خارج فقه (جلسه23) شنبه 1404/11/11
أَعُوذُ بِاللَّهِ مِنَ الشَّيْطَانِ الرَّجِيمِ بِسْمِ اللَّـهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ وَالْحَمْدُ لِلَّهِ رَبِّ الْعَالَمِينَ
وَصَلَّى اللَّهُ عَلَى سَيِّدِنَا رَسُولِ اللَّهِ وَآلِهِ الطَّيِّبِينَ الطَّاهِرِينَ الْمَعْصُومِينَ وَاللَّعْنَةُ الدَّائِمَةُ عَلَى أَعْدَائِهِمْ أَجْمَعِينَ
اللَّهُمَّ وَفِّقْنَا وَجَمِيعَ الْمُشْتَغِلِينَ وَارْحَمْنَا بِرَحْمَتِكَ يَا أَرْحَمَ الرَّاحِمِينَ
عرض شد مسئلهای را مرحوم شیخ قدساللهنفسه مطرح کردند، چون ما تقریباً نتیجه بحث را الان اعلام میکنیم، دیگر خیلی نمیخواهد قال فلان و قال فلان بخوانیم و بعد از نکات ثانوی را متعرض میشویم. آن مسئلهای که هست این است که به تعبیر ایشان کسی که نصف یک خانه را مالک است به نحو اشاعه، به کسی بگوید: بعتک نصف الدار، آیا این مراد همان نصفی است که ملک ایشان است یا نه، نصف مشاع؛ ملک ایشان و ملک غیر شریک ایشان است؟ نسبت به شریک هم فضولی خواهد شد. این مسئله را ایشان مطرح فرمودند. و سرّ احتمالات اینکه به قول خودشان «و منشأ الاحتمالین»… عرض کردم یک مقدار عبارات شیخ قدساللهنفسه، اینها را در چاپهای جدید که میشود باید کمی وضوح برایش بدهند و واضحتر بکنند.
نوشتهاند: «و منشأ الاحتمالین اما تعارض ظاهر النصف…»، «امّا» آوردند؛ عادتاً وقتی «امّا» آوردند، آن شق بعدیاش را هم باید «امّا» بیاورند«و امّا…»، اما شیخ این کار را نکرده است. شیخ قدساللهنفسه این کار را نکرده است. این را مثلاً خوب بود در چاپ جدید مثلاً یک الف جدا بکنند که معلوم شود، ولو شیخ جدا نکرده است.
این یک طرف که ظاهرِ نصف، در نصف مشاع است؛ «مع»، این «مع» را به جای «امّا»ی آن طرف آورده است، به صورت «مع» آورده است. چون یککمی عبارت شیخ قدساللهنفسه ابهامهایی دارد، من یککمی شرح عبارت میدهم، دیگر شرح مطلب را هم ما البته مکاسب که نمیخوانیم خارج است، اما چون بعضی عبارات شیخ مجمل است.
خدا رحمت کند مرحوم آقای مفتیالشیعه رحمتاللهعلیه میفرمودند که درس آقای بروجردی میرفتم، آقای بروجردی میفرمودند من بعضی جاهای مکاسب اگر کسی درست معنا بکند به او اجازه اجتهاد میدهم! خود مکاسب را اجازه اجتهاد میدهم. انصافاً هم بعضی جاهای عبارات شیخ خیلی معقد و پیچیده است. احتمالاً البته این مطلب که ایشان فرمودند یکنواخت نیست. اصلاً «بیع وقف» که انشاءالله اگر برسیم، خیلی ساده نوشته شده است. من فکر میکنم شیخ یک رسالهای در بیع وقف نوشته بودند در روزگار جوانی، بعد آن را توی مکاسب آوردند. اصلاً سیاق عبارات بیع وقف ایشان با غیرش خیلی فرق میکند. در باب خیارات هم به نظرم رسالهای در شروط نوشتند. خیار شرط و اینها را که نوشتند با آن بقیه خیارات فرق میکند. یکنواخت نیست، رسائل مکاسب ایشان یکنواخت نیست. طبیعت علما هم همینطور است دیگر.
غرض اینکه در بیع وقف اصلاً خیلی عبارت ساده و اول کار است، خیلی ساده است. به خلاف بعضی جاهایی که خیلی عبارت پیچیده است. به هر حال یک نوع پیچیدگی در عبارات ایشان هست، عرض کردیم که این پیچیدگیها منشأش از کجا پیدا شده است.
«مع ظهور انصرافه فی مثل المقام»، مثل مقام چون میگوید «بعتک» یعنی «ملکتک» یعنی من این را ملک تو قرار دادم. این ظاهر در این است که انسان قدرت داشته باشد، ملکش باشد. آن نصف خودش است. عرض کردیم ما برای اختصار، نصف مشاع و نصف مختص، نصف مشاع یعنی نصف از هر دو. نصف مختص یعنی نصف خودش. ما این اصطلاح نصف مختص و نصف مشاع را به کار میبریم.
«فی مثل المقام من مقامات الی نصف المختص و ان لم یکن له هذا الظهور فی غیر المقام». شیخ هم ملتفت شده که در نصف مختص همیشه لفظ ظاهر در نصف مختص نیست. در غیر این مقام، نصف همان مثلاً «فان لله خمسه»، خمس در خمس مشاع است. دقت میکنید؟ و مثال دیگر بزنیم؛ اگر کسی مالک خانه هست کاملاً، بگوید آقا «بعتک نصف الدار»، این نصف مشاع است. اگر مالک نصف خانه است، بگوید «بعتک نصف الدار»، این نصف مختص است. ولی چون شیخ میگوید غیر مقام… این نکتهاش این است که انصرافهای عرفی تابع این جهت است. حالا من یک توضیح خودم عرض میکنم، تقریباً اصل مطلب را روشن میکنیم، بقیه یک مقدار شرح عبارت شیخ است.
«و ان لم یکن له… و لذا یحمل الاقرار علی الاشاعه». اگر گفت مثلاً «نصف این خانه را اقرار دارم برای فلانی»، نصف مشاع است. احتیاج به این ندارد، این غیر مقام میخواهد مثال بزند. احتیاج به اقرار ندارد. در خود بیع هم اگر مالک کل دار باشد بگوید «بعتک نصف الدار»، نصف مشاع است. احتیاج به اقرار ندارد. من تعجب میکنم از مرحوم شیخ. اگر کسی مالک کل خانه است گفت «بعتک نصف الدار»، نصف مشاع است. مالک نصف خانه است گفت «بعتک نصف الدار»، نصف مختص است. این به خاطر چیست؟ به خاطر اینکه لفظ یک ظهوراتی دارد. حالا مرحوم شیخ نتوانستند تحلیل بکنند در این مقدار.
«و لذا یحمل…». «او مع ظهور انشائه البیع…»، این «او مع» نکته دوم، این «او مع» را به «مع» اول بزنید. «مع ظهور انصرافه فی مثل المقام، او مع ظهور انشائه البیع فی البیع لنفسه». ظهور اینکه «بعتک» یعنی آنی که مال من است. «لان بیع مال الغیر لا بد فیه»، چون اگر بخواهد مال غیر باشد «لا بد فیه اما من نیت الغیر او اعتقاد کون المال لنفسه و لذا و اما بناء من بنائه علی تملکه للمال». خیلی احتیاج به این حرفهایی که مرحوم شیخ گفته ندارد. انصافاً کاملاً واضح است، بیع فضولی خلاف ظاهر است. احتیاج به این حرفها ندارد.
«و اما من نیت الغیر»؛ نیت بکند. من چند دفعه عرض کردم در معاملات نیت تأثیرگذار نیست. «انما الاعمال بالنیات» در عبادات است. در معاملات نیت تأثیرگذار نیست. نیت در معاملات تأثیر ندارد. آنچه که در باب معاملات تأثیر دارد لفظ است، لفظی را که به کار میبرد. اما نیت من این بود، آن نیت اثر نیست. این عبارتی هست مشهور: «العقود تابعة للقصود»، عبارت مشهوری است. این عبارت مال ما نیست، مال سنیهاست. این یکی از اشتباهاتی که جزء علمای ما… و لذا چون عبارت مال سنیهاست، علمای ما که این قاعده را برداشتند آوردند دخل و تصرف کردند، معنای عبارت را مشوش کردند، عوض کردند.
این «العقود تابعة للقصود» مال سنیهاست. میگوید شما اگر عقدی را خواندید ولو یک لفظی گفتید، ببینید قصدتان چه بوده است. طبق آن قصد عقد معین میشود، نه طبق لفظ. «العقود تابعة للقصود» این است.
مثلاً اگر آمد یک برنجی را داد، برنج پلو، گفت: «اعرتک هذا التمن»، تمن در لغت عربی برنج پخته است. «ارز» برنج ناپخته را ارز میگویند، برنج میگویند. پلو. تمن یعنی پلو. که برنج پخته باشد. اگر گفت من این برنج، این پلو را به تو عاریه دادم. خب پلو که قابل عاریه نیست. چون عاریه شرط اساسیاش این است که طرف میتواند تصرف کند بعد برگرداند. مثلاً میگوید کتاب به تو عاریه دادم، کتاب را میخواند بعد برمیگرداند. تصرف در برنج خوردنش است، بعد چطور برگرداند؟ دقت کردید؟
اگر گفت این پلو را به تو عاریه دادم، چون میتواند پلو را بخورد و بعد برگرداند، پس در حقیقت قصدش به قرض خورده است. این قصد، قرض است. یعنی این پلو را به تو قرض دادم. این «العقود…» روشن شد؟ «العقود تابعة للقصود» این است. یعنی شما چه قصدی کردید؟ عقدی را که انجام دادید تابع آن قصد است. شما گفتید «عاریه»، عاریه در پلو که نمیشود عاریه. چون مفروض این است که میتواند بخورد و برگرداند. این که میتواند برگرداند با قرض است.
یکی از حضار: آقا این همان نظریه تحول است؟
آیتالله مددی: آهان، الان عرض کردیم خواندیم عبارت سنهوری را، در اصطلاحات قانونیِ جدید، «نظریة التحول الی عقد جدید». این اصطلاح امروزیاش این است. اصطلاح دیروزیاش را هم گفتیم. عرض کردیم این مطلب را غربیها هم دارند. عدهای از قوانین غربی این را دارند. اسمش هم هست: «نظریة التحول الی عقد جدید». مثلاً اگر گفت به فلانی به اندازه سهم پسرم ارث میبرد از من. میگویند نمیشود، چون ارث تابع قوانین خاص خودش است. شخص اجنبی نمیتواند مثل پسر ارث ببرد. و لذا ولو گفت ارث، حمل میشود بر وصیت. این «نظریة التحول…»، عرض کردم یک بحث قانونی خیلی مهمی هم هست. شاید بعضی آقایان هم تمایل به این مطلب داشتند. این را مثلاً ما در هزار سال قبل در این کتاب مبسوط سرخسی که از بزرگان حنفی است، آنجا داریم. این مطلب در فقه غربی هم متأسفانه سرایت پیدا کرده است. اسمش را گذاشتند «التحول الی عقد جدید».
مثلاً اگر گفت: «بعتک بلا ثمن» این کتاب را به تو فروختم بدون ثمن، میگویند «بعتک» خب نمیشود بیع درش باید ثمن باشد. پس حالا که گفت «بلا ثمن» میشود هدیه. ولو لفظ «بعت» را به کار برد. چون «بعتک» یعنی «ملکتک» (تو را مالک کردم) در مقابل ثمن. پس «بعت» یعنی «ملکتک». «ملکتک بلا ثمن» یعنی هدیه. ولو لفظ بیع را -دقت کنید- ولو لفظ بیع به کار برد.
لکن چون قید آورد «بلا ثمن»، تبدیل پیدا میکند به هدیه. تحول پیدا میکند به هدیه. در آن مثالی که از کتاب سنهوری نقل کردم، اگر گفت سهم پسرم را به این آقا بدهید، به شخص اجنبی، این در حقیقت وصیت است ولو گفت ارث. به او ارث بدهید. اما ارث نمیتواند شخص تصرف بکند، ارث قانون دارد. شخص حق ندارد در قانون تصرف کند. نمیتواند قانون را عوض کند. اما آن که دست اختیارش است وصیت است. پس ولو گفت ارث بدهید، تحول پیدا میکند به وصیت.
یکی از حضار: حضرت آقا اینکه تحول هم احتیاج ندارد، به مطلق «اوفوا بالعقود» میگیرد. یعنی عقد که باطل میشود میگویند «اوفوا بالعقود» سر جایش است.
آیتالله مددی: خب به چی آخه؟ «اوفوا بالعقود» سر جایش است، بالاخره این چیست؟ عاریه است یا نه؟
یکی از حضار: جنس که عاریتاً نیست دیگر.
آیتالله مددی: پس باطل است.
یکی از حضار: همون دیگر، باطل نمیدونن، اونا که…
آیتالله مددی: دقت کردید؟ و یکی از مسائل ریشهدار… یعنی الان در قانون جدید هم در غرب رویش بحث دارد میشود. یک چیزی نیست که خیال بکنید. ابوحنیفه مثلاً فرض کنید حنفیها نوشتند…
من عرض کردم احتمال خیلی قوی دادم که بعضی از مطالبی که در دنیای غرب رویش هم تحلیلهای زیادی کردند در اصل از فقه اسلامی گرفتند. منشأش هم وقتی که صلیبیها آمدند، مسیحیها آمدند بیتالمقدس را گرفتند، این کتابهای مسلمانها را بعد با خودشان بردند، خواندند و بردند. چون خیلی آثار تحلیلهای عقدی که مال فقهای اهل سنت بالخصوص. اینها در این غربیها هم هست. این ریشههایش به نظرم برمیگردد به جنگهای صلیبی. این یک نکتهای است که باید به آن توجه کرد.
اما علمای ما چون این قاعده را قبول ندارند علمای ما، تحول را قبول ندارند. و لذا ما هم عرض کردیم اگر گفت «اعرتک هذا التمن»، باطل است اصلاً. خیلی اثر دارد ها! اگر گفت به این سهم ارث بدهید باطل است. اگر گفت «بعتک بلا ثمن» باطل است.
یکی از حضار: استاد عقدهای جدید طبق مبنای شما چجور میشود؟ بیمه و امثال ذلک؟
آیتالله مددی: بیمه را باید با «اوفوا بالعقود» درست کرد، آقای خویی با هبه مشروطه. هبه مشروطه که باطل است نمیشود قبول کرد. توضیحاتش جای خودش است. و این دقت کردید؟ یک مسئله جانداری است آقا، خیال نکنید یک مسئله همچین گذرا… خود چیز، خود سرخسی، آن عاریه را مثال میزند. میگوید تبدیل به قرض میشود. ما عرض کردیم احتمال دارد در بعضی از موارد در روایات ما هم شاید تحول آمده است تا حالا نگفتیم. احتیاج دارد یک شرح دیگر بدهیم که حالا جایش اینجا نیست، انشاءالله در محل خودش باید توضیح بدهیم.
این «نظریة تحول» را عرض کردیم قبول… و لذا مرحوم نائینی در «بعتک بلا ثمن» پنج تا احتمال داده است. ندیدم کسی دیگر هم این احتمال، خیلی قشنگ نوشته انصافاً. احتمال پنجمش بطلان، که اصلاً این باطل است. کلاً باطل است. نه بیع واقع میشود نه هبه. و حتی یک قولی هست که هبه فاسد است یا بیع فاسد است. چون بیع فاسد غیر از باطل است. بیع فاسد هم نیست، هبه فاسده هم نیست.
و این هم یک شرحی دارد که از علمای اسلامی مخصوصاً حنفیها فرق گذاشتند بین فاسد و بین باطل. فاسد را میگویند با یک تغییری میشود درستش کرد. ما فاسد و باطل را یکی گرفتیم. دقت کردید؟ این هم باز یکی از مباحثی است که الان محل کلام است. که آیا فاسد و باطل یکیست یا فاسد و باطل دوتاست؟ من عرض کردم سعی میکنیم در مکاسب بحث مکاسب، حالا غیر از اینجاهایی که خود شیخ دارند، یک مقداری هم با دنیای فعلی آشنا بشوید، با وضع فعلی. این تحول آمده است، قبول کردند. در فقه اسلامی هم ما داریم، اما در ما نداریم.
و عرض کردیم در باب عقود، و لذا آمدند گفتند «العقود تابعة…» بعضی از آقایانی که من… این قاعده را آوردند، این قاعده روایت نیست مندراوردی است. «العقود تابعة للقصود» آمدند گفتند آقا مراد از «العقود تابعة للقصود» هر عقدی یک اثری دارد. اگر میخواهید آن اثر بار بشود، همان عقد را بیاورید. گفتند «العقود تابعة…»! مثلاً هبه یک جور عقد است، اجاره یک جور عقد است، بیع یک جور عقد است، عاریه یک جور عقد است. اگر شما اثر عاریه را میخواهید لفظ عاریه بیاورید. اثر بیع را میخواهید لفظ بیع بیاورید. قصدتان اگر یک اثر معینی است، عقد مناسب با او «العقود تابعة للقصود» را اینطوری معنا کردند. چاپ شده، نمیخواهم اسم ببرم، کتابهایی که چاپ کردند. در صورتی که این معنا مراد آن آقایان نبود. اصلاً مراد آقایان این معنا نیست. مراد «العقود تابعة للقصود» همان «التحول الی عقد جدید» است. «نظریة التحول الی عقد جدید». دقت میکنید؟
مرادشان آن است. از آنور هم آن را قبول ندارند آقایان ما. چرا؟ چون عرض کردیم عقود انشائیات است، در انشائیات مقدار لفظ معتبر است نه قصد.
یکی از حضار: پس اینکه عقد است استاد، عقده… لفظ است دیگر. همین بین دائم و چیزش، یه روایتی هست که میگن حمل بر چیز کرد…
آیتالله مددی: خب لذا روایت دارد که اگر نیت عقد منقطع کرد لکن زمان نیاورد «ینقلب دائماً». هست این فتوا. منقلب، آقای خویی اشکال کرده، حق هم با آقای خویی است ما هم اشکال داریم.
یکی از حضار: اینا پس جوابه…
آیتالله مددی: و روایت دارد که «ان لم یذکر الاجل کان دائماً». این روایت را آقای خویی اینجور معنا میکنند که بابا این فرق بین عقد دائم و منقطع است. در عقد منقطع اجل هست، در عقد دائم نیست. مراد این است، نه مراد این است که اگر عقد منقطع قصد کرد لکن اجل یادش رفت بگوید «ینقلب دائماً». قصد دائم نکرده، چطور میشود «ینقلب دائماً»؟ مراد این روایت این است که فرق بین دائم و منقطع… دقت کردید؟
یکی از حضار: در این مقام میگوید
آیتالله مددی: ها، در مقام بیان فرق بین این دوتاست. نه در مقام اینکه قصد عقد منقطع کرد، یادش رفت زمان را بگوید «ینقلب دائماً». این نیست مفاد حدیث، این نیست.
یکی از حضار : «ما وقع لم یقصد» هم همینه… «ما وقع لم یقصد» و «ما قصد لم یقع».
آیتالله مددی: نه آن چیز دیگری است.آن …
پس دقت کنید، اینکه «لا بد من نیت الغیر»، در باب عقود نیت تأثیر ندارد. نیت خودش و غیر هیچ اثر ندارد. آن که درش نیت تأثیرگذار است عبادات است. «من عمل عملا لی و لغیری جعلته لغیری انا خیر الشریکین»، در روایات متعدد داریم. «من عمل عملا…» یا بحث ریا و سمعه و اینها. این در باب عبادات است. «من عمل عملا لی و لغیری انا خیر الشریکین»، من عملی که میخواهد نصفش مال دیگری باشد قبول نمیکنم. «انا خیر الشریکین». «من عمل عملا لی و لغیری جعلته لغیری». اصلاً من آن را قبول نمیکنم. این مال عبادات است. در باب معاملات عرض کردیم عقد تابع آن مقدار لفظی است که ابراز میکند. اگر گفت «اعرتک» یعنی عاریه. اما اینکه «ینقلب» به قرض این دلیل میخواهد. قصد نکرده قرض را. اینکه تحول به قرض پیدا بکند، این دلیل میخواهد. دقت میکنید؟ پس این عقد باطل است. نه عاریه واقع میشود چون تصرف نمیتواند بکند، نه قرض واقع میشود چون قصد نکرده است. نه اینکه قصد نکرده، لفظ مناسبش را نیاورده. باید بگوید «اقرضتک»
یکی از حضار: یعنی اعتبار نکرده.
آیتالله مددی: اعتبار نکرده. اعتبار در باب انشا
و لذا عرض کردیم اینکه آقای خویی تبعاً لمرحوم آقا شیخ محمدحسین اصفهانی و آقای طباطبایی دارند «ابراز اعتبار نفسانی»، این درست نیست. انشا را ابراز اعتبار… آنکه در نفس هست اعتبار نیست. اعتبار آن است که ابراز میشود. آن که در نفس هست مجرد تصور است، هیچ ارزشی ندارد. ابراز اعتبار نیست. اگر ما از اوائل… نمیدانم حالا من در جامعالمقدمات میخواندیم یادم میآید استادمان در جامعالمقدمات… نمیدانم تو هدایه که میخواندیم «الایقاع المعنا بلفظ یقارنه» اینجور معنا میکردند. این حالا توی خود هدایه هست یادم نیست چون هدایه خیلی وقت… شصت سال پیش خواندیم. یادم نیست. «ایقاع المعنا» در قدما انشا را اینجور… لذا مرحوم آقا شیخ محمدحسین میگوید ایقاع معنا ندارد. چون ایقاع تکوینی که از ایقاع… نه ایقاع معنا دارد، چرا معنا ندارد؟ انشا همین معنایی که گفتند درست است. «ایقاع المعنا»، «ایجاد المعنا». «بلفظ یقارنه».
مرحوم آقای خویی فرمایششان فرمودند انشا «ابراز الاعتبار النفسانی». امر نفسانی تا ابراز نشود اعتبار نیست. قوام اعتبار به ابراز است. چرا؟ چون امر اعتباری چیزیست که نیست. چیزیست که نیست. این میخواهد هست بشود. شما در نفستان اعتبار بکنید هست نمیشود، به اعتبار نفسانی هست نمیشود که. این با ابراز هست میشود. و لذا ابراز رکنِ آن است، ایقاع معناست، ایجاد میکند. آن معنایی که ایجاد کرده گفت «اقرضتک». قرض که در برنج نمیشود تصور… در پلو که تصور نمیشود. مسئله قرض را هم که قصد نکرده. ببخشید، ابراز نکرده. عاریه هم که تصور نمیشود. پس این باطل است. «بعتک بلا ثمن» باطل است. نه بیع است، حتی بیع فاسد به آن معنا هم نیست. هبه فاسده هم نیست. نه بیع است نه هبه است نه فاسده است نه صحیح است، هیچی نیست. این باطل است. چون «بعتک» خودش معنایش این است که ثمن دارد. «بعتک بلا ثمن» تضاد بین این دوتاست. این قابلیت ندارد.
یکی از حضار: حالا اگه قرض رو عنوان نکرده لفظش رو ولی گفت این پلو رو بخور بعد برابر با همین تمام شرایط قرض رو گفت ولی اسم قرض رو نیاورد ظاهراً معنا معلومه، حالا معروف ما اینه که قرض رو عنوان نکرده.
آیتالله مددی: خب یک بحثی دارند آقایون که عقود چون تابع ابرازند، خوب دقت کنید، لفظی را که ابراز میکند باید کاملاً صریح باشد تو آن معنا.
یکی از حضار: لفظ ظاهر اگه باشه…
آیتالله مددی: حالا ظاهر عرفی اینها دیگر به درد نمیخورد. تا حد صراحت نرسد فایده ندارد. یعنی باید آن لفظی که در باب قرض است به صراحت بیاورد. «بیا بخور بعد به من بده» این خیلی صریح نیست. دقت میکنید؟ آن که صریح در قرض است باید بیاورد. عاریه چون… چرا؟ چون میخواهیم بگوییم تا اون نباشد وجود پیدا نمیکند. خوب دقت کنید، این خیلی مسئله مهمی است ها. در باب اعتبارات من این قاعدهای را گفتم که خیلی مهم است. این اصلاً باب عقود را برایتان کاملاً توضیح میدهد. تا اون معنا را نیارید… چرا معاطات را اشکال کردند؟ چون معاطات فعل است. عرض کردیم به طور متعارف در قدیم، الان چون کامپیوتر و اینها آمده اوضاع عوض شده، ابراز اعتبار، ابراز به اصطلاح چهار پنج وجه است: لفظ است، کتابت است، فعل است، اشاره است، سکوت است. این پنج تا. روشن شد؟ به طور متعارف، حتی کتب غربی هم این پنج تا تا حالا بود، حالا اضافه شده است.
و در فقه اسلامی به طور طبیعی لفظ خیلی اعتبار دارد. در غربیها کتابت خیلی اعتبار دارد. چون کتابت به قول خودشان قابل طرح در دعوای پلیسی به قول خودشان، در دادگاه است. یک چیزی باید باشد که قابل پشتیبانی دادگاهی باشد. پشتیبانی دادگاهی با کتابت است. آن سه تای دیگر، سکوت و به اصطلاح اشاره و به اصطلاح فعل، یک کمی ابهام دارد. آن سه تا ابهام دارد. در روایات ما در باب بکر داریم «جاریه بکر اگر سکوت کرد، سکوتها رضاها»، آنجا داریم ما. چون خجالت میکشد. همین که سکوت کرد… جاریه نه کنیز، یعنی دختر جوان، دختری که با هنوز ازدواج نکرده. این ازدواج نکرده اگر سکوت کرد، راضی هستی مثلاً همسر فلانی بشوی و سکوت کرد، «سکوتها رضاها». این را ما داریم این تعبدی است. و الا طبق قاعده عامه سکوت خیلی به درد باب عقود نمیخورد. در باب عقود فعل و اشاره و سکوت تأثیرگذار نیست. آن که تأثیرگذار است در فقه اسلامی لفظ است، چون میسّر است برای همه. شب باشی، روز باشی، تاریک باشی، بیسواد باشی، با سواد… برای همه میسّر است. کتابت یک شرایط خاص خودش را دارد. قلم باشد، دفتر باشد، چنین باشد… اما آن که شرایط خاصی ندارد لفظ است. لفظ در فقه اسلامی خیلی تأثیرگذار است. فعل هم ابهام دارد، معاطات به اصطلاح. فعل هم دارای ابهام است، اون دو تا هم که دیگر ابهامشان بیشتر است.
یکی از حضار: استاد سابقا شما در مقام بیان بودن اوفوا بالعقود رو ظاهرا تشکیک میکردید، الان فرمودید که بیمه رو با اوفوا بالعقود درست میکنیم.
آیتالله مددی: نه دیگر، لذا گفتم باشه بحثش برای همین. چون اوفوا بالعقود یک شکی دارد درش، تشکیکی شده اجمالاً. حالا باشه چون نمیخواهیم وارد بحثش بشویم. حالا به هر حال این راجع به این قسمت.
پس این من یک کمی اینجا توضیح دادم: «لا بد اما من نیت الغیر» نیت در باب معاملات تأثیر ندارد. «او اعتقاد کون المال لنفسه»، این هم تأثیر ندارد. «او من بنائه علی تملکه»، این هم هیچ کدام تأثیر ندارد. عرض کردیم در باب فضولی حرفهایی که ایشان اینجا فرمودند تأثیر ندارد.
در باب فضولی نکته اساسی چیز دیگری است، اینها نیست که ایشان فرمودند. در باب فضولی این است که ما بگوییم قوام عقد به خود اون انشاست، به خود اون لفظ است. حالا میخواهد از مالک صادر بشود یا غیر مالک. غیر مالک هم میتواند عقد را انجام بدهد، دقت کنید، عقد را. عقد یعنی چی؟ یعنی این کتاب در مقابل صد تومان. گفت «بعتک هذا الکتاب به…»، این آیا خود این کافی است؟ مثلاً قیمت کتاب در خارج ۱۵۰ تومان است. عقد کارش چیست؟ میآید قیمت را میکند ۱۰۰ تومان. از ۱۵۰ تومان عوض میکند به ۱۰۰ تومان. از ۱۵۰ تومان میآورد به ۱۰۰ تومان. این اسمش عقد است. ببینید بحث فضولی را ما عرض کردیم، نکته فنی در بحث فضولی این است: در باب عقد همین مقدار کافی است. من مالک باشم یا نباشم. آن طرف هم قبول کرد. این مقابله تمام است، دقت کنید، مقابله تمام است. کتاب با ۱۰۰ تومان. نیت و اینها نمیخواهد توش.
یا میگوییم نه آقا، عقد قوامش به این است که از مالک صادر بشود. از مالک صادر نشد عقد نیست، لفظ لقلقهی لسان است. دقت کنید. روشن شد؟ اگر اعتبار کردیم از مالک صادر بشود، خب از مالک صادر نشود عقد نیست. پس در باب عقد آن سومی آن مقابله است کتاب مقابل 100 تومان کتابی که در بازار نرخش 150 تومان بود، آیا به مجرد اینکه من بگویم کتاب را ولو مالک نیستم عقد محقق میشود نکتهای این نیست ، نیت را ، این سه تا نکته ایشان آورده است هیچ کدام از اینها نیست . نکتهی فنی و قانونی و حقوقیاشت این است . اگر گفتیم عقد خودش این است، قوام عقد به مقابله است. این مقابله به همین مقدار حاصل میشود. خوب دقت کنید. «بعتک الکتاب بمأة تومان» گفت «قبلت». این حاصل میشود.
نهایت این است، این تملیک نافذ نیست چون مال من نیست، تا مالک اجازه بدهد. برای نفوذش به مالک احتیاج داریم. برای نفوذش به مالک احتیاج داریم. یا میگوییم نه، خوب دقت، نه آقا اصلاً عقد نیست این. اینکه میگوید «بعتک الکتاب بمأة تومان»، کتاب بخواهد در مقابل صد تومان، این باید از مالک صادر بشود، باید.
یکی از حضار: چون امر اعتباری است…
آیتالله مددی: چون امر اعتباریست، تا مالک نباشد این اعتبار نمیشود.
یکی از حضار: آخر شما طبق مبناتون لفظ کافیه، بعد مالک میاد امضا میکنه…
آیتالله مددی: نه ما اول عقیدهی ما بود، بعد دید کردیم، بعد برگشتیم. دقت… بهترین نکته در… این سه تا وقت، دیدید سه تا نکته ایشان در تملک در فضولی آورد، هیچ کدامش نیست. هیچ کدام از این نکتهها نیست.
یکی از حضار: یعنی معتبر یا باید مالک باشد یا…
آیتالله مددی: میدانم، این بنا بر این است. میگویند نه مالک باید این کار را بکند.
یکی از حضار: خب این از کجا…
آیتالله مددی: میگویند چون عقد نیست، عرفی است دیگر، عقد نیست. چون عقد یعنی… عقد یعنی دو تا اعتباری که به همدیگر گره بخورد. ببینید، این اعتبار باید به هم گره بخورد. و دو تا اعتبار، دو تا نخ تصور کنید پهلوی هم بگذارید، این میکشید اون هم میکشید. تمام شد دیگر، چیزی ندارد که. سرّ اینکه عقد لازمه به این معنا. دو تا اعتبار به هم گره خورده که اگر بکشید جدا نشود، اگه بکشید جدا نشود. این میشود عقد، یعنی گره خوردن. عقده، عقده یعنی گره در لغت عربی. این اگر میخواهد گره بخورد باید مالک باشد. اگر مالک نباشد میشود بکشیم، اعتبار کردیم میشود بکشیم جدا بشود.
یکی از حضار: این خودش عرفی است. این خودش عرفی است این مسئله.
آیتالله مددی: کدام مسئله؟
یکی از حضار: همین که فقط مالک میتونه گره بزند.
آیتالله مددی: آها، همین عرفی است. روشن شد؟ غیر مالک نمیتواند گره بزند.
یکی از حضار: حالا اگر یه جامعهای…
آیتالله مددی: دقت کردید چی میخواد بگه؟ و عرض کردیم تاریخش هم عرض کردیم این از روم باستان بوده، توضیحاتش را عرض کردیم در محل خودش گفتیم حالا تکرار نکنیم.
یکی از حضار: الان این جهت مؤید مبنای شماست، اگر لفظ اثر نداشت میگفت از اول بخونید، این اصلاً باطله. اما میگوید اگر…
آیتالله مددی: خب میگوید باطله، لذا دیگر باطله. امضا نمیتونه بکنه، باطله اصلاً.
یکی از حضار: اون بیع فضولی یعنی شما میفرمایید باطل بشود؟
آیتالله مددی: اینایی کسایی که قائلن باطلن برای همین دیگر. مالک هم بخواد امضا کنه نیست دیگر.
آیت الله مددی : نه، چرا، بعد برگشتیم، مثل مرحوم نراقی، مثل شیخ اسدالله تستری، متأخرین، استاد شیخ انصاری. قبول نمیکنند. انصافاً هم شبهه دارد، خیلی… چون لوازم بعدیش خیلی زیاده، خیلی مشکلات دارد. ما به خاطر مسئله اون جهتش که مسئله غرر، چون در اسلام نهی عن الغرر، غرر اصله. معاملات نباید… معامله فضولی از مصادیق غرر است. مشکلاتش زیاد است. روشن شد آقا؟ پس این هم راجع به این مطلب چون مرحوم شیخ فرمودند، ما این مطلب را هم برایتان توضیح بدهیم.
«والکل خلاف المفروض». اصلاً «الکل باطلٌ» نه که خلاف المفروض.
یکی از حضار: نگاهش رو داریم حالا تو بیع شما احتیاط میکنید…
آیتالله مددی: نه دیگر،
یکی از حضار : ظاهرش پذیرفتهست دیگر…
آیت الله مددی : چون تعبد دارد روایت داریم…
این راجع به این قسمت. روشن شد؟ این مطلبی بود که مرحوم شیخ آوردند. اولین مثالی هم که زدند اقرار است. «و مما ذکرنا یظهر الفرق بین ما نحن فیه و بین قول البایع بعتک غانماً»، «بعتک غانماً». حالا غانم اگر اسم هم غلام خودش باشد هم غلام برادرش باشد. هر دو غلامشان غانماند. میگوید ایشان: فرق است مع کون الاسم مشترکا بین عبده و عبد غیره حیث ادعی فخرالدین الاجماع علی انصرافه الی عبده. فخرالدین مرحوم فخرالمحققین مرادش است، پسر علامه حلی. عرض کردم مرحوم شیخ قدس الله نفسه در مکاسب خیلی روی دعاوی اجماع که از متأخرین، مثل شهید ثانی و مثل فخرالمحققین و مثل علامه و اینها، خیلی نظر مثبت دارد. به خلاف مرحوم استاد آقای خویی اصلاً اعتنا نمیکنند. حالا نه اون بیاعتنایی نه این اعتقاد مطلق. بله، غرض این یک مبنایی است که در عدهای در مثل جواهر هم هست. خیلی اصرار روی این، مخصوصاً روی علامه، جواهر روی علامه. ایشان میگوید فخرالدین ادعای اجماع کرده. اینجور مسائل اجماع برنمیدارد اصلاً.
عرض کردم اینجور مسائل در فقه شیعه تاریخش واضح است، توسط شیخ طوسی در مبسوط آمده. دقت کردید؟ بعدش شیخ طوسی هم علما با ایشان موافقت کردند شد اجماع. اجماعی که کاشف قول امام بکنند نیست، حرفها توش وجود ندارد. لکن شیخ، این منهج شیخ است، من اینجا نمیخواهم بگویم. اصولاً کلاً شیخ اینجوری است. حتی عرض کردم یه وقتی، یه کسی شوخی میکرد که در جواهر بعضی وقتا مثلاً میگوید در این مسئله سه تا روایت صحیح است فلان فلان، «لکن لا» اینها قابل مقابله با «محتمل کلام علامه در تذکره» نیست! روایت قابل مقابله با محتمل کلام علامه در تذکره… حالا کاش که در مثلاً منتهی بود اینها، در تذکره. این شوخی بود البته، شوخی نمیخواهم اسم قائل را بگویم. شوخی میکردند.
به هر حال اما اجمالاً این مطلب هست. یک بار سنگینی رو روی این جهت… عرض کردیم این نه به این تندی نه به آن مسئلهای که مثل مرحوم آقای خویی اصلاً به تلقی اصحاب و دعاوی اجماع اینها اصلاً نگاه نمیکنند، کلاً تأمل نمیکنند.
«علی الاجماع علی انصرافه الی عبده». و حقاً در اینجور مسائل با آقای خویی این اجماعات اصلاً روی قاعده است یعنی، اصلاً اجماعی نیست که قول امام ازش کشف بشود. اصلاً اجماعی که به درد بخورد نیست. «فقاس علیه ما نحن فیه». این ایشان: «اذ لیس للفظ البیع هنا ظهور فی عبد…»، این «اذ لیس» بنا این است: «یظهر الفرق». ما نحن فیه با آنجا فرق میکند. «لیس لنفس المبیع هنا ظهور فی عبد الغیر فیبقی ظهور البیع فی وقوعه لنفس البایع». یعنی وقتی گفت «بعتک» یعنی مال خودم. «فانصراف لفظ المبیع فی مقام التصرف الی مال المتصرف یبقی»، این حالا میگویم… «یبقی» به اصطلاح یک: «ظهور البیع فی وقوعه لنفسه»، دو: «انصراف لفظ المبیع فی مقام التصرف الی مال المتصرف». دو تا ظهور. این دو تا ظهور «سلیمین عن المعارض». «فیفسر بهما اجمال لفظ المبیع»
این راجع به این قسمتی که ایشان گفتند. ما عرض کردیم این مطلب را من انشاءالله فردا چون دیگر امروز هم وقت تمام شده، تا آخر میخوانیم عبارت شیخ. دیگر مرحوم نائینی چه گفت آن آقا چه گفت اینها را دیگر الان متعرض نمیشویم، چون دیگر خیلی بحث ندارد.
عرض کردیم ببینید لفظ «نصف» در لغت عرب، در مدلول تصرفی، در مدلول تصوری، در لغت به معنای نصف مشاع است. دقت کردید؟ نصف یعنی نصف مشاع. اما تو مقام به اصطلاح کاربردی در جمل، در جملهها، یعنی مدلول تصدیقی.
یکی از حضار: استعمالی.
آیتالله مددی: ها، در استعمال در جمله. اینها گاهگاهی باهاش قرائنی میآید که عوضش میکند. به جای نصف مشاع میکند نصف مختص. ممکن است یک تعبیر هم باشد. نمیخواهد دو تعبیر که ایشان باب اقرار آوردند. مثلاً اگر مالک کل خانه است گفت «بعتک نصف الدار»، یعنی نصف مشاع. مالک نصف خانه است گفت «بعتک نصف الدار»، نصف مختص.
چرا؟ چون میگویم این روایت یک روایت عجیبی است: «ان الکلمة لتنصرف الی سبعین وجها». این الان امروز یه علمی هست به نام هرمنوتیک، این هرمنوتیک قوامش بر همین است که میخواهد پایههای ظهورات را تشکیک بکند. اینکه «کلمه لتنصرف الی…»، خیلی روایت عجیبهای است این عرض کردم تو جوامع الاحادیث هم وارد شده. «لتنصرف الی سبعین وجها». این ببینید کلمه یک تعبیری… طبق تعابیری که در کلام وارد میشود عوض میشود. یک تعبیر است. اینکه شیخ گفت باب اقرار، باب اقرار نمیخواهد بیاوریم. همین «بعتک نصف الدار»
این به مقامات عوض میشود. اگر طرف مالک کل دار است، نصف میشود نصف مشاع. مالک نصف دار… چون «بعتک» یعنی «ملکتک». من توضیحات کافی عرض کردم، کلمه ملک در لغت عرب به معنای سیطره و سلطه است.
یکی از حضار: همون بیعی که میفرمایید مختص هم هست باز با مشاع منافاتی نداره، مختصی که مشاعه. چون دار دیگر…
آیتالله مددی: نه نصف خودش دیگر.
یکی از حضار: ولی خب باز نصف خودش هم مشاعاً است.
آیتالله مددی: حالا اگه نصف مشاع اون بحث دیگری است. یعنی احتیاج به اجازه ندارد، فضولی نیست. در کل نیست. دقت کردید؟
این نکتهاش چیست؟ نکتهاش این است که «بعت» یعنی «ملکتک». تو سیطره دادم. خب سیطره به چیزی میدهد که خودش سیطره داشته باشد. اگر خودش سیطره نداشته باشد چطور به دیگران میخواهد بدهد؟ بر چیزی که سلطه ندارد چطور میخواهد دیگری را سلطه بدهد؟ فلذا خوب دقت کنید، لفظ بیع صلاحیت دارد برای نصف مشاع، تصوریاش نصف مشاع است. تصدیقیاش، یعنی مدلول تصدیقیاش در کلام عوض میشود. فرق میکند. نصف مشاع… و هر دو هم نصفاند، خوب دقت کنید، هر دو هم نصفاند. یعنی ممکن است از در یک لسان دلیل نصف بیاید، گاهی ارادهی نصف مشاع بشود، گاهی ارادهی نصف مختص بشود. هیچ اشکالی ندارد، هر دو هم نصفاند. پس مدلول تصوری نصف مشاع است. مدلول تصدیقی گاهی نصف مشاع است، گاهی نصف مختص است. هر دو هم نصفاند دیگر، بالاخره نصفاند.
لذا اگر مثلاً من باب مثال طرف، همین که ایشان مثال بعد مثال نکاح را میزند، بعد از این مثال نکاح. اگر مردی خانهای را مهر قرار داد، گفت این خانه مهر خانم. خیلی خب. بعد طلاق داد قبل از دخول. «نصف ما فرضتم». اینجا نصف مشاع است. نصف مشاع خانه به ایشان برمیگردد. روشن شد؟ اما اگر خانهای را به طرف داد، به خانم داد. خانم گفت حالا این مهر مال من است خانه مال من است. من نمیخواهم، نصفش مال خودت. این نصفش مال خودت مشاع است. نصف نصف میشود. نصف مال شوهر میشود، نصف مال خانم میشود. حالا اگر شوهر طلاق داد، اون نصفی که مال خانم است، نصف مختصش منتقل میشود. این «نصف ما فرضتم» روشن شد؟ در یک مورد نصف مشاع است؛ اگر خانهای را مهر قرار داد، بعد برگشت. این نصف مشاعش برمیگردد به شوهر. اگر همین خانه را خانم در حالی که در عقد بود نصفش را به شوهر بخشید. نصفش مال خانم شد. ولذا روایت دارد، اصلاً این روایت… من تعجب میکنم در اینجا علما و خود شیخ هم بحث کرد و احتمال… خیلی تعجب است از شیخ خیلی. چند تا روایت هم داریم. سؤالش همینه که مهر را هزار درهم قرار داد، خانم پانصد درهم به ایشان بخشید، «وهبت له». بعد شوهر قبل از دخول طلاقش داد. امام فرمود آن پانصدتایی که پیش خانم است به ایشان بده. ببینید! مشاع حساب نکرده. نصف مختص.
آن پانصدتایی که الان پیش ایشان هست این را به شوهر بده. پس در اینجا نصف مختص است. و نصف، کلمه «نصف ما فرضتم» به مشاع و مختص به نحو واحد صدق میکند. این فهم مسئله. این مواردش به موارد استعمال فرق میکند. دقت کردید؟ در جایی نصف مختص مراد است، در جایی نصف مشاع مراد است. و هر دو هم اگر اراده بشود از یک بیان هیچ مشکل ندارد. چون هر دو نصفاند. نصف مختص هم نصف است. ولذا اگر «وهبت له» نصف مهر را، برمیگردد به نصف دیگر قبل از دخول. این نصف دیگر اگر مشاع بود به نصفش برمیگردد. اگر مشاع نبود، پانصد درهمی که پیشش مانده برمیگرداند.
پس بنابراین حق در مقام این است. البته ممکن است مواردی پیدا بشود که شک بشود، این موارد شک اگر در شبهات موضوعیه باشد حکم خاص خودش را دارد.
و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین