خارج فقه (جلسه21) یکشنبه 1395/08/02
اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین
اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین
دیروز یک عبارتی را از شهید ثانی چون مرحوم شیخ نقل فرمودند، استاد هم مرحوم آقای خویی نقل فرمودند و ایشان هم با مرحوم شهید ثانی خود استاد هم مناقشه فرموده است.
بنده هم عرض کردم که اصولا در مباحث فقهی خیلی روی عبارات گذشتگان و عبارات فقها، به عنوان خود عبارت مگر حالا یک نکتهای باشد، ما اصولا تقریبا در تاریخ فقهی بیشتر خیلی جلو بیاییم تا زمان محقق که قرن هفتم است. بقیه چون میدانیم وضع تعبیرشان چطور است، خیلی نه، آن عبارات قدما چرا ارزشهای خاص خودش را دارد.
علی ای حال اصولا در کتب دنیای اسلام در همین کتب حوزوی ما و غیر حوزوی، یکی از کارهای خیلی مهم همین نقل عبارات است. در همین کتب اهل سنت که گاهی میخواندیم اینجا، چند جور مطلب از غزالی، فلانی به غزالی این جور نسبت داد، فلانی اینجور، بعد گاهی خود عباراتش را میآورد، بعد میگوید عبارت مبهم است. یک مقداری از صرف وقت در این کتب مفصله سر عبارات است. لذا بنای ما به این بوده که وارد عبارت نشویم اصولا.
ببینید چون دیروز خواندیم و بعد مناقشه آقای خویی را نقل کردیم. بعد باز مشکل همین است دیگر، نمیخوانیم برای همین جهت. دیدیم ظاهرا حق عبارت مسالک داده نشده، مجبوریم فعلا برای تصحیح عبارت دیروز، هم اول عبارت شیخ را بخوانیم و اشکالاتی که شیخ کردند، شبیه آقای خویی، و هم خود عبارت مسالک را بخوانیم دیگر. راهی پیدا نکردیم دیگر هر چه فکر کردیم. یا آدم نمیخواند یا اگر میخواند تا آخر باید درست پیش برود. همان را میخواندیم راحتتر بود.
علی ای حال بحث سر این است که اگر انسان جایزهای را از ظالم بگیرد و خیال میکند که مثلا جزو اموال بیت المال است یا علم اجمالی به حرمتش دارد، لکن بعد که دستش رسید، فهمید که این مالک معین دارد، این ماشینی که به او هدیه دادند، مال زید است، از او گرفتند، به زور از او گرفتند، کاملا واضح است.
و در اینجا ایشان میفرمایند که و یحتمل قویا الضمان چون وقتی که گرفته دستش بر آن سیطره پیدا کرده، لانه اخذه بنیة التملک، این عبارت را هم از مرحوم، این را دارم از عبارت شیخ انصاری میخوانم. عبارت آقای خویی را هم خواندیم. لا بنیة الحفظ و الرد، اگر به نیت حفظ بود، اشکال نداشت، طبق قاعده ما علی المحسنین من سبیل. چون اگر به نیت حفظ و رد به مالک برگرداند به مالک، چون محسن است، ضمان ندارد. و مقتضی عموم علی الید الضمان. این را دیگر چون ما مفصل شرح دادیم، دیگر تکرارش معنا ندارد.
عرض کردیم یک قاعده معروف شده به معنای مختلف تعبیر کردند. ضمان علی الید به آن میگویند. قاعدة الید میگویند؛ قاعده علی الید میگویند، ضمان علی الید میگویند. خب تعبیر بهترش همان علی الید است اگر بخواهیم تعبیر بکنیم؛ چون عرض کردیم قاعده ید خودش یک قاعده مستقلی است، غیر از این است. آن قاعده ید اصطلاحا در اصطلاح فقها اگر کسی در چیزی تصرف میکند، تصرف آن علامت این است که ایشان مالک است. نه علامت به اصطلاح اصولی اماره؛ یعنی حکم میکنیم به نحو اصل عملی به اینکه ایشان مالک است. اصل عملی محرز
س: اصل عملی لازم نیست ظاهر حال هم دارد دیگر. ظاهر حال خودش اماره است.
ج: اماریتش روشن نیست چون تصرف اعم از آن است. معلوم نیست اماریت داشته باشد.
حالا به هر حال حالا بعضی هم اماره میدانند مثل شما لکن ظاهرش اصل محرز باشد، اماره نباشد. این یک اصطلاح قاعده ید است. یک اصطلاح قاعده ید هم آن حدیثی است که به پیغمبر(ص) نسبت داده شده است. علی الید ما اخذت حتی تؤدیه، یا ترده، دو جور نسخه است. که اگر انسان دستش به چیزی رسید و گرفت این ضامن است تا به صاحبش رد بکند. این اصطلاحا میگویند قاعده علی الید.
اخیرا توضیح کافی عرض کردیم. شرح قاعده، اساس قاعده، البته آقایان نوشتند سند قاعده ضعیف است لکن منجبر به عمل اصحاب است. خیلیها هم روی این حساب دادند و انجبار. ما این را توضیح کافی عرض کردیم اصل قاعده به ثمرة بن جندب بر میگردد کس دیگری هم این را نقل نکرده است. از ثمره هم منحصرا حسن بصری الی آخر شرحهایی که دادیم.
حالا به هر حال مرحوم شیخ انصاری نوشته لانه اخذه بنیة التملک، چون گرفته به نیت تملک، این ید، ید ضمان است. ایشان ضامن است. عرض کردم این تفسیر بما لا یرضی به صاحبه است دیگر. مرحوم شهید ثانی معتقد به این مطلب نیست که به نیت…درست است به نیت تملک؛ چون شهید ثانی میگویداگر کسی سلطان به کسی جایزه داد و انسان علم اجمالی داشت که این جایزه حرام است، در اموال سلطان حرام است، فرض کنید نصف اموال، دو سوم، هشتاد درصد اموال، حرام است، شهیدثانی معتقد است گرفتن آن جایزه اشکال ندارد. شیخ اشکال میکند، آقای خویی اشکال میکند. شهید ثانی میگوید چون روایت آمده که جوایز سلطان را میشود گرفت آن روایات این صورت را هم میگیرد.
بله، شهید ثانی میگویدعلم تفصیلی داشت نمیتواند بگیرد. خوب دقت کنید. مثلا من میدانم این ماشین مال زید است، به زور از زید گرفتم، داد به من، خب این علم تفصیلی است. بله این قبول. روایات علم تفصیلی را نمیگیرد. اما روایات علم اجمالی را میگیرد. ولکن شیخ انصاری اشکال کرد که نه، روایات موردش این نیست و علم اجمالی منجز است.روایات نمیخواهد در مقابل تنجیز علم اجمالی بایستد.
و ما هم عرض کردیم ما باشیم و روایت که حق با شهید ثانی است انصافش. لکن چون قول دادم آخر بحث متعرض شدم عرض کردم ما قدیمترین روایاتی که در جوایز السلطان در فقه ما هست، از امام حسن و امام حسین علیهما السلام است. کانا یقبلان جوایز معاویه. و حتی بعضی جاها مبالغش ذکر شده است. فکر نمیکنم راست باشد، سند روایت صحیح است فعلا، اما قبولش برای ما خیلی مشکل است.
به هر حال و لکن عرض کردیم این مسئله در فقه اهل سنت هم آمده، در روایات اهل سنت، اولین کسی را که در آن نقل کردند که جوایز سلطان را گرفته، عایشه است. ظاهرا آن هم از معاویه است. چون عایشه زمان معاویه بود و زمان خود معاویه هم به اصطلاح معروف این است که توسط او حفرهای کنده شد، و در حفره آن را انداختند. یعنی به اصطلاح قتل عایشه را هم به معاویه نسبت میدهند. حیلههای معاویه در قتل مخالفینش.
به هر حال و آن که چرا و چه دعوایی بین اینها بود، دیگر آن احتیاج به یک شرحی دارد که جایش فعلا اینجا نیست. هم او مخالف بود و هم ام حبیبه. چون ام حبیبه خواهر معاویه است از امهات المومنین. بعد که معاویه زیاد را ملحق کرد، گفت زیاد هم برادر من است به خلاف سنت رسول الله(ص)، خب خیلی سر و صدا ایجاد کرد کار معاویه. آن زیاد پدر عبیدالله بن زیاد، آن ادعا کرد که این پسر ابوسفیان است. ادعا کرد که برادر من است و پسر ابوسفیان است. مشکل غیر از حالا اینکه علما و بزرگان ودنیای اسلام با او مخالفت کردند سر اینکه الولد للفراش را معاویه زیر پا گذاشته، سنت قطعی رسول الله(ص) را زیر پا گذاشته، یک مشکل هم این شد که زیاد میخواست بیاید حج، اگر این بود خب ام حبیبه میشد خواهرش، ام حبیبه هم میگفت این برادر من نیست. خب باید مثلا بی حجاب جلوی زیاد حاضر میشد. این برایش مشکل بود.
و قصه عایشه هم به خاطر کشتن محمدبن ابی بکر در جنگ در مصر توسط عمر وعاص. چون به هرحال برادر عایشه بود دیگر. خیلی از این جهت با آنها خوب نبود.
به هر حال این قسمت از آنجا شروع شده در کتب اهل سنت آمده که اموالی به عایشه دادند، قبول نکرد، بعد قبول کرد. این در روایات ما بعد از عایشه است. همان همزمان عایشه است مسئله معاویه و این زمان
س: معاویه داده بود؟
ج: ظاهرش چون عایشه غیر از معاویه را درک نکرده. اصلا عایشه زمان معاویه میگویند در راهش یک حفرهای کند، در حفره افتاد و مرد بیچاره.
به هر حال انشاء الله تعالی عرض میکنیم که اصل قصه اگر درست باشد، خب قدر متیقنش علم اجمالی است. پس اینکه ایشان میگوید لانه اخذه بنیة التملک و قاعده ید جاری میشود، این نظر شیخ انصاری است. من همیشه عرض میکنم شیخ انصاری نظر خودش را اشکال به شهید نکند. آن نظر شهید است. اشکال سر اصل مبناست نه دنباله مبنا. یعنی یک دفعه صحبت سر مبناست یک دفعه صحبت سر بنا. این مبنا را باید حساب کرد نه بنا.
و ظاهر المسالک عدم الضمان رأسا مع القبض جاهلا؛ چون عرض کردم سرش را هم الان عرض کردم چون میگوید علم اجمالی دارد. علم اجمالی اشکال ندارد.
قال لانه ید امانة فیستصحب؛ این چون ید امانی است، یعنی اگر فرض کنید من به اصطلاح این مال را گرفتم ماشین را گرفتم، نمیدانستم غصب است بعینه، یک دو روز هم پیش من بود به خیال اینکه این جزو همان اموال عمومی است که سلاطین جور میدهند. بعد هم ماشین تلف شد، دزد آمد برد یا آتش گرفت. بعد فهمیدم که این ماشین مال زید به خصوص بود، آیا ضامن هستم یا نه؟
شیخ میخواهد بگوید ضامن هستی. شما ضامن هستی؛ چون به نیت تملک گرفته بودی. ید، ید ضمان است، علی الید ما اخذت اقتضا میکند که شما ضامن باشی.
شهید ثانی میخواهد بگوید نه اگر جاهل بود، ضامن نیست. لیس بالضامن. روشن شد؟
قال لانه ید امانة فیستصحب؛ این استدلال شهید، البته در کتاب شهید ید ندارد، امانة
و حکی موافقته عن العلامة الطباطبایی فی مصابیحه؛ مراد از علامه طباطبایی همین که معروف است مرحوم بحر العلوم. اینها از شاگردان وحید بهبهانی هستند. پنج تا بودند که مهدی اسمهایش، یکی ایشان است مرحوم. مهادی خمسه میگفتند، یکی پدر نراقی است، محمد مهدی نراقی، پدر ملا احمد.
لکن المعروف من المسالک و غیره؛ این لکن المعروف اشکال شیخ است. شیخ شروع میکند به ایشان اشکال کردن، که و اشکالش هم نقضی است. که شما در موارد مشابه این حکم به ضمان دادید. چرا اینجا حکم به نفی ضمان میدهید؟ این خلاصه حرف. چون شهید ثانی گفت ضامن نیست.
لکن المعروف من المسالک و غیره فی مسئلة الترتب الایدی علی مال الغیر؛ اگر مال غیر دست کسی افتاد، بعد دست دیگری بعد دست دیگری تا تلف شد، به نحو ضمان علی الید، حالا غیر از غاصب، اگر غاصب گرفت به کس دیگری داد. هم غاصب هم تلف، هر دو. مثلا من مال دیگری را گرفتم، نمیدانستم مال دیگری است، بعد دادم به کس دیگری، اوبه کس دیگری، پنج شش دست گشت آخرش تلف شد. خب آنجا ایشان معروف این است که ضمان کل منهم ولو مع الجهل. معروف این طور است که مالک میتواند به تمام این کسانی که دست به او دادند، یعنی به اصطلاح دستشان افتاده، حالا دست دادن نگویید دست دادن، دستشان افتاده این مال، مراجعه کند لکن مراجعه نهایی یا بر غاصب است یا بر من تلف عنده، کسی که پیش او تلف میشود. دیروز هم اشاره کردیم بحث لطیفی را علمای متأخر ما مطرح کردند چون نکته فنیاش این است که اگر مالک مثلا به سومی مراجعه، مثلا پنج تا ید بود، سومی بر میگردد از چهارمی، میگوید من به تو دادم، تو به من، چهارمی به پنجمی، پنجمی میگیرد، پنجمی چون پیشش تلف شده دیگر به کسی بر نمیگردد.
آن وقت این سوال این است: چطور میشود ما دومی و سومی بگوییم بر میگردند، پنجمی که تلف شده بر نمیگردد، دلیل هم یکی است، علی الید ما اخذت؟ عرض کردم در بین مشایخ معروف معاصرین ما، معاصر یعنی نزدیک زمان، مثل مرحوم نائینی و دیگران، بحثهای مفصلی راجع به این بحث هست که جای خودش …
لکن عرض کردیم قاعده علی الید اصلا ثابت نیست. ما اصلا در رابطه با قاعده علی الید اشکال داریم. انصافا خالی از اشکال نیست.
ضمان کل منهم ولو مع الجهل، یعنی ایشان میخواهد بگوید که اینجا ولو جاهل باشد طبق قاعده ضامن است. چرا در آنجا میگوید هست اینجا میگوید نیست؟
س: بالاخره مسئله تعاقب ایدی را بایدچه بگوییم اگر قائل نباشیم به قاعده؟
ج: همان که
س: سیره
ج: نه سیره چیست، همان که پیشش تلف شد
س: فقط به او مراجعه کنیم؟
ج: بله به او، چه مشکلی دارد؟ میگویم آن اشکال اصلی همان بود که من دیروز گفتم. ما اگر بخواهیم هی بگوییم این روایت ثابت نیست، آن روایت ثابت نیست، مناقشه موضعی بکنیم مشکل ندارد. اگر بخواهیم مناقشه با کل فکر بشود یک احاطه میخواهد دیگر. دقت میکنید؟ یعنی اگر بنا بشود باید کل اینها عوض بشود. این خب خیلی مشکل دارد. این نکتهای بود که من گفتم و خیلی ظریف است. بروید رویش فکر بکنید باز اگر خواستید برایتان توضیحش بدهم.
غایة الامر رجوع الجاهل علی العالم اذا لم یقدم علی اخذه مضمونا، و لا اشکال عندهم ظاهرا، این یکی. یکی دیگر اینکه اینها همهاش جوابهای نقضی هستند، نقضی نیست یعنی این مبنا با آنجا نمیسازد. عرض کردم اینها نمیدانم حالا مرحوم شیخ انصاری در ذهنش دارد که اخذ به نیت تملک قاعده علی الید، خب شهید ثانی میخواهد بگوید اینجا اخذ به نیت تملک اشکال ندارد، شارع اجازه داده است. من تعجب میکنم از شیخ. جلالت قدر مرحوم شیخ انصاری. هی میگوید آنجا چه میگوید، تعاقب ایدی چه میگوید. خیلی خب آنجا فرض کنید قاعده علی الید را قبول کرد، ظاهر عبارت شهید ثانی قاعده علی الید را قبول دارد. ظاهرش ضمان علی الید را قبول دارد. ایشان قاعده علی الید را قبول گرفته، اینجا میگوید روایات آمده که تو میتوانی مال ظالم را بگیری، مال غاصب را بگیری، مال سلطان را بگیری، روایات آمده
س: خب میگوید جواز تکلیفی است نرو اصلا
ج: خلاف ظاهر است. خلاف ظاهر است.
شارع بگوید بگیر اما اگر تلف شد ضامن هستی. خب این چه جور بگیری است، این که بگیر نشد که. این که خلاف ظاهر است.
دلیل میخواهد نمیخواهم بگویم امکان ندارد. در تعبدیات همه چیز امکان دارد. اما خلاف ظاهر است. شارع بگوید بگیر بعد لذا از آن تعبیر میکنند به امانت شرعی، اجازه شرعی. یا امانت مالکی است یا شرعی است دیگر دو تا است دیگر. یا بگویید شرعی یا بگویید شارعی، چون صیغه مالک به کار برده اینجا هم شارع. بالاخره امانت است، ید عادیه نیست. اگر شارع گفت تو با علم اجمالی میتوانی این ماشینی را که سلطان جائر به تو داده، بگیری. میگوید خب این ماشین از بیت المال، در این بیت المال حرام هم هست، این خیلی اموال، خب این میشود علم اجمالی. شهید ثانی نظرش این است که با علم اجمالی اشکال ندارد.
من فکر میکنم شاید مثلا مرحوم شیخ مبنای خودش مسلم بوده پیش خودش، لذا خیال میکرده مثلا شهید ثانی چنین چیزی را نمیفهمیده، توجه به عبارت شهید نشده است.
و لا اشکال عندهم ظاهرا فی انه لو استمر جهل القابض، دیگر سه چهار تا فرع و ذکر فی المسالک، بله، و بعد و الظاهر بعد دو سه تا فرع دیگر هم مرحوم شیخ در بحث مکاسب آورده. حالا دیگر اینها چون بحث سطح مکاسب است آقایان به همان شروحی که در سطح گفته شده، مراجعه کنند.
خلاصه نظر مرحوم شیخ انصاری این است که در موارد مشابه حکم به ضمان کردند. چرا ایشان حکم به ضمان نمیکنند. شهید ثانی در اینجا حکم به ضمان نمیکند.
دیگر چون میگویم عبارت شهید ثانی گفته شد و نصفه نصفه خواندن درست نیست، ما متعرض کل کلام ایشان در اینجا میشویم تا ببینیم که اصلا ایشان رضوان الله تعالی علیه چه فرمودند.
در این چاپ جدید مسالک یک چاپی هست که ده دوازده جلد است، جلد 3 که یکی از شروح نسبتا بسیار معروف کتاب شرایع الاسلام است. و در جواهر هم هر جا میگوید فی الشرح مرادش ایشان است. از شرحهای معروف است.
عرض کردیم حالا دیگر چون کتاب شرایع هم در مقابل ما هست، عرض کردیم کتاب شرایع الاسلام اولین کتابی است در فقه اسلامی چه شیعی چه سنی که مکاسب را به پنج قسم تقسیم کرده است. ما قبل از ایشان نداریم. مکاسب محرمه را پنج تا کرده است. شیخ انصاری هم مکاسبش را بر همین برنامه نوشته است. شیخ انصاری هم مکاسب محرمه را پنج قسم کرده است. این کاری است که اولین بار مرحوم محقق صاحب شرایع کردند. چون حالا مکاسب را چند سال گفتیم طول کشیده، ایشان نوشته فالمحرم منه انواع، الاول اعیان نجسه، ثانی ما یحرم لتحریم ما قصد به، ثالث ما لا ینتفع به، رابع ما هو محرم فی نفسه، که یک مقداری، خامس ما یجب علی الانسان فعله. عین همین کار را شهید شیخ انصاری کرده لکن با تقسیم. مثلا محرمات را با حروف بندی. بعد به عنوان مسألة، به عنوان مسألة و بعد هم به عنوان مسائل، عدهای از مسائل را ایشان آورده که شیخ انصاری از اینها تعبیر به خاتمه کرده است.
مسائلی را آورده الخامسه، بله، السادسه، مسئله ششم که مرحوم محقق آورده، من دیگر حالا گفتیم دیگر این عبارتش را بخوانیم دیگر. ایشان فرمودند جوائز الجائر ان علمت حرام بعینها فهی حرام؛ تصریح میکند. با علم تفصیلی.
مرحوم شهید ثانی در مسالک میفرمایید التقیید بالعین اشارة الی جواز اخذها و ان علم ان فی ماله مظالم، یعنی ولو علم اجمالی دارد. کما هو مقتضی حال الظالم، خوب دقت کنید. میگوید نمیخواهد علم خاص، عادتا در اموال ظلمه حلال و حرام با هم مخلوط هستند. عادتا این طور است دیگر. یعنی علم اجمالی متعارف است. خوب دقت میکنید. کما هو مقتضی … من دیروز هم هی این را گفتم نخوانده بودم عبارت، هی میگفتم که مراد شهید ثانی این است که متعارف در اموال ظلمه حلال و حرام مخلوط است.
و لا یکون حکمه حکم المال المختلط بالحرام؛ این دیگر حکمش نیست. فی وجوب اجتماع الجمیع، چرا؟ لنص علی ذلک. این لنص یعنی اجازه شارعی. اجازه شرعی. روشن شد؟
روایات آمده که شما جوایز ظالم را میتوانید بگیرید. عرض کردم کلمه جوایز در روایات، در اصطلاح در روایات و در این عبارتی که ایشان میگوید، اموالی که بدون عوض از ظالم میگیرد.
چون ما عرض کردیم انواع اموالی که از ظالم گرفته میشود، این را فقها متعرض شدند. یک قسمش حقوق ماهانه است. ماهانهای است که از ظالم گرفته میشود. یک قسمش هدایا بوده است. یک قسمش که اینها مثلا زکات رفتند جمع کردند زکات را میفروشند. این مسئله بعدی ماست. اینها همه اقسامی دارند. دقت میکنید؟ یکی یکی متعرض این اقسام شدند. یک قسمش مالی است که بدون عوض یا بدون کارکرد، این که انسان، مثلا موسی بن جعفر(ع) که جزو عمال ظلمه نبودند. گاهگاهی مثلا منصور یا هارون برای ایشان اموالی میفرستادند. اصطلاحا به اینها جوایز میگفتند.
ایشان میفرمایند این طور. بعد دارد در کتاب در کتاب شرایع دارد و ان قبضها، اگر مال حرام را گرفت، اعادها علی المالک، یک ماشینی به او دادند بعد معلوم شد ماشین زید است. بعینه مالکش هم معین است. ایشان میگوید اگر گرفت نگوید من از ظالم گرفتم برود دو مرتبه به ظالم بدهد. بدهد به مالکش.
فان جهله؛ اگر مالک را نشناخت، یعنی میداند مالک دارد نشناخت، او تعذر الوصول علیه، این مسائل بعدی است که شیخ انصاری مفصلا و آقای خویی هم مفصلتر متعرض شدند که بعد انشاء الله میگوییم.
بعد یک فرعی دارد در کتاب شرایع، و لا یجوز اعادتها، اعاده جوایز یعنی، علی غیر مالکها مع الامکان؛ حالا این که فهمید که ماشین مال دیگری است، میخواهد به مالکش برگرداند، از طرف دستگاه حکومتی میگویند آقا چرا میخواهی به مالک برگردانی، ما به تو دادیم، به خود ما برگردان، به خود اداره. این ماشین را ما به تو دادیم، از طرف سلطان، این ماشین را به خود سلطان برگردان. تو میگویی نمیخواهم تصرف کنم، به مالکش برنگردان به ما برگردان. ایشان میگوید و لا یجوز اعادتها علی غیر مالکها مع الامکان؛ خب عبارت معنایش این است که اگر امکان دارد، زور آمدند، گفتند تو میخواهی تصرف نکنی در این ماشین، به قول ما میخواهی مقدس بازی در بیاوری بگویی مال مردم است، ما خودمان از تو میگیریم. اگر خودشان گرفتند این دیگر از امکان این خارج است، اضطرار است اشکال ندارد.
اینجا دو تا فرع مطرح، یک فرعی که اینجا مطرح میشود این است: یک: امکان دادن به مالک هست، خوب دقت کنید، مع ذلک میرود به دولت بر میگرداند، باز دو مرتبه به دولت. سوال این است که آیا اینجا ضامن است یا نه؟
نکته دوم امکان برگرداندن به مالک نیست، از طرف دولت میآیند به زور از او میگیرند، اما این ید به آن پیدا کرد، دقت بکنید، آن نکته فنی قاعده ید جاری میشود.
س: چرا باید به دست مالک برساند؟
ج: چون مال است، مالکش معین است
س: نه باید رساندن لازم نیست، حل السبیل بکند مالک بیاید تحویل بگیرد.
ج: آن بحث دیگری است. میآید انشاء الله آن هم میآید انشاء الله. آن اعاده را، اعاده را گفتند تخلیه سبیل و اعلام مالک کافی است. نه اینکه پشت ماشین در خانهاش ببرد. میخواهید این را بفرمایید دیگر؟
س: بله
ج: میآید انشاءالله عرض کردم دیگر خب وقتی خودم گفتم میآید دیگر سوال نفرمایید. انشاءالله تفصیل آن بحث بعدا… عرض کردم من در این مسئله نکات لطیفی وجود دارد.
پس یک نکته این است که اگر خود دولت دو مرتبه گرفت، نکته اینجا این است اگر خودش عمدا رفت داد و میداند مال کس دیگری است، به او میگویند تو ضامنی، مالک بر میگردد میگوید تو دست پیدا کردی چرا عمدا به دولت دادی، تو باید به من بر میگرداندی. دو: امکان نداشت، دست به آن پیدا کرد، دو روز هم خانهاش بود، بعد فهمید مال زید است، خواست برود به زید بدهد، دولت به زور از او گرفت. دو مرتبه فرستادند از او گرفتند. سوال این است که آیا باز هم ضامن است؟
س: امکانش را نداشته
ج: میگوید چون علی الید. روشن شد نکتهاش چیست؟
یک بحثی ایشان دارد بحث تکلیف است، و لا یجوز. بحثی که بعد از صاحب شرایع مطرح شده ضمان است. چه در صورت امکان چه در صورت غیر امکان. نمیدانم روشن شد؟
س: سابقا دستش عدوان بوده؟
ج: نه جاهل بود
س: چرا پس ضامن باشد؟
ج: چون دست، قاعده علی الید.
س: نه علی الید گفتیم بنا بود عدوان را شامل بشود دیگر
ج: خب بنا نگذاشته این
س: چرا دیگر ما سابقا همین بحث را مطرح کردیم
ج: لا اله الا الله شما قبول فرمودید، شیخ قبول نکرد. عدوان میگوید نمیخواهد. ید مقتضی ضمان است. همین که دست این رسید، دو روز دست این رسید، خواست به مالکش برگرداند، دولت آمد دو مرتبه گرفت.
س: میگویند از دو حال خارج نیست. یا امان است یا عدوان است. قسم سومی داریم ما؟
ج: قسم سوم که هیچ کدام نباشد، اجازه داده نشده، گرفته به نیت تملک. نه امانی است، حالا که گرفته به نیت تملک، بعد آمدند به زور از او گرفتند. مثلا جامع المقاصد
س: خب امانی میشود دیگر استاد
ج: این نکته را من کرارا عرض کردم حالا
س: این امانت شرعی است دیگر
ج: خب شما امانت میدانید، شیخ نمیداند خب.
ببینید دقت کنید،
س: نه الان شق سوم اصلا قابل تصویر نیست اینجا.
ج: همان به قول ایشان اخذ به نیت تملک، ولو امانت
س: اخذ به نیت تملک الان امانت شرعی میشود دیگر
ج: نیست، امانت شرعی به لحاظ اینکه شارع به او گفته
س: یا امانت شرعی یا مالکی است
ج: اینجا چون علم تفصیلی پیدا کرد که مالکش کیست، دیگر امانت شرعی هم نداریم. دست این هم هست، دستش هم به آن خورده، بنا بر قاعده ید. علی الید ما اخذت به آن معنا.
دقت کنید، من یک نکتهای را چند بار عرض کردم. مرحوم جامع المقاصد محقق کرکی چون خب میدانید شاه طهماسب که از پادشاهان مقتدر صفویه هم هست، یک فرمان بسیار مفصلی نوشته، چند صفحه است، در این کتاب شهداء الفضیله مرحوم آقای امینی چاپ کرده، در کتابهای دیگر هم آمده است. این شهداء الفضیله چون بیشتر موفور است از این جهت. انصافا هم دیدنی است انصافا این فرمانش خیلی دیدنی است.
شاه طهماسب تمام امور مملکت را طبق ولایت فقیه مقدمهای دارد چون ائمه علیهم السلام ارجاع امور را دادندبه فقیه، تمام امور را در اختیار مرحوم به قول خودش محقق شیخ علی، مراد جامع المقاصد، محقق کرکی. که ایشان هم ساکن نجف بودند. سالی یک بار میآمدند ایران برای رفق و فتق امور باز بر میگشتند نجف. به هرحال تمام امور را به ایشان واگذار میکند. طبعا عرض کردیم مثل مرحوم شیخ ابراهیم بن قطیفی، سلیمان قطیفی، خیلی با ایشان بد است، با محقق، و همین قضایای تصدی سیاسی، خیلی اهانتهای تندی، هم نفی علم و اجتهاد وورع و تقوا و همه چه از ایشان میکند. انصافا خیلی زننده هست، چاپ شده کتابهایش هم الحمد لله چاپ شده است. غرض اینکه از آن طرف هم خب مثل خود شهید ثانی خب ماند در دولت عثمانی، در لبنان ماند و به ایران نیامد با اینکه دولت صفویه بود، ومنتهی به شهادت ایشان شد. مرحوم شهید ثانی حدود بیست وخردهای سال شهادتش بعد از محقق کرکی است. محقق کرکی 940 است.
در کتاب به اصطلاح لمعه آقایان اگر تدریس کردند خیلی جاها دارد قیل مرادش همین کرکی است. وقیل، اینجا هم الان مثلا میخوانم عبارتش را، میخواستم یک نکتهای بگویم. ایشان از ایشان نقل میکند. در صفحه آینده، حالا این جلد سوم صفحه 141 و 142، و صرح بعض الاصحاب بالضمان فی الصورتین مرادش از بعض اصحاب همین محقق کرکی است.
عرض کردم انصافا کتاب جامع المقاصد کتاب موجز و فشردهای است. لکن خیلی نکات لطیف دارد و یکی از به اصطلاح تأثیرگذارها است در مراحل بعدی فقه شیعه. البته کتاب مرحوم محقق اردبیلی بیشتر تأثیرگذار است. اینها تقریبا شروع کردند دو مرتبه فقه شیعه را یک بازنگری کلی هم در روایات، البته عرض کردم محقق اردبیلی بیشتر. مثلا فرض کنید 700 سال به روایات تمسک شده، 800 سال تمسک شده به قواعد تمسک شده، اینها شروع کردند فرض کنید قاعده حرمت اعانت علی الاثم، که حقیقت… شروع کردند مطالب را باز کردن، این کار از زمان محقق کرکی داریم. انصافا هم خیلی وجود موفقی است در این جهت. حالا مرحوم قطیفی خیلی با ایشان بد است، آن جای خودش. مرد ملایی است و عدهای از امور مثلا زیربناهای مثل مسئله مثل تزاحم و اینها از زمان ایشان ظهورش در فقه شیعه شده است.
به هر حال مرحوم صاحب شرایع دارد که و لا یجوز اعادتها علی غیر مالکها مع الامکان؛ عبارت این است. اگر خواست این مالی را که معلوم شد، این جایزهای که معلوم شد مالکش کیست، به غیر مالک نمیتواند بدهد. اگر ممکن باشد که نمیتواند. اگر ممکن نباشد که خب زور است دیگر، زور میآیند از اومیگیرند. آن که بحث دیگری است.
بحث دوم ضمان است. علی کل حال بحث این که آیا ضامن است یا ضامن نیست. مثلا گرفته نمیدانسته که این حرام بعینها است. بعد تلف شد، بعد فهمید حرام بعینها. ضامن هست یا نه؟
س: از لایجوز ضمان فهمیده میشود
ج: نه لا یجوز که حکم تکلیفی است که، ملازمه باید حساب بکنیم.
مرحوم شهید ثانی بعد از اینکه شرح میدهد که لا یجوز این جور مطرح میکند؛ و هل یضمن حینئذ؟ اگر جاهل بود، و گرفت و این مال پیش او تلف شد، بعد از تلف فهمید که این ماشین مال شخص معینی است. اینجا علم اجمالی نیست، شد علم تفصیلی. قیل نعم لعموم قوله صلی الله علیه و آله و سلم علی الید ما اخذت حتی تؤدی؛ روشن شد این بحثهایی که ما کردیم؛ چون قاعده ید به قول آقایان یا ضمان علی الید به نحو صحیح، یا قاعده علی الید. و من توضیح این قاعده را دادم. عرض کردم بعد از اینکه در این کتاب هست، سال نهصد قرن دهم است. از قرن پنجم قاعده علی الید در فقه شیعه وارد شده است. خوب دقت کردید؟
س: شیخ طوسی؟
ج: شیخ طوسی.
شیخ طوسی اولین کسی است که این روایت را در فقه شیعه آورده است. ما قبل از شیخ طوسی این روایت را نداریم.
س: در کدام کتابش است؟
ج: همین خلاف و اینها.
لعموم قوله صلی الله علیه وآله و سلم علی الید ما اخذت حتی تؤدیه؛ به نظرم توی نسخ اهل سنت تؤدی ندارد، همهاش تؤدیه است، نیست؟ این تؤدی در نسخ ما آمده است.
بله آقا اگر این نگاه کردید کامپیوتر را. به نظرم در مصادر اهل سنت یک ضمیر هم دارد. حتی ترده هم دارد، تؤدیه هم دارد. اما تؤدی مطلق به نظرم در مصادر ماست، به نظرم.
به هر حال و ما این را به عنوان مصدر حدیثی نداریم. بله همان طور که در حاشیه این کتاب از عوالی اللئالی، عوالی اللئالی این را بعد جزو روایات گرفته است. و این که میگویند کتاب خیلی ضعیف است این بزرگان حدیث مال همین است. ایشان هم که همان ایشان اوایل قرن دهم است. ایشان 906، حدود 906 وفاتش است صاحب عوالی ابن ابی جمهور احصائی
س: آقا احمد و سنن ابی داود حتی تؤدی هم دارند
ج: میدانم مسند احمد و سنن
س: ترمذی هم تؤدیه است
ج: تؤدیه؟
س: بله آقا تؤدی
ج: پس بیشتر از آنها گرفته
من در ذهنم چند تا مصدر که از سنیها بود تؤدیه دارد باضمیر است. بی ضمیر هم معلوم شد دارد.
این عبارت شهید ثانی که ایشان ضامن است، قیل، و الاقوی التفصیل؛ خود شهید ثانی، رأی مبارکشان. و هو، تفصیلش این است: ان کان قبضها من الظالم عالما بکونها مغصوبه، این عالما یعنی علم تفصیلی، ضمنه، این ضامن است. خوب دقت کنید، چون میدانسته. و استمرت ضمان و ان اخذت منه قهرا؛ اگر دو روز دستش بود، از اول هم میدانست که این مغصوب است، دستش بود، بعد فهمید این ظالم فهمید که این میخواهد ردش کند به مالکش، یا مثلا این ممکن است رد بکند. دو مرتبه آمد به زور از این گرفت. حالا میخواست یا نمیخواست. دو مرتبه آمد به زور گرفت. ایشان میگوید چون یدش ید عنوان است، ضمان میآورد؛ چون حق نداشته بگیرد.
و ما عرض کردیم قدر متیقن از قاعده علی الید همان ید عدوانی است. این علی الید مطلق نیست. توضیحاتش گذشت دیگر تکرار نمیکنیم.
و استمر الضمان و ان اخذت منه قهرا؛ دو مرتبه ظالم بیاید به زور، اخذت ضمیر مونثش هم به خاطر جایز است، لفظ جایزه. اگر چه دو مرتبه این جایزه را این ماشین را ظالم دو مرتبه به زور از اوبگیرد. باز هم ضامن است. چرا؟ چون ید، ید عدوانی است. وقتی میدانسته این ماشین را ظالم غصب کرده از فلان آقا، به عینها مالکش هم میدانسته، حالا مالکش مهم نیست میدانسته، و ان لم یعلم حالها، اما اگر حال این، حتی قبضها، این ماشین را گرفت، ثم تبین کونها مغصوبة، خوب دقت بکنید، بعد فهمید این مغصوب است. و لم یقصر فی ایصالها الی مالکها، از وقتی هم که فهمید مغصوب است، گفت من بروم به مالکش خبر بدهم که بیاید بگیرد ماشنیش را. این ماشینی پیش من است بیاید بگیرد. تا میخواست برود تلفن کند بیاید بگیرد، دزد آمد برد، یا ماشین آتش گرفت. فرض کنید. و لم یقصر فی ایصالها الی مالکها، و لا فی حفظها، جایی سالمی توی فرض کنید مثلا پارکینگی نگه داشته بوده، لم یضمن. این که شیخ انصاری اینجا میگوید این هم ضامن است. این فرقش این است.
س: 34:16
ج: لم یضمن.
پس روشن شد؟ شهید ثانی میخواهد این را بگوید. اگر گرفته نمیدانسته، بعد از دو روز فهمیده این مغصوب است. گفته خب حالاکه فهمیدم بروم برگردانم به مالکش، تا برود تلفن کند، تلف شد، ماشین تلف شد یا دزد برد. آیا ضامن است؟ کوتاهی هم نکرده، هیچ جهت افراط و تفریطی هم، ایشان میگوید نه ضامن نیست. حق ندارد
س: تعاقب ایدی را چه میگوید؟
ج: هان لذا شیخ انصاری میگوید اینجا با تعاقب ایدی فرقش چیست؟ این اشکال شیخ انصاری که خواندیم. شیخ انصاری اشکالش این است که شما در تعاقب ایدی چه میگویی؟ چطور شد آنجا میگویی ضامن است اینجا میگویی ضامن نیست. این اشکال شیخ انصاری بود. که دیگر بقیه عبارتش را هم نخواندیم.
سه تا مورد شیخ انصاری به ایشان اشکال کرده که یکی را خواندیم. بقیهاش را نخواندیم.
لم یضمن، خوب روشن شد؟ آقای خویی هم میگفت ضمان. شیخ انصاری هم گفت ضمان. چرا؟ گفت لانه اخذه بنیة التملک، پس عموم علی الید شاملش میشود.
من فکر میکنم اینها توجه در عبارت شهید نکردند. اصلا آن عموم علی الید را اینجا نمیگیرد. آن اول گفت والفرق بین الحالتین، از اول بداند یا بعد فهمید، واضح، فان یده فی الاول عادیة، آن یدش در اول که میدانست مغصوب است گرفت، عادیة. فیستصحب حکم الضمان، حکم ضمان بر آن استصحاب میشود، ظاهرش که استصحاب حکم است نه استصحاب موضوع. حکم ضمان بر آن استصحاب میشود به چه معنا؟ به معنای اینکه، یعنی مرادش از استصحاب، ولو عمدا ظالم بیاید زورا از او بگیرد، به زور از او بگیرد. و الا اگر از اول میدانست مغصوب است بعد تلف شد، قطعا ضامن است. آن که درش بحثی نیست که. این استصحاب مال اینجاست. میگوید آقا درست است من از اول میدانستم غصبی است آمدم، لکن دو روز دست من بود، دو مرتبه ظالم به زور از من گرفت، به زور، خوب ببینید. میگوید به زور گرفت یا نگرفت، تو چرا ید عدوانی به این ماشین پیدا کردی؟ تو که میدانستی مال مردم است، چرا گرفتی؟ روشن شد؟
با گرفتن … با تسلط عدوانی بر یک مال خودش ضمان میآید. بر فرض هم ظالم، دقت کردید، این یستصحب، معلوم شد یستصحب مال کجاست؟ ظالم دو مرتبه به زور از او گرفت. میگوید خیلی خب ظالم به زور از تو گرفت. به هر حال ضامن که بودی. شک میکنیم در زوال ضمان، آن وقت استصحاب میکنیم.
بله، خوب دقت کنید. کما لو تلفت بغیر تفریط، خیلی تشبیه لطیفی دارد. چون این عبارت را تکرار میکنم آدم خیال میکند این چاپ غلط مطبعی است. نه درست است. یعنی اگر این ماشین را که میدانست مغصوب است، گرفت، پیش خودش دو روز ماند، تلف شد، مگر ضامن نبود؟ بله. ظالم هم بیاید به زور بگیرد مثل همان است. فرق نمیکند. هیچ کوتاهی هم نکرد، ماشین را حفظ کرد، دزد آمد برد. مگر ضامن نیست، به هر حال تلف شد پیش او. ضامن است. ظالم هم که به زور بگیرد مثل همان است. مثل تلف غیر تفریط است.
و فی الثانی امانة این مراد امانت شارع اجازه داده در ثانی، در جایی که جاهل بود، ببینید مراد از ثانی جاهل. فیستصحب، ظاهر عبارت شیخ یا آقای خویی استصحاب ید امانی، ظاهرش آقای خویی هم استصحاب موضوعی، ظاهرش فیستصحب الضمان، عدم الضمان. کما لو تلفت بغیر تفریط. همان عبارت را تکرار کرده است. میگوید اگر جاهل بود، چون علم اجمالی داشت از ظالم گرفت پیشش ماند تا تلف شد. ضامن نیست چون شارع اجازه داده بود خب. نص علی ذلک.
پس اگر به زور هم آمد از او گرفت مثل …
والفرض کون الاخذ قهریا؛ چون گرفتن ظالم روی زور و غلبه است. این تتمه کلام است. والفرض کون الاخذ قهریا؛ یعنی ظالم از او گرفت. صاحب مال میآید میگوید آقا دو روز ماشین دست تو بود، ولو ظالم به زور از تو گرفت. قاعده علی الید اقتضا میکند تو ضامن باشی. این اقتضا، روشن شد؟
س: در این دو روز کاری نکردی که برگردانی این را مثلا نیت نکردی
ج: نه جاهل بوده. فرض جاهل است. دقت کردید؟
حالا ماشین را از تو گرفت. دست تو که به این ماشین آمد. علی الید ما اخذت حتی تؤدیه. پس تو باید ضامنی باید به من بدهی. ایشان مرحوم شهید ثانی میگوید نه اینجا این حق را ندارد.
در حقیقت مرحوم شهید ثانی حرفش این است، مبنا مشکل دارد نه بنا. شهید ثانی میگوید لنص علی ذلک، شارع به او اجازه داد. وقتی شارع به او اجازه داد پس ضامن نیست. وقتی ضامن نشد و آمد به زور گرفت، استصحاب عدم ضمان میکنیم.
س: کجا اجازه داده؟
ج: نصوص که گفته جایزه از ظلمه میشود گرفت.
س: از ظلمه میشود گرفت؟
ج: میشود گرفت خب ایشان قبول کرده دیگر
س: خیلی عالی، از ظلمه میشود، الان چه، الان دیگر
ج: کی فهمید؟ وقتی فهمید که ظالم آمد گرفت از او
س: خب نصوص این مقدار که دیگر برد ندارند که بیایند مثلا این را هم تصحیح کنند.
ج: ببینید یعنی
س: الان دست ایشان تلف شده
ج: تلف نشد، ظالم دو مرتبه گرفت.
یا تلف شد، بله اشکال ندارد.
س: همین دیگر، بحث همین است. روایت میگویند میتوانی بگیری
ج: خیلی خب گرفت. بعد تلف شد، بعد فهمید این مغصوب بوده، علم اجمالی نه، تفصیلی بوده، شهید ثانی میخواهد این را بگوید. میگوید اشکال ندارد. چون وقتی که علم اجمالی داشت، شارع که اجازه داده بود. حالا هم تلف شد، بر فرض هم شک کنیم استصحاب بر عدم ضمان میکنیم.
والفرض کون الاخذ قهریا؛ و عبارة المصنف تشمل الامرین؛ ایشان میگوید عبارت مصنف هر دو را شامل میشود. هم در جایی که عالم بود، جایی که عالم نبود.
و تدل بمفهومها علی جواز دفعها مع عدم الامکان؛ عبارت هم مرادش این است که اگر ظالم زورکی خواست بگیرد، خب بدهد دیگر، چارهای نیست.
و لا کلام فیه؛ حالا بحث دیگر اینجاست. جواز دفع مع عدم الامکان. این یک سوال دیگری است. این غیر از بحث بالاست.
و لا کلام فیه؛ اگر زورکی آمد گرفت، خب زورکی است دیگر، جای بحث ندارد. انما الکلام فی الضمان. اینجایی که زورکی گرفت، این، و صرح بعض الاصحاب بالضمان فی الصورتین. مراد محقق کرکی است. دارد خود ایشان دارد. قاعده علی الید. یعنی یک ماشین غصبی را به طرف داد، یک، طرف میدانست این غصبی است.خب نباید بگیرد. نباید هم به مالک، مالک آمد، ظالم آمدبه زور گرفت. حالا میتواند مالکش برگردد؟ ایشان میگوید بله، چون دستش آمد یک آدم عادیه بود. دو: نمیدانسته این غصبی است. جزو اموال ظالم حساب میکرده، جزو بیت المال. گرفته بعد که فهمیده غصبی است، ظالم به زور از اوگرفته، اصلا فرصت هم نکرده که به مالک تماس بگیرد. ایشان میگوید جایز است دفع کردن، اما ضامن نیست؛ چون جاهل بود.
و صرح بعض الاصحاب بالضمان فی الصورتین مراد از صورتین در آنجایی که عدم امکان رد به مالک است، یعنی آنجایی که ظالم به زور میخواهد از او بگیرد.
و التفصیل اجود؛ اینجا هم تفصیل بدهیم مثل بالا. فرق بگذاریم بین صورت علم و عدم علم.
و انصافا حرف شهید ثانی هم که مرحوم بحر العلوم با ایشان موافقت کرده روی مبنای ایشان خوب است. من به نظرم مشکل ندارد حرف ایشان. روی مبنای ایشان.
س: حتی اگر علی الید را مطلق بدانیم
ج: حتی علی الید را مطلق بدانیم؛ چون اینجا شارع اجازه داده خب.
س: 42:08
ج: امانی را شامل میشود ید مطلق هم شامل میشود. اما اینجا نه دیگر ید امانی را که شامل نمیشود. حواسم نبود.
پس بنابراین حق به نظر من با شهید ثانی است اشکالات مرحوم شیخ ومرحوم آقای خویی به ایشان وارد نیست.
و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین