خارج فقه (جلسه26) دوشنبه 1396/12/14

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

عرض شد بحث دین را بیع دین را بنا نبود وارد بشویم. حالا هم بنا نداریم فقط یکی دو نکته.

من دیروز عرض کردم ممکن است مثلا این در نظر اهل سنت این نحوه کلام حمل بر استحسان بشود، این به این معنا نیست که ما حتی احتمالش را هم می‌دهیم نسبت به ائمه علیهم السلام. یک در میلیارد هم احتمال نمی‌دهیم که ائمه علیهم السلام بحث استحسان را به کار بردند یا اجتهاد به این معنایی که اهل سنت دارند.

احتمالش نیست. یک نکته دیگر هم عرض بکنم. چون آن روایتی که از امام باقر(ع) بود، داشت یرد علیه ماله؛ مال ممکن است حمل بشود بر ثمن؛ یعنی وقتی رفته دین را خریده، چقدر خریده، به چه قیمتی خریده، به چه مبلغی، به همان که خریده بدهد. ولکن در روایتی که خود محمد بن فضیل از حضرت رضا(ع) داشت، دفع الیه قیمة ما دفع، اینجا تعبیر به قیمت شده است. اگر آن روایت امام باقر(ع) ابهام داشته باشد، در این روایت تصریح به قیمت شده است.

و عبارت شرایع ظاهر در همان ثمن است. همان که داده است. آن که پرداخت کرده. این معنایش این است که ایشان گفته فی روایة به همان روایت امام باقر(ع) تمسک کرده و از آن فهمیده. و این هم تعجب آور است که چون دیروز احتمال دادیم که نظر ایشان دو تا روایت یکی باشد. از این مطلب معلوم می‌شود که ایشان همان ثمن را فهمیده از عبارت شرایع نه قیمت را. لکن عرض کردیم که ظاهر روایت حضرت رضا(ع) قیمت است نه ثمن.

خواندیم مباحثش را فقط می‌خواستم توضیح بدهم.

یک توضیح کوچک دیگر هم اینجا عرض بکنم. نه همه اهل سنت، عده زیادی از اهل سنت که اصلا نظر به روایات ما ندارند، نگاه نکردند که حالا این بحث را… عده‌ای‌شان که گاهی اوقات اقوال مثلا علمای اسلام و ائمه اسلام می‌آورند، گاهی مثلا می‌گویند و ذهب الباقر من ائمة اهل بیت کذا و قال الرضا کذا؛ یعنی قول ائمه(ع) را مقابل هم قرار می‌دهند. دیدم بعضی‌هایشان نمی‌خواهم بگویم همه‌شان اما بعضی‌هایشان دیدم.

مثلا ممکن است در اینجا این جور بگویند که نظر امام باقر(ع) این بود که ثمن را برگرداند، نظر حضرت رضا(ع) این بود که قیمت را بدهد. این ممکن است این نکته را عرض بکنم. می‌گویم در کلمات اهل سنت نه اینکه ما احتمال می‌دهیم.

در نظر ما که مطلب واضح است و اصولا این دو تا شبهه به همین روایتی که سندش انصافا قابل قبول است که در کشی آمده، حضرت رضا(ع) به جناب یونس بن عبد الرحمن فرمودند ان قول اولنا یشبه قول آخرنا و ان قول آخرنا یشبه قول اولنا و انا لا نقول شیء خالف قول ربنا او سنت نبینا، این جواب از هر دو شبهه است.

غرض اینکه، آن وقت در شیعه به طور متعارف این است که اگر مثلا مطلبی از امام متقدم باشد مثل اینجا حالا فرض کنید، ظاهر در معنایی باشد واز امام متأخر ظاهر در معنا، این معنایش این است که در حقیقت امام متأخر تفسیر کردند، یا امام متأخر تصحیح کردند. مثلا آن عبارت ماله شاید ابهام داشته باشد. امام(ع) تصریح کردند به قیمت. یا تصحیح کردند گفتند نه آن که ابو حمزه نقل کرده دقیق نبوده، نقل دقیقش این است، دفع قیمة ما دفع الیه، نه خود آن دفع را. این هم یک توضیحی راجع به آن مطلب.

بعد ایشان متعرض شدند به این که آیا می‌شود ثمن را حق قرار داد یا مثمن قرار داد برای نقل و انتقال. متعرض بحث حقوق شدند، یک چیزی راجع به عبارت ایشان بود که گذشت. دیگر چون وارد بحث حق شدند مرحوم شیخ و

س: استاد نهایتا بیع دین به نظر ما صحیح است؟

ج: اجمالش صحیح است اما این نکته چون من باز جواهر را هم نگاه کردم. ایشان هم اشکال دارد که این روایت یعنی مشهور اصحاب قبولش نکردند. دیگر احتیاج به این داشت که من خودم مراجعه به اقوال بکنم؛ چون صدوق که قبول نکرده، این که واضح بود که باید برگردیم. یک مقدار مختصر اقوال اهل سنت را دیدم روشن، دیده بودم قبلا هم دیده بودم، فعلا روشن نیست برای من که این مطلب پیش اهل سنت هم جا افتاده. دیگر احتیاج داشت به مراجعه بیشتر فعلا این بحث را گذاشتیم برای بحث بیع دین. فعلا فقط اجمالا می‌خواستیم بگوییم که بیع دین همین طور که از کلمات نائینی و دیگران صحیح است، و الا حسب قاعده مشکل هم دارد. انصافا مشکل قانونی دارد بیع دین.

بعد ایشان وارد بحث حق شدند. ما در بحث حق خب یکی از مباحث بسیار مهم بحث حق جزو مباحث بسیار کلیدی است. سه تا اصطلاح قانونی معروف هست. الانش هم هست، سابق هم بوده. حق است و حکم است و ملک. فرق بین این سه تا. بین حق و حکم و ملک.

بین این دو تا که خیلی واضح است. مثل اینکه انسان مالک کتاب است، ملک کتاب دارد. اما بین حق و حکم، مخصوصا چون معروف شده در بعضی جاها که اگر حتی جواز باشد، جواز حکمی قابل اسقاط نیست، جواز حقی قابل اسقاط است. مثلا اگر چیزی را هدیه داد به کسی، گفت هدیه می‌دهم و حق رجوعم را ابطال کردم، اسقاط کردم. من چون در هدیه حق رجوع دارم شرعا می‌توانم رجوع کنم، این را اسقاط کردم. با اینکه اسقاط کرد می‌تواند رجوع بکند، رجوعش مشکل ندارد. رجوع در هدیه ساقط نمی‌شود. جواز رجوع در هدیه ولو به اسقاط شخص ساقط نمی‌شود.

اما اگر مثلا جنسی را فروخت، خیار مثلا غبن داشت، آمد گفت خیار غبن خودم را اسقاط کردم، آن دیگر اسقاط می‌شود. این منشأ این شده که مشهور بشود بین علما به طور طبیعی، که حق آن چیزی است که قابل اسقاط است و حکم آن چیزی است که قابل اسقاط نیست. این اجمال بحث تا حالا ما یواش یواش وارد بحث بشویم. این اجمال بحث.

طبعا این هم در فقه اهل سنت، هم در فقه شیعه و غیر شیعه، یعنی هر کسی در فقه می‌خواهد وارد بشود، قطعا این بحث را باید متعرض بشود. فرق بین حق و حکم را و در قوانین جدید هم مفصل.

ما انشاء الله طبق قاعده‌ای که داریم در این مسائل یک مقدار عبارات مرحوم آقای خویی را می‌خوانیم. عباراتی را انتخاب کردیم که خوانده بشود. آن چیزها که بعد وارد بحثش بشویم انشاء الله تعالی

در این چاپ اصلی که من از محاضرات ایشان دارم، جلد دوم که مربوط به بیع است، از صفحه 18، یک مقداری ایشان راجع به عبارت ماتن شرح دادند که ما این شرح سابقا گذشت و وارد بحثش نمی‌شویم.

کیف ما کان ایشان می‌فرمایند قسم المصنف الحقوق الی ثلاثة اقسام؛ سه قسم داریم؛ ما لا یقبل المعاوضة بالمال، مثل حق حضانت یا ولایت، ولایتی که ولی فقیه دارد یا پدر دارد. دوم، ما لا یقبل النقل و ان قبل الاسقاط بل الانتقال بارث، مثل حق شفعه و حق خیار که قابل نقل نیست. من یک جنسی خریدم معیوب بود، حق خیار فسخ دارم، حق خیار عیب دارم، این را به کسی بفروشم، بگویم به جای اینکه من اعمال خیار بکنم، مال تو، خواستی این معامله را به هم بزنی یا امضاء کنی.

سوم، ما یقبل النقل و الانتقال کحق التحجیر، و حکم بعدم جواز جعل الحق در قسمین اولین، ثمنا فی البیع و تردد فی ذلک فالقسم الثالث؛ حالا این که گفتیم می‌شود مصالحه کرد، فقط در بیعش محل اشکال است. در قسم سوم، مثل حق تحجیر.

این راجع به شرح اجمالی کلمات شیخ که سه قسم فرمودند.

خود آقای خویی بعد از این تقسیم فرمود فنقول الملکیة تطلق؛ ما این را توضیح دادیم این عبارت ایشان را سابقا هم متعرض شدیم و توضیح دادیم اقسام ملکیت را. دیگر حالا چون ایشان برای انسجام بحث می‌خواهم بخوانم، آقایان خواستند حاشیه بزنند به نحو اشاره اجمالی؛ چون نمی‌شود هی تکرار کرد. یکی ایشان یراد بها السلطنة و الاحاطة الحقیقه، مثل قوله تعالی لله ملک السماوات، عرض کردم ملکیت حق از این مقولات هم نیست که ایشان تصور فرمودند.

این یکی، این اسمش را گذاشتند ملکیت حقیقیه، یا حقیقة الملک یا اصلا عالم دیگری است.

دو، اخری تطلق علی السلطنة الخارجیة التکوینیه، مراد از سلطنت تکوینی آن چیزی است که دیگر هیچ واسطه هم بر نمی‌دارد. انسان، مثل دست خودم بالا می‌برم پایین می‌آورم. این هم دومی است، دومین معنا. مالک خود ملک به معنای سیطره به معنای قدرت، من قدرت دارم. این دوم.

سوم، ایشان نوشتند حذف می‌کنم یک مقداری از عبارت فقط می‌خواهم به شماره برویم جلو. تطلقا الملکیة علی الملکیة الاعتباریه، که می‌گوییم این کتاب ملک من است، ملک من آقاست. و این هم ملکیه دوم که ایشان دارد. و فرق بین اینکه لازم نیست در جمیع مواردش حکم باشد یا نباشد.

بعد ایشان نوشتند که این ملکیت حقیقی نیست و این ملکیت اعتباری صرف است. کما انها لیست من المقولات الاعراض المقولیه، این معنای چهارم که مراد از ملک، ملک همان جزو به اصطلاح اعراض باشد که گفته شده.

عرض کردیم این احتمال چهارم هم سه تا احتمال تقسیم میشود؛ اگر بخواهید شماره گذاری کنید. مثلا خود چهارم را بگذارید همان جده باشد. این ملک همان جده، که در همان فد هم ملک می‌گویند.

دو، این مقوله به اصطلاح اضافه باشد. عرض کردیم قائلش را هم گفتیم.

سه، این از مقوله کیف باشد، لکن خیلی ضعیف است این احتمال. مرحوم آشیخ محمد حسین اصفهانی در آن رساله حق و حکمشان دادند.

پس شد چهار و پنج و شش با احتمالاتی که ما ذکر کردیم. این مجموعا البته ایشان اعراض مقولی را یکی آورده، لکن ما سه تایش کردیم شد شش تا. تا اینجا این مقدار ملکیت.

هفت، ملکیتی است که ما اسمش را گذاشتیم انتزاعی. مثل انتزاعی مراد مثل سیطره‌ای که من به این تسبیح دارم. این را اسمش را گذاشتیم ملک انتزاعی، از مقولی هم نگرفتیم. یعنی من چون این تسبیح در اختیار من است، این طرف می‌برم آن طرف می‌برم، غیر از دست خودم، آن را ملکیت حقیقی گرفتیم، این را انتزاعی گرفتیم. یعنی تصور کردیم دو چیز را، یکی بر یکی سیطره دارد. این را اسمش گذاشتیم ملکیت انتزاعی. این هم هفت تا.

پس ایشان حدود چهار جور ملکیت را تصویر کردند. ما هم در حقیقت به هفت قسم تقسیمش کردیم.

س: سیطره اعم از ملک است؟

ج: سیطره همان است. به یک نحوه‌ای سیطره فرق می‌کند

س: خب با اعتباری چه فرقی می‌کند؟

ج: اعتباری ایجاد می‌کند. انتزاعی فقط در می‌آورد. مثل فوقیت، فوقیت شما، می‌گویم شما مالکی، ایجاد می‌کنم، یعنی ابداع می‌کنم، یعنی اعتبار می‌کنم، ایجاد در وعاء اعتبار.

بعد مرحوم آقای خویی فرمودند که ملکیت اعتباری این ملکیت حقیقی نیست و ملکیت تکوینی است و ملکیت مقولی هم نیست. بعد فرمودند قد استدل شیخنا المحقق، مراد ایشان از شیخنا المحقق مرحوم آقای نائینی است. بر اینکه ملکیت اعتباری، اعتباری جزو آنهاست بوجوه ثلاثه. بعد این سه وجه را ایشان آورده گفته وجه سومش بهتر است. بعد دو تا وجه اول و دوم هم آقای خویی آوردند. و دیگر اینها را ما کلا متعرض نمی‌شویم.

ما اصولا معتقدیم امری که اعتباری است، این معنایش این است که در وعاء خارج، در وعاء عینیت وجود ندارد، ما ایجادش کردیم. ایجادی را هم که ما می‌کنیم که مثلا در وعاء ذهن در وعاء اعتبار درستش می‌کنیم این گاهی می‌شود در مثل اعتبارات ادبی است، می‌گوییم زید اسد؛ گاهی در مثل اعتبارات قانونی است که آثار قانونی دارد. می‌گوییم هذا ملک له. هو مالک، ملک له. اینها آثار قانونی است.

ببینید در مفاهیمی که اعتباری هستند، در عناوینی که اعتباری هستند، خوب دقت کنید. چون در اعتبار ایجاد است، ایقاع است، آن را درست می‌کند. لذا در این جور چیزها نمی‌خواهد استدلال بکند، استدلال له بوجوه ثلاثه. اینها جزو تکوینیات ما است. یعنی در مسائل اعتباری، اضافه بر اینکه مقنن آن را اعتبار می‌کند، شخص هم باید در مقام تحقق آن را اعتبار بکند. این دیگر نمی‌خواهد دلیل بیاورد که این حقیقتش چیست.

خود ما چه کار می‌کنیم، وقتی می‌گویم این کتاب ملک من است چه کار می‌کنم، بعد می‌گویم ملک شما، دادم به شما. بعد شما می‌دهید به کس دیگری، خود ما چه کار می‌کنیم؟ احتیاج ندارد که بیاییم بگوییم سه تا دلیل بیاوریم برای این مطلب. خب معلوم است ما در مقام اعتبار این را ایجاد این ملک می‌کنیم.

پس این که ایشان فرمودند ملکیت اعتباری از این ملکیت‌های دیگر نیست این مطلب ایشان درست؛ لکن کلام نکته دیگری است که متأسفانه ایشان ودیگران متعرض نشدند. و آن اینکه اگر اعتبار شد، یک منشأ اعتبار هم می‌خواهد. یعنی ما از یک چیزی این ملک را اعتبار کردیم. مثل اینکه می‌گوییم زید اسد. مثلا می‌گوییم قرآن بالای سر ماست. چطور سقف یا آسمان یا خورشید، ما از یک چیزی می‌گوییم این بالای سر ما، دستور شما بالای سر ما، این بالای سر ما را این فوقیت را از یک چیزی لحاظ کردیم، آن وقت وجود اعتباری برایش قرار دادیم.

س: انتزاعی نیست؟

ج: نه نیست. اعتبار

س: جزو مقولات می‌شود

ج: مقولات اعتباری نیست، آنها ادعا دارند که حقیقی است. مثلا اضافه یعنی بین پدر و پسر یک رابطه واقعی است یعنی یک امری است که واقعا هست، لکن قیامش به این دو طرفش است. اما امر است. این می‌گوید امری نیست من فقط اعتبار کردم.

س: فوقیت هم مثل ابوت و بنوت می‌ماند دیگر

ج: نه، ابوت و بنوت را مثل مرحوم اسفار صاحب اسفار قائل است. اما روشن نیست مقوله… حالا بر فرض هم آن هم تازه وجود داشته باشد، حالا بر فرض آنجا هم وجود داشته باشد عرض، معلوم نیست از آن قبیل باشد. اعتبار صرف است.

ما این بحث را هم مطرح کردیم که امور، این آقایان نه مرحوم نائینی و دیگران هیچ کدامشان مطرح نکردند. این بحث لطیفی هم هست. بحثها را من معتقدم که شکلهای قانونی بدهیم. شما از کجا این اعتبار را گرفتید؟ از آن ملکیت حقیقی خدا که در قصه فرعون دارد و هذه الانهار، لی، اینها برای من است. یعنی از آن که خداوند ملک السماوات و الارض، فرعون می‌گوید من است، انا احیی و امیت؛ آیا مثل فرعون ما ملکیت اعتباری را از ملکیت حق گرفتیم؟ آیا این ملکیت را از ملکیتی که ما بر دست خودمان داریم، بر افعال خودمان داریم، از آن گرفتیم؟ که ملکیت تکوینی بود. آیا این از ملکیت انتزاعی گرفتیم؟ چطور تسبیح در اختیار من است.

س: ثمره فقهی دارد؟

ج: طبعا، یعنی از چه گرفتیم چرا اثر دارد. فقهی شاید کم باشد اما ثمره قانونی دارد.

آنچه که به ذهن بنده می‌آید، بنده، از ملک مقولی گرفتیم، از اعراض مقولی گرفتیم، از کدام، این را هم ندارند آقایان. این را هم ما متعرض شدیم سابقا چون شاید یادتان رفته باشد، ذهن خود بنده سراپا تقصیر این است که از ملکیت انتزاعی گرفتیم، نه از ملکیت حقیقی یا مثلا فرض کنید ملکیت حضرت حق، تسامحا گفته بشود. و نه از ملکیت تکوینی گرفتیم و نه از ملکیت مقولی گرفتیم و نه … از ملکیت انتزاعی گرفتیم. یعنی چطور اگر تسبیح دست من باشد، آن خانه‌ای هم که فرض کنید مثلا هزاران کیلومتر از من فاصله دارد، من انتزاع ملک ازش کردم، از آن گرفتم. چطور بر این تسبیح مسلط هستم، تصرف می‌کنم، این را از آن گرفتم. سرش این است، ابداعش از این است. نه ابداعش از ملک حقیقی رب السماوات و الارض و این حرفها باشد. نه از این. این هم یک نکته.

س: استاد 17:32

ج: دیگر حالا اجازه بدهید ما پیش برویم این را سابقا گفتیم دیگر حالا بحثش را نفرمایید. اینها دیگر توش یک مقدار دقت می‌خواهد.

و اما الحق فی اللغه؛ بعد ایشان آمدند فرمودند که حق در لغت به معنای ثابت است. البته حق به حسب قواعد لغوی صفت مشبهه بالفعل است مثل حسن، مثل بَر، بَرٌ، بِر معنای مصدری دارد، بَر به اصطلاح بار، باره، به اصطلاح به قول آقایان. این مثل ذَبح و ذِبح مثلا، آنجا البته ذبح به عکس این است. فَعل در لغت عرب گاهی به معنای صفت مشبهه است. حق هم همین طور است. اصلش حق است به معنای ثبت. حق یعنی حاقق، حاقق یعنی ثابت. از جمله صفات مشبهه است.

الا انه بحسب الاصطلاح لا یطلق؛ ایشان می‌فرمایند در لغت و عرف عام این است. اما در اصطلاح یعنی فقهی قانونی الا علی الحکم القابل للاسقاط؛ ایشان چون تفسیر حکم کردند

س: معنای ماده‌اش را گفته، شما معنای هیئت را فرمودید. صفت مشبهه گرفتید ثابت به معنای هیئت گرفتید، ایشان معنای ماده را می‌گویند.

ج: نه حق به معنی حق که خودش یعنی ثبت است، ماده‌اش که ثبوت است. ثابت مال هیئتش است.

عرض کنم که به حسب الاصطلاح لا یطلق علی الحکم الا علی الحکم القابل للاسقاط؛ ببینید ایشان کلمه حکم را گرفت دقت می‌کنید؟ چون در مقابل خواهد گفت حکم آن چیزی است که قابل اسقاط نیست. بعد چه اشکال می‌کنند؟ می‌گویند هر دو حکم است. آقای خویی اشکالش همین است دیگر. بعد می‌فرمایند هر دو حکم است. فقط شارع یک جا گفت قابل اسقاط است یک جا گفت قابل اسقاط نیست. حق و حکم با هم فرقی ندارند.

چون آقای خویی در این جهت یک مقدار متفرد هستند، دقت کردید کجا شد؟ حکم حق را آمدند گفتند الحکم القابل، خب تا گفتند حکم، حکم شد آن الحکم غیر قابل للاسقاط، پس هر دو شدند حکم. اگر هر دو شدند حکم پس این فرقش به اعتبار است. یکی قابل اسقاط است یکی نیست. لذا آقای خویی حق و حکم را با هم فرق نمی‌کند.

عرض کردیم حالاانشاء الله من بعد عرض می‌کنم آن آقایانی که حق را می‌خواهند فرق بگذارند، مثلا می‌گویند حق درجة ضعیفة من الملک نه الحکم القابل للاسقاط؛ یا به قول بعضی از آقایان متأخرتر حق، همان حکمی است که هنوز پخته نشده، نپخته است، خام است، هنوز به مرحله پختگی نرسیده است.

خود مرحوم نائینی درجه ضعیفه از ملک می‌داند. این را اصطلاحا حق می‌داند. البته حق در حقیقت درجه ضعیفه از هر چیزی است نه اینکه درجه ضعیفه از ملک باشد.

به هر حال حالا انشاء الله بعد. و عرض کردیم آن که الان متعارف هست در قوانین غربی به طور متعارف اصلا حق را ما جعل لصالح الشخص، ماهیتش این است. غیر از ماهیت حکم است. حکم ما یُجعل علی الشخص است. ما یُعتبر علی الشخص است. اما حق ما جعل لصالح الشخص است. اگر چیزی را به مصلحت شما قرار، مثلا گفتند شما اینجا مثلا یک زمینی خریدید صد هکتار، مثلا پنجاه هکتار دور زمین هم حریم شماست. این حریم را مرحوم نائینی می‌گوید مثلا علما می‌گویند حق، حق حریم. مرحوم نائینی می‌گوید درجه ضعیف از ملک. آن صد هکتار ملک است. این پنجاه هکتار ملک ضعیفه. اینها می‌گویند این پنجاه هکتار جعل لصالحکم. شما که صد هکتار دارید، در این پنجاه هکتار هم حق دارید. حق یعنی شما می‌توانید کاری بکنید، افراد را  منع بکنید، گوسفندان خودتان را اینجا بچرانید، مثلا وسائل بیاورید، وسائل بنایی بیاورید. این حریم ملک شماست. این حریم را روی این جهت قرار می‌دهند.

پس بنابراین ما یواش یواش چون می‌خواهیم وارد بحث هم بشویم، هی من در حین خواندن عبارت آقای خویی نکات فنی مسئله را هم آنجایی که…

بله و لذا ایشان می‌فرمایند مرجعه الی عدم جواز، مرجع گرفتند. اهمن علیه الحق لمن له الحق، یعنی اگر کس دیگری بخواهد در این پنجاه هکتار تصرف بکند نمی‌تواند جلوی شما، شما چون صد هکتار مال شماست، این پنجاه هکتار هم به صالح شما قرار داده شده کسی نمی‌‌تواند. بعد ایشان مفصل وارد بحث می‌شوند. چون نمی‌خواهم حالا فعلا بیش از این یعنی بقیه افعالش خوانده بشود.

فالصحیح ان یقال خلاصه کلام ایشان، ان الحق لا یغایر الحکم، بل هو حکم شرعی اختیاره بید من له الحق فله اسقاطه؛ این یک حکمی است که اختیارش به ید اوست. خب همین جا باید سوال کرد اگر اختیارش به ید او باشد، با آن حکمی که اختیارش به یدش نیست در مقام تشریع فرق می‌کند.

من فکر می‌کنم شاید آقای خویی خیال کردند مثلا بگوییم حق تشریعی نیست. حق هم تشریعی است چرا. اگر مرادشان که حق و حکم هر دو تشریع هستند، خب معلوم است که هر دو تشریع هستند، هر دو قانونی هستند. اگر مرادش این است که هر دو از یک سنخ هستند، یک نحوه حکم است در وعاء اعتبار و در وعاء تشریع و در وعاء قانون و قانونگذاری یکی هستند، نه انصافا.

س: یکی حق شخص است و یکی حق الله است

ج: بله حالا انشاء الله بعد توضیح می‌دهیم.

بعد ایشان و الحاصل ان الحق حکم تکلیفی الزامی او ترخیصی او وضعی جوازی او لزومی و مرادنا من الحکم الوضعی فی المقام الحکم بنفوذ التصرف؛ این وضعی است. و هو الجواز الوضعی.

او الحکم بعدم نفوذه و بطلانه وهو لزوم الوضعی لا بقیة الاحکام الوضعیه کالزوجیه، بله، و الرقیه، و مما یشهد، حالا دلیل ایشان. این نحوه دلیل که ما در اعتبارات قانونی خودمان به وجدانمان برگردیم و ببینیم چه کار می‌کنیم این راه، راه درستی است.

ایشان می‌فرمایند انا لا نری فرقا بین الجواز الحکمی غیر القابل للاسقاط، مثلا قتل کافر، این قتل کافر قابل اسقاط نیست. و بین الجواز الحقی، مثل قتل جانی قصاصا، بخواهید قصاص کنید، این حق شماست، ممکن است قصاص کنید یا نه. ایشان می‌فرماید ما بین اینها فرق نمی‌کنیم.

یا رجوع واهب، این که واهب می‌تواند رجوع بکند، و جواز رجوع من له الخیار، مع ان الاول حکمی و الثانی حقی؛ با اینکه اول حق است دومی هم حکم است.

حالا بحث سر همین است که هر دو تشریعی هستند، قبول است. هر دو به اصطلاح جعلی هستند. اما در مقام جعل در مقام تشریع بین این دو تا فرق گذاشته شده. فرق تشریعی نه فرق، چون تشریعی هستند، تشریع باشد نوبت این است.

بله، ایشان بعد می‌فرماید ثم ان الحکم الوضعی او التکلیفی ربما یستفاد من الدلیل قابلیته للاسقاط، فیعبر عنه اصطلاحا بالحق، و قد لا یکون قابلا للاسقاط فیعبر عنه بالحکم؛ و قد یطلق الحق. این مطلب آخر ایشان که گاهی حق بر احکام مثل کلمه حد، و تلک حدود الله، حدود الله یعنی جمیع احکام الهی. و لذا حد گاهگاهی به معنای حکم الهی است، گاهگاهی به معنای حکم الزامی است، گاهگاهی به معنای کفاره‌ای است یعنی جزائی است که معین کرده شارع، گاهگاهی به معنای مطلق جزا است. گاهگاهی هم به معنای مطلق حکم وضعی است. این اصطلاحات مختلفی دارد.

این که ایشان فرمودند قد یعبر عنه و قد یعبر راست است این درست است این مطلب ایشان مطلب صحیحی است. و لکن آن مطلب ایشان می‌ماند که ایشان فرمودند به اینکه هیچ فرقی نمی‌کند. این راجع به مطلبی که یک می‌خواستیم اجمالا از چون عرض کردم تفاصیل بحث را خود آقایان مراجعه کنند.

و اما نکته دوم عبارت دومی که می‌خواهیم در اینجا بخوانیم، از عبارات مرحوم سید یزدی است. ایشان می‌فرمایند که این بحث این است. ایشان می‌فرمایند اولا بحث فرق بین حق و حکم. ایشان می‌گوید اما بحسب المفهوم و الحقیقه فالفرق واضح، به حسب مفهوم، البته ایشان توضیح ندادند مراد ایشان از مفهوم چیست. یعنی و معنا چیست. معنای عرفی عام یا معنای عرفی قانونی. این را ای کاش توضیح می‌دادند.

فان الحق نوع من السلطنة علی شیء متعلق بعین، این یک نوع سلطنت است. حالا ایشان تعبیرش این است. کحق التحجیر و حق الرهانه و حق الغرما الی آخره… یک مقداری از ایشان بله، بعد می‌فرمایند فهو مرتبة ضعیفة من الملک، بل نوع منه، و صاحبه مالک لشیء یکون امره الیه کما ان فی الملک مالک لشیء من عین او منفعه بخلاف الحکم فانه مجرد الجعل الرخصه فی فعل شیء او ترکه؛ بعد دیگر وارد حکم وضعی و اینها می‌شود.

بعد ایشان الفرق بین الجواز در عقود لازمه و جواز در عقود جایزه ان المجعول لشارع فی الاول السلطنة علی العقد بخلاف الثانی. بعد ایشان می‌گوید لا اقول انه لا یمکن ان یعتبر بل اقول انه لم یعتبر الا مجرد الرخصه؛ بعد وارد بحثهای دیگر می‌شوند که آقایان می‌شود مراجعه کنند.

بعد از این بحثی که راجع به مفهوم فرمودند که روشن هم نشد که ایشان مرادش مفهوم عام است یا مفهوم خاص یا مفهوم اصطلاح فقها و قانون‌دانان. و اما بحسب المصادیق و الصغریات فالفرق بینهما فی غایة الاشکال؛ البته این حرف آقای خویی هم که الان خواندیم یک مقدار ناظر به این است. مرحوم سید قشنگ جدا کرده است.

بله مرحوم سید می‌گوید که یکی از مشکلات این است که در عده‌ای از موارد ما نمی‌دانیم که آیا اینجا حق است یا حکم است؟ این هست، این مشکل هست. خبر نداریم دقیقا واضح نیست با مراجعه به دلیل هم واضح نمی‌شود که آیا در اینجا حق است یا حکم؟

بعد دیگر ایشان وارد بحثش می‌شود و بله، و تعجب آور هم هست ایشان می‌گوید ثم ان عدم کون الحکم مما یقبل الاسقاط والنقل، این که حکم قابل اسقاط نیست، من القضایا التی قیاساتها معها؛ حالا آقای خویی مثلا منکر شدند، جزو بدیهیات باید باشد.

و لیس للمحکوم علیه اسقاطه در امر حکم، لان المفروض، بعد دیگر وارد یک بحث دیگر می‌شوند.

بعد ایشان یک تقسیم بندی برای حق می‌کنند. من عمده کلمات مرحوم سید را برای این تقسیم بندی. البته خود ایشان هم بعد بحث می‌کند که خود این تقسیم بندی هم خودش محل کلام است. مسلم نیست.

بعد ایشان حقوق را به شش قسم تقسیم می‌کند. چون در عبارت آقای خویی نیامده، ما این قسمت را هم می‌خوانیم. مجموع حقوق را. منها این قسم اول، چون شماره نگذاشته من با شماره عرض می‌کنم.

یک، ما لا ینتقل بالموت و لا یصح اسقاطه و لا نقله و عد من ذلک حق الابوه؛ گذشت این. و حق الولایه للحاکم، و حق الاستمطاع بالزوجه و الی آخره؛ بعد ایشان می‌گوید و یمکن ان یقال انها او جملة منها من الاحکام لا من الحقوق.

دوم، ما یجوز اسقاطه و لا یصح نقله؛ و لا ینتقل بالموت ایضا کحق الغیبه، چون معروف این طور شده که غیبت یک نوع حقی ایجاد می‌کند. و لذا اگر انسان کسی را غیبت کرد، مقتضی این حق برود از آن طرف استحلال بطلبد، حلالیت بطلبد. یا استغفار له بکند. خوب دقت بکنید. این که غیبت گناه هست و هر گناه کبیره‌ای احتیاج به استغفار دارد بحث نیست. بحث این است که غیبت با دروغ فرقش این است. در دروغ حق کسی نیست. شما یک مطلب دروغ از یک آقایی نقل می‌کنید، چیزی ندارد، می‌گویید استغفر الله ربی و اتوب الیه، تمام شد. اما اگر غیبت کرد، گفته شده این حق دیگری به آن تعلق گرفته و راهش هم یکی از دو راه است. یا برود استحلال بکند بگوید آقا من را ببخشید، حلالیت بطلبد به اصطلاح. یا اینکه استغفار له بکند، بگوید اللهم اغفر له. استغفار لنفسه برای خودش که آن جزو کل کبائر است. آن که در غیبت مطرح است استغفار له است.

طبعا آقایان هم بحث کردند. تا حدی این مشهور هم هست. حالا بعضی تقیید زدند یا طولی گرفتند یا عرضی گرفتند، فعلا وارد بحث نمی‌شویم. این بحث‌هایش گذشت.

و در محل خودش هم گذشت که غیبت حق تولید نمی‌کند. این هم گذشت. و غیبت مثل دروغ است. همچنان که یک استغفار برای خودش کافی است، در غیبت هم یک استغفار برای خودش کافی است.

س: به کسی دروغ ببندد این از طرف کسی چیزی را نقل بکند

ج: آن آثارش اگر به او نسبت داده شد چرا

سه، منها ما ینتقل بالموت و یجوز اسقاطه، و لا یصح نقله کحق الشفعه؛ البته باز نوشتند علی وجه.

چهار، ما یصح نقله و اسقاطه و ینتقل بالموت ایضا کحق الخیار و حق الخصاص و منها

پنج، ما یجوز اسقاطه و نقله لا بعوض کحق القسم؛ کسی که مثلا دو تا زن دارد، یک شب مال این است یک شب مال اوست. حالا یک شب کسی که آن زنی که نوبتش است، از آن دیگری بخرد مثلا. بگوید امشب نوبتت را بفروش. ایشان می‌گوید که این قابل اسقاط هست اما پولکی نمی‌شود. می‌شود اسقاط بکند. البته این بالخصوص تصادفا هم روایت هم دارد. هم اسقاط مجانی‌اش روایت دارد همان روایت معروفی که جناب کیست او، سوده، پیغمبر(ص) می‌خواستند که مثلا از چیزهای زنها خارج بشود، ایشان گفت نه من می‌مانم، لکن حقی که دارم نُه شب یک شب را می‌دهم به عایشه. عایشه دو شب داشت در نُه شب. انتقالش را دلیل داریم اما می‌گویند دلیل نداریم که پول بتواند بگیرد.

البته تصادفا در این داریم. بله. این یک روایتی است که به اصطلاح در اینجا ایشان هم در ابواب همین در همین کتاب مرحوم سید یزدی هم اگر دستتان باشد، صفحه 276 آمده. بله، خبر علی بن جعفر نمی‌دانم چرا خبر علی بن جعفر گفته؟ آقا این وسائل باب 6 ابواب قسم نشوز و شقاق را بیاورید. ایشان چرا تعبیر به خبر علی بن جعفر کرده الان در ذهنم نیست.

اینطور است        : سئل اخاه عن رجل له امرأتان، قالت احداهما لیلتی و یومی لک یوما او شهرا او ما کان، ایجوز ذلک؟ قال علیه السلام اذا طابت نفسها و اشتری ذلک منها؛ این واشتری عمده‌اش این است. یعنی پول بدهد، اگر پول بدهد اشکال ندارد.

این روایت سندش را نگاه کنید که ایشان چرا تعبیر به

س: باسناده عن محمد بن احمد بن یحیی عن محمد بن احمد علوی عن 34:00

ج: این محمد بن احمد علوی یا محمد بن احمد بن اسماعیل توثیق روشنی ندارد. شاید به خاطر ایشان گیر کرده است.

حالا وارد این بحث‌هایش هم نمی‌شویم.

البته این خیلی عجیب است توی سوال پول نبود، من نمی‌دانم یک دفعه در جواب چرا پول آمد. خیلی تعجب آور است.

س: برای اینکه ما دردسر نیفتیم

ج: هان دردسر. خیلی کمی همچین احتمال می‌دهم حدیث مدرج باشد. خود من با آن ذوق حدیثی که دارم این و اشتری ذلک منها خیلی به ذهنم

س: کار را راه می‌اندازد ولی

ج: بله کار را …

به هر حال من به نظرم می‌آید شاید ناظر به همان قصه سوده و عایشه و اینها باشد که این قابلیت اسقاط است. امام(ع) می‌فرمایند بله اشکال ندارد. اما این اشتری ذلک منها را من نمی‌فهمم چرا اضافه شده است؟ با اینکه قطعا بدون شراء هم جایز است. و اشتری

س: طیب نفس هم داشته باشد

ج: بله اذا طابت نفسها کافی است دیگر.

من علی ای حال من خودم هنوز راجع به این متن گیر دارم. عرض کردم کرارا هر حدیثی که از کتاب محمد بن احمد یا نوادر الحکمه می‌بینم احتمال می‌دهم که یک جایی خرابی داشته باشد. تا اسم ایشان اول سند می‌آید احتمال می‌دهم که روایت یک جایی یا سندش یا متنش یک خرابی در آن باشد.

علی ای حال از کتاب دیگر نیاورده منحصر به همین است؟

اگر این باشد خیلی مشکل دارد. علی ای حال به ذهن می‌آید که خود ایشان هم نوشته، بله، علی ما ذکره بله، جماعة کالعلامه فی القواعد و الشهید فی اللمعه

س: خود مسائل علی بن جعفر 35:42

ج: در خودش مستدرکاتش آمده؟

س: نه در خودش

ج: در خودش متن آمده؟ خب این که مشکل سندی دارد.

این البته بعد ایشان نوشته مضافا الی ورود النص به کخبر دعوی ان المعوض، بله، علی ای حال انصافا به نظر من حالا بعضی از اصحاب هم عمل کردند اما خیلی مشکل است.

ششم، ششم از به اصطلاح این حقوق منها ما هو محل الشک فی صحة الاسقاط و النقل او الانتقال و عد من ذلک حق الرجوع فی العدة الرجعیه و حق النفقه فی الاقارب و حق الفسخ بالعیوب فی النکاح؛ که اگر از آن عیوب معروف داشت می‌تواند در نکاح فسخ بکند. این حق را بخرد از او اسقاط بکند. و حق السبق فی امامة الجماعه، چه در امامت چه در غیر امام. اگر کسی رفت در یک جای مسجد نشست، خب سبق دارد، من سبق الی من لم یسبق الیه احد فهو احق به؛ یک کسی بیاید به طرف بگوید آقا شما از اینجا بلند شو، من جای شما را می‌خواهم بگیرم، مثلا هزار تومان می‌دهم، ده هزار تومان می‌دهم.

و حق المطالبه فی القرض و الودیعة و العاریه، بگوید شما مطالبه نکن، من این قدر به تو می‌دهم، تا ده سال، پنج سال دیگر، دو سال دیگر مطالبه نکن از من.

و حق العزل فی الوکاله و حق الرجوع فی الهبه و حق الفسخ فی سائر العقود الجائزه، کالشرکه و المضاربه و نحوها الی غیر ذلک. و انت خبیر بان جملة من ذلک من باب حکم. اینها اصلا از باب حق نیستند.

آن وقت باز در مرتبه بحث تشکیک رفتند. انصاف قصه ما الان در مجموعه ادله‌مان یک دلیل واضحی داشته باشیم برای این تقسیم بندی شش گانه‌ای که ایشان فرمودند، انصافش نداریم.

باید یکی یکی از ادله مراجعه بشود.

و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین