار کونه مختارا، نه اینکه من آن را مختار می‌بینم. این مختار یعنی تساوی اینجا، یعنی من آن را مختار قرار ندادم. مختار به چه معنا؟ نه اینکه یک جعلی کردم، فانه فی قوة اعتبار کونه مرجحا، ترجیح بدهد، ای فاسخا او ممضیا مع انه لا فسخ و لا امضا بمجرد جعل الحق. به مجرد جعل حق این را ببینید برای او قرار نداده است.
اما انصافا ملک و همین طور که گفتند ملک و فسخ و ملک فسخ العقد، به اصطلاح سلطنة فسخ العقد، این هم به تعبیر نائینی یک درجه ضعیف از ملک هست. هنوز یک اعتبارش از ملکیت محفوظ است.
البیعان بالخیار معنایش همین است. البته عرض کردم ایشان معلوم نیست که قائل باشد که ایشان می‌گوید اختیار چون ذات کلمه این است نه اینکه جعل اختیار، جعل کرده دو تا را برایش. جعل نکرده، حق به او داده است. یک حقی بر او قرار داده که می‌تواند نه اینکه بالفعل برای آن دو تا جعل کرده است.
من تعجب می‌کنم از ایشان آن که برای ایشان جعل کرده شارع یک درجه از ملک است. شما کتابتان را فروختید، هنوز برای شما یک علقه‌ای به مال موجود است، یک علقه‌ای به مال موجود است. این علقه کی از بین می‌رود؟ از هم جدا بشوید. این علقه‌ای که موجود می‌شود مرحوم نائینی نوشته درجه ضعیف. این مشکل خاصی ندارد فکر نمی‌کنم مطلب ایشان.
نعم لیس حق الخیار ملک الفسخ و الامضاء معا و الا نفذ امضائه و فسخه معا، اصلا آن که قابل تصور نیست. تعجب می‌کنم از ایشان این مطلب را فرمودند. مراد این است، ببینید، شما حیوانی را فروختید، مراد این است که تا هنوز تا سه روز البته الان در بازار ما نیست، الان در بازار شما گوسفند را خریدید دیگر نمی‌توانید برگردانید، خیالتان راحت باشد، در بازار ما این خیار حیوان جاری نمی‌شود الان. امااین تعبد شرعی است. تا سه روز، این هنوز رابطه به مالک اول دارد. معنای این رابطه به مالک اول اگر در این سه روز تلف شد، از مال مالک اول است. بروید پولتان را بگیرید.
کل مبیع تلف فی ضمن الاخیار فهو من مال مالکه، دقت کردید؟ بایعه.
این مراد، انصافش در بحث خیار هم حرف مرحوم آقای نائینی می‌شود.
و کذا السلطنه، بعد دیگر ایشان، بله، بعد ایشان می‌گوید که حالا دیگر نمی‌خوانیم کل عبارت ایشان را.
بل الملک او السلطنة یتعلق بترجیح احد الامرین؛ باز کلمه ترجیح را به کار برد که خیار را به معنای اخذ به خیر باشد. انصافا عرفیت ندارد. لازم نیست که بگوییم خیار اخذ به خیر است. مخیر است، می‌تواند، مراد از خیار بقاء یک درجه ضعیف از ملک است که نتیجه این درجه ضعیف از ملک این است؛ می‌تواند برگرداند در مجلس، اگر در حیوان تلف شد، به صاحبش حساب می‌شود. می‌تواند هم در ایام حیوان هم باز هم برگرداند.
فالمقوم لاعتبار ملک او السلطنه امر واحد و هو ترجیحه لاحد الامرین؛ عرض کردم ظاهرا شاید مگر مراد ایشان از ترجیح خیر نباشد. اختیار مطلق باشد.
و یمکن ان یقال بان المعنی الاعتباری المعقول هنا در باب خیارات، بحیث یناسب الخیار جعله مفوضا، چه داعی داریم اینجور معانی عجیب و غریب بکنیم؟ این معنا جعله مفوضا یمکن ان یقال شبیه ما جعل لصالح الشخص. جعل لصالحه، بله، مفوضا فاعتبار کونه مفوضا یترتب، مفوض یعنی به او تفویض شده، حالا این که ایشان تفویض فرمودند، من انشاء الله تعالی بعد از اینکه کلمات را جمع و جور کنیم، وارد این بحث می‌شویم که احتمالا مثلا بگوییم در کل حقوق، یک نحوه تفویض است. حالا بعد انشاء الله چون ایشان لفظ تفویض را به کار برد، من یک اشاره‌ای می‌کنم انشاء الله بعد توضیحش را عرض می‌کنم.
یترتب علیه جواز الفسخ و الامضاء تکلیفا و وضعا من دون لزوم اعتبار آخر؛ اینکه من دون لزوم اعتبار الاخر روشن نیست. حرف مرحوم نائینی هم قابل انطباق است.
و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین