خارج فقه (جلسه19) چهارشنبه 1395/07/28
اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین
اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین
عرض شد تعرض شد به مناسبتی به کلمات مرحوم شیخ.
دیگر عرض کردیم برای احترام آقایان تا یک مقداری برای اینکه بعد هم مراجعه آقایان راحت باشد، به همین کتاب مصباح مرحوم استاد. ایشان بعد از اینکه فرمودند که اگر به نیت، مرحوم شیخ فرمودند که اگر به نیت رد باشد بگیرد، جایی که معلوم است حرام باشد تفصیلا اشکال ندارد و قاعده احسان است و اگر هم تلف شد ضامن نیست، به خاطر قاعده ما علی المحسنین من ضمان، لیس علی المحسن من ضمان یا من سبیل.
بعد ایشان نقل میکنند و قد یقال احتمال میدهم کلام ایروانی باشد. نشد نگاه بکنم، اما احتمالا کلام ایشان باشد.
بحرمة التصرف فی ما اخذ من الجائر مع العلم بکونه مغصوبا؛ گفتند که به هر حال حرمت تصرف به جای خودش است. ولو نیت رد هم داشته باشد باز هم حرمت تصرف هست. دلیلشان این است که درست است ایشان در فکر احسان است، فکر رد است، اما همین که بخواهد دست بزند، این ماشین که میداند حرام است، همین که بخواهد سوارش بشود، این حرمت تصرف به مجرد اینکه نیت رد دارد، عوض نمیشود. اطلاق حدیث مبارک لا یحل دم امرء مسلم و لا ماله الا بطیبة نفس منه؛ این را عرض کردم این آدرسی که اینجا داده در آقای خویی در حاشیه این مقرر ایشان، لکن این روایت توی ابواب قصاص آمده با سند مفصلتر در کتاب وسائل، و سندش هم معتبر است. صحیح است.
عرض کردیم این روایت که در حجة الوداع پیغمبر اکرم(ص) این مطلب را فرمودند اجمالا جای بحث نیست. دو تا عنوان است اشتباه نشود. یکی عنوان انی امرت ان اقاتل الناس حتی یقول لا اله الا الله، و فاذا قالوها 02:28 منی دمائهم و اموالهم الا فلان، یک روایت دیگر که لا مثلا یحل دم امرء مسلم الا مثلا فی ثلاث که مثلا مثل زنا باشد، چه باشد، الی آخره.
این بحث سر این کلمه دم امرء مسلم نیست. این هست در روایات. اما اینکه الان بطیبة نفس، این را فکر میکنم در مصادر مشهور اهل سنت نیامده. این حدیث ما هم صحیح است. این در حدیث ما اگر میخواهید بخوانید کتاب قصاص به نظرم باب اول قصاص از کتاب وسائل اگر هست خدمتتان، به نظرم حدیث شماره 3 اگر فراموش نکرده باشم. باب اول قصاص بیاورید روایت را. سندش هم معتبر است اما عرض کردم با آن متن مشهوری که باز عامه نقل کردند اختلافی هست.
این مقارنه متون، حالا غیر از اسانید و اینها، این هم خیلی میتواند کارگشا باشد برای حصول اطمینان به صحت متن. نمیدانم آوردید یکی از آقایان آن حدیث اول باب اول قصاص، آن جلد وسائل چاپ قدیم جلد 19، چاپ جدید شاید 28 یا 29 نمیدانم کدام یکی، 28 شاید باشد.
علی ای حال این سند، سند خوبی است مشکل ندارد. اما این لا یحل دم امرء مسلم، کمی…
س: حجة الوداع
ج: همان قصاص ابواب القصاص را بیاورید حدیث شماره سه
س: فانه لا یحل دم امرء
ج: نه اولش با سند بخوانید
در کافی هم هست. ایشان مرحوم صاحب وسائل با عادت خودش دو سه جای دیگر هم این حدیث را آورده است. در آنجاها ناقص نقل کرده است. اینجا، اینجا هم تقریبا باز هم ناقص است یعنی همه مصادر را استخراج نکرده است. بفرمایید آقا
س: و عنه عن ابیه عن ابن ابی عمیر عن ابی اسامه زید الشحام عن ابی عبدالله علیه السلام
ج: بله این سند خوبش همین است که مال زید شحام است. ثقه است ایشان. ابن ابی عمیر از ایشان نقل میکند.
س: ان رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم وقف بمنی حین قضا من 04:36 فی حجة الوداع الی القال فقال ای یوما اعظم حرمة فقال هذا الیوم، فقال ای شهر اعظم حرمة، فقالوا هذا الشهر، قال فای بلد اعظم حرمة، قالوا هذا البلد، قال فان دمائکم واموالکم علیکم حرام
ج: عرض کردم در کتاب اهل سنت و ابشارکم هم هست. بشره شما، پوست شما، یعنی شلاق هم به کسی نمیشود زد. غیر از دمائکم و اموالکم، در این نسخه ما که حدیث صحیح است، ابشارکم ندیدم من. اما در میان مصادر اهل سنت و ابشارکم هم هست که برای این شلاقهایی که میزدند به عنوان تعزیر جلوی آن گرفته بشود، مگر با وجه شرعی. بله بفرمایید
س: کحرمة یومکم هذا فی شهرکم هذا فی بلدکم هذا
ج: عین همین تعبیر هم هست در میان اهل سنت.
س: الی یوم 05:30
ج: این خطبه روز به اصطلاح عید است یعنی روز دهم ذی حجه که در حجة الوداع در منا فرمودند. اشتباه نشود. یک خطبه امروز یعنی روز نهم نیست. روز عرفه نیست. روز دهم است. در بخاری هم دارد که خطبنا رسول الله(ص) بمنا سبعین یوما قبل وفاته، بسبعین یوم. این را حمل کردند به منی. عرض کردم آن سبعین یوم، این غلط است، این ظاهرا جابجا کرده است. آن خطبهای که سبعین یوم قبل وفاته، خطبه غدیر است نه خطبه منی. این دو تا اشتباه شده با همدیگر. چون غدیر در روز هجدهم بوده، تصادفا آن ماه محرم هم سی پر بوده است. هجدهم ذی حجه آن ماه ذی حجه، تا هجدهم محرم سی روز، آن محرم هم سی پر است. تا هجدهم صفر سی روز، تا بیست و هشتم صفر هفتاد روز. دو تا سی روز با یک ده روز هفتاد روز.
آن که ایشان نوشته بسبعین یوم، سبعین یوم، خطبه غدیریه است، نه خطبه روز منا.
س: ثمانین یوما
ج: نه ثمانین کمتر میشود. آن هفتاد روز، هشت روز هم آنجا، هفتاد و هشت روز میشود.
علی ای حال خوب دقت بفرمایید این لفظ سبعین که آمده، در خطبه پیغمبر(ص)، در حجة الوداع، این مال روز غدیر است نه روز منا. آن که دقیقا و خیلی هم عجیب است. دقیقا هفتاد روز است. یعنی از هجدهم ذی حجه تا بیست و هشتم صفر آن سال، دقیقا هفتاد روز است. ذی حجه تا محرم سی روز، ذی حجه سی پر است آن سال. محرم هم سی پر نوشتند. سی روز شصت روز، تا بیست و هشتم صفر عرض کنم خدمتتان که میشود هفتاد روز. این هم یک توضیحی میخواستم برای…
این خطبه منا خطبه عیدپیغمبر(ص) هست. ما هم داریم. اما خطبه غدیریه هم هست که اینها نقل نکردند. اینکه خطبنا بسبعین یوم قبل وفاته، این مال روز غدیر است.
س: علی من کان عنده امانة فلیؤدها الی من احتمله علیه، فانه لا یحل دم امرء مسلم و لا ماله الا بطیبة نفسه، فلا تظلم انفسکم و لا ترجعوا بایدیکم
ج: احتمال دارد چون در نسخه هم هست بعضی از این خطبه را پیغمبر(ص) در روز غدیر هم خوانده باشد. احتمال دارد در روز غدیر هم این خطبه خوانده شده باشد. البته جهفه جزو چیز نیست، جزو بلد حرام نیست. از اینکه فی ای مکان هذا قال مکان حرام، این میخورد به خود منا، منا جزو حرم است. اما به اصطلاح چیز جهفه جزو حرم نیست. داخل میقات هست اما داخل حرم نیست. چون جهفه تقریبا صد وسی چهل کیلومتر با مکه فاصله دارد. خودش که میقات است جای خودش، آن وقت میقات قبلیاش که وسیعتر از آن است میقات ذو الحلیفه است نزدیک 450 کیلومتر است. دورترین میقات به مکه ذو الحلیفه است.
و سابقا هم توضیحاتش را عرض کردیم مربوط به بحث ما نیست. حدود حرم را حضرت ابراهیم(ع) قرار دادند. که به اصطلاح به آن میگویند اصطلاح خوبی دارند، اعلام حرم، این را حضرت ابراهیم(ع) قرار دادند. اما مواقیت را پیغمبر(ص) قرار دادند. این که قبل از مثلا نزدیکترین به اصطلاح حرم همین چیز است که نزدیک مکه است، الان که داخل مکه شده، تنعیم، حدود مثلا آن وقت حدود شش کیلومتر. دو سه میل با مکه داشت. اما الان که داخل مکه است. خیلی به تنعیم مانده ما وارد مکه میشویم. خیلی مسافت زیاد بعد وارد تنعیم میشویم. اعلامش هم هست، تنعیم الحمد الله برقرار است. غرض اینکه نزدیکترین حدی که حضرت ابراهیم به عنوان حد حرم قرار داد، تنعیم بود. حالا مثلا ما چون از راه مدینه هم که میرویم از راه تنعیم، سابقا از بالا میآمدند، از بالای مدینه، عقبة المدنی. به هر حال اما مثلا فرض کنید شش کیلومتر بود، اما این ذو الحلیفه نزدیک 450 کیلومتر است. اصلا ذو الحلیفه فاصلهای با مدینه ندارد، خیلی نزدیک مدینه است. دورترین چیز همین است. حالا من دقیقا نمیدانم آن ذات 10:14 که وادی اهل عراق است، دقیقا چند کیلومتر است با مکه، اما توی این مواقیت دیگر، حالا درباره ذات ارق و آن مسلخ و فلان و میقات اهل عراق هم یک بحثی هست بین اهل سنت که این جعله رسول الله(ص) یا نه بعدها خلفا قرار دادند. چون میگویند آن وقت کسی از راه عراق نمیآمده، این وادی بعدها ذات ارق را بعدها به اصطلاح میقات کردند.
به هر حال لا یحل دم امرء مسلم و لا ماله، این روایت حدیث سندش صحیح است، کاملا صحیح است. این خیلی چند تا هم سند دارد، حالا ایشان یکی را خواندند. به همین زید شحام و امام صادق سلام الله علیه. لکن عرض کردم توی ذهن من هست این حدیث در کتب اهل سنت لا یحل مال امرء مسلم است. دم ندارد. آن وقت اگر بخواهیم دم را قبول بکنیم، مثل همین جراحیهایی که امروز میکنند، مثل همین مسئله حجامت که شما ندارید خون مسلمان را بریزید مگر خودش اجازه بدهد. مراد مگر این باشد.
به هر حال
س: استاد شلاق چه جوری معنی پیدا میکند؟ خودش 11:22
ج: شلاق را عرض کردم که در روایت ما که ابشار نیست. حالا شلاق را فرض کنید چون میگویند بعضی وقتها بعضیها که سکته میکنند، به آن ها شلاق بزنند زنده میشوند. این معروف است دیگر چون خون مثلا به راه میافتد. شاید یک جنبه درمانی به هر حال، یک جنبهای که اجازه بدهد یا خودش یا به اصطلاح ولیاش مثلا.
س: اینکه خیلی غیر عرفی شد
ج: کدام یکی؟ شلاق؟
س: هر دو تاش
ج: کدام یکی؟ دم؟
س: دم هم غیر عرفی است
ج: نه غیر عرفی نیست دیگر، جراحی که الان هم متعارف است که. الان چاقوی جراحی که خیلی دیگر، زیاد هم، در طبابت در سابق اصلا نبود، حالا که دیگر اصلا جراحی، اصلا شنیدم بعضی از رشتههای طبی تقریبا دیگر میخواهند علاج را کنار بگذارند، فقط جراحی بکنند. میگویند هم پولش بهتر است هم راحتتر است. هی دارو بدهیم دارو بخورد طول میکشد. به جای دارو یک عمل جراحی انجام میدهیم هم درآمد بیشتری دارد، هم فاصله زمانیاش کم میشود.
علی ای حال مسئله جراحی نه متعارف است.
س: جراحی نیست که جلادی است آن
ج: خب حالا گاهی این است گاهی آن است.
فان الاخذ تصرف فی مال، روشن شد؟ نکته اساسی این است که اگر شارع مقدس تصرف را حرام کرده باشد، این نهایتش این است که حرام است، مع عدم احراز اذنه فیه فهو حرام وظلم، لا عدل و احسان؛ بعد مرحوم آقای خویی میفرمایند و هو ضعیف؛ این اشکال، اشکال ضعیفی است. اما الروایات الاولی فان الحلیة و الحرمة لا یحل و لا یحرم الا حکمان لموضوع واحد وسبب الاختلاف، این که کجا حلال است کجا حرام است، اذن المالک و عدمه و من الواضح ان الموضوع المذکور انما هو منافع المال التی تعودوا الی المتصرف؛ این مراد این است. یعنی شما اگر بخواهید از این مثلا گاوی را که گرفتید بگیرید از شیرش استفاده کنید، اگر اجازه داشتید جایز است و الا فلا. یا ماشینش را بگیرید سوار بشوید.
فوضع الید علی مال الغیر بنیة الرد الی المالک خارج عن حدود الروایه؛ این دیگر برایش صدق نمیکند، چون ظاهر، ولو در روایت گفته نشده، مراد منافع است، لا یحل دم امرء مسلم، لا یحل الا بطیبة نفسه، لا یحل یعنی تصرفات منافع آن مال، اگر با اجازه بود، جایز است، بدون اجازه حرام. فلا وضع الید علی مال الغیر بنیة الرد الی المالک خارج عن حدود الروایه فانه لیس من المنافع العاده الی الاخر بل هو من المنافع التی تعودوا الی المالک و لیس للاخذ منها الا الاناو الکلفه، زحمتش، به هر حال کمی عبارت ایشان را خواندیم.
آن اشکال این نیست که حالا ایشان، اشکال این است که در این روایت میگوید لا یحل دم امرء مسلم و لا ماله، توش ندارد منافع. دارد که اصلا تصرفات شما باید با اجازه باشد. با اجازه حلال، بدون اجازه حرام. حالا میخواهد منافع شما باشد، به هر حال شما ماشین را میگیرید میآورید در خانه میگذارید که بعد رد بکنید. همین مقدار که رانندگی کنید ماشین را کار ندارد که عنوان منافع صدق بکند یا نکند. حالا به هر حال مناقشه مرحوم استاد این است لکن این وجه به نظرم روشن نیست.
و اما الروایة الثانیه فانما نمنع صدق التصرف علی مجرد الاخذ؛ چون تصرف عبارت از تقلیب و تقلب است. ببینید ما در بعضی از مصادیق درست است عناوین، عنوان لفظ را به کار میبریم. مثلا تصرف از صرف است، صرف به معنای دگرگونی است. تصرف، ایشان نوشته تقلیب و تقلب. نه تقلیب و تقلب نیست. دگرگونی، حالتش عوض بشود. و لذا هم در زبان عربی همین علم صرف گفتند. چون مثلا ضرب هست، ضارب هست، مضروب هست، هی دگرگونی پیدا میشود. و توضیحاتش را عرض کردیم که اصولا بشر از وقتی که لغت را وضع کرده وقتی میخواسته معانی مختلف را از یک ماده بگوید، مثلا از ماده نوشیدن، یا ماده بلند شدن، یا ماده خوابیدن، یا ماده زدن، کتک زدن، معانی مختلف، مثل فاعل، مفعول اسم آلت این جور چیزها را بگوید، عرض کردیم کلا در زندگی بشر سه نحوه کار وجود داشته است.آن که تا حالا رسیدیم ب آن،حالا ممکن است چیزهای دیگر هم باشد.
یا کل لفظ را عوض میکرده، مثلا برای لفظ زدن یک چیز به کار میبرده، برای فاعل یک لفظ دیگر اصلا قرار میداده است. در بعضی از لغات چین این طوری است الان. با اختلاف معانی اصلا لفظ کلا عوض میشود. یا هیئت را عوض میکرده، که این صرف به آن میگفتند. صرف از این جهت میگفتند. دارای هیئات مختلف، مثل ضارب و مضروب و مضراب و ضراب و با اختلاف هیئت معانی را، این در لغت عربی است که با هر هیئتی، با دگرگونی در هیئتها، آن معانی را عوض میکردند.
یا با پسوند و پیشوند؛ آگاه یا ناآگاه، که پیشوند باشد، کار، کارگر، مثلا آموزش، آموزش دهنده، آموزش گیرنده الی آخره… با یک پسوندی یا پیشوندی که زبانهای هند و اروپایی مثل فارسی و انگلیسی و فرانسه از این قبیل است. اینها زبانهایی هستند که تصرف در کلمه نمیکنند. با اضافه کردن به اول کلمه یا آخر کلمه معانی را عوض میکنند.
در زبان عربی با هیئت است. لذا هم علم صرف گفتند. این تصریف و صرف چون دگرگونی است. هیئت فاعل و مفعول و حالا دیگر بحثهای لغتی و تاریخ لغت هم دارد که بعضی را در اصول متعرض شدیم جایش اینجا نیست.
به هر حال تصرف این است نه تقلیب و … حالا مراد ایشان… و لا نسلم، درست است اصل کلمه صرف این است. خوب دقت کنید. لکن در لغت عرب این طور نیست که یک مادهای که یک اصلی داشت، بعد روی یک ارتکازاتی این را توسعه میدهند. فرض کنید مثلا به اینکه ماشین یک کسی را غصب میکند، اصلا ممکن است ماشین از خانه طرف هم عوض نشود، همان جا هم هست، برداشته سندش را به اسم خودش آن هم تکان نخورده، یا ماشین در یک جایی است برداشته سندش را عوض کرده، یا در یک جایی است آنجا مالک اصلی یک کسی را محافظ گذاشته، این محافظ را برکنار میکند، خودش محافظ میشود، خب هیچ تصرفی هم نکرد. آیا این غصب نیست؟ خب غصب است دیگر چه فرقی میکند.
در بحث اجتماع امر و نهی سعی کردند علمای بین دو عنوان غصب و تصرف تفرقه ایجاد بکنند. بعید است یعنی شاید در ظاهر لفظش ابتدائا این باشد. اما این بر اثر گذشت زمان و توسعه اصطلاحات این تغییر و تبدل پیدا میشود. و لذا مثلا در بحث غصب اگر یادتان باشد، نمیدانم ذهن مبارکتان باشد، در نماز در دار غصبی خب آقایان اشکال دارند مثل آقای خویی. میگوید در قیام اتحاد نیست، در رکوع اتحاد نیست، در سجود در وضع جبهه اتحاد است. با نماز. چون آنها صدق نمیکند اما در این یکی صدق میکند. اما اگر شما عرف بگویید، عرف نمیکند قیام قعود همه را، بله ایشان در لباس غصبی اتحاد میداند. در قیام و قعود اتحاد بین صلاة و بین غصب میداند. اما در مکان، یک بحثی را علمای ما اضافه کردند، یعنی بحث از اول هم بود، حالا دیگر افراضش کردند در اصول ما، که بحث در اجتماع امر و نهی گاهی بحث در صغری است، گاهی بحث در کبرا. مرادشان از صغرا اتحاد مأمور به ومنهی عنه است به نحو ترکیب اتحادی.
به هر حال آنجا هم ما اشارهای کردیم ظاهرا عرف فرقی نمیبیند. فکر نمیکنم. اگر قیام دارد، این هم تصرف میداند، اگر قعود دارد، رکوع دارد، قرائت را تصرف میداند. این به نظر من نمیآید که آن دقتهای که اینها اسمش را دقت گذاشتند اصلا صدق بکند.
و لذا عرض کردیم اصلا بعضی از علمای اهل سنت مخصوصا این ظاهریهایشان اصلا این بحثها اتحاد و متحاد و این حرفها را اصلا وارد نشدند. اصلا توی این حرفها وارد نمیشوند. ترکیب اتحادی و انضمامی و کجا اتحادی است کجا… آنها اصلا جور دیگر میفهمند میگویند آقا وقتی گفت توی زمین غصبی تصرف نکن، در مال غیر تصرف نکن، زمین غصبی … این معنایش این است یعنی توش نشین غذا بخور، توش فوتبال بازی نکن، توش ننشین، توش نخواب، توش نماز نخوان، اصلا معنایش این است که توش نماز نخوان. که اصلا احتیاج به آن مقدمات و موخرات و کجا ترکیب اتحادی است کجا ترکیب انضمامی است، اصلا احتیاجی به آن حرفها نداریم. عرف این را میفهمد.
لذا مثل مرحوم آقای خویی میفرمایند در ظرف اگر غصبی شد وضو درست است؛ چون ترکیب پیدا نمیکند. چون اگر آب مباح باشد، فقط ظرف غصبی باشد. ظرفی را گذاشتند آب مباح توش هست. شما وقتی دست به آب میزنید که این وضو نیست. اقتراف، قرفه گرفتن، یعنی یک کف آب گرفتن این وضو نیست. وقتی روی صورتتان میریزید تصرف غصبی نیست. پس غصب با نماز با همدیگر با ظرف اتحاد پیدا نمیکنند. اشکال آقای خویی بر اینها.
آنجا هم مثل ابن حزم میگوید نه آنجا وضو باطل است. چون میگوید وقتی شارع گفت در ظرف غصبی تصرف نکن، یعنی توش آب نخور، یعنی فرض کنید ظرف را زیر سرت نگذار بخواب، انحاء، و توش معنایش این است که وضو هم با آن نگیر. اصلا توش معنایش همین است. وقتی میگوید با ظرف، خوب دقت کنید، وقتی میگویددر ظرف غصبی تصرف نکن، میگوید یعنی توش آب نخور، ولو آبش مباح باشد. توش وضو نگیر، توش آب بریزید برای گلها بپاشید، این کار را نکنید. ظرف غصبی تمام انحاء تصرف را میگیرد یکی هم وضو گرفتن. مراد اصلا دقت کردید؟ اصلا از این راهها عدهای اهل سنت اصلا از این راهها وارد نشدند. که مثلا توی ظرف غصبی نماز وضو حسب القاعده درست است. چون ترکیب ندارند. آنجایی که وضو است، غصب نیست، آنجایی که غصب است وضو نیست، پس با همدیگر اتحاد ندارند.
این نکته اساسیاش این است که لفظ ممکن است در لغت عرب ریشه اصلی یکی باشد، اما روی ارتکازاتشان توسعه پیدا بکند. ایشان میگوید تصرف، تقلیب و تقلب است. و لا نسلم صدقه علی ذلک؛ این برایش تصرف صدق نمیکند. من ماشین را از دست ظالم بگیرم بیاورم خانه که بعد رد بکنم زنگ بزنم به مالکش بیاید به ایشان رد بکنم. این را نمیگویند تصرف. ظاهرا تصرف عرفی تصرف است یعنی، انصرافش از لفظ. البته لا یحل احد ان یتصرف فی مال غیره این سند روشنی ندارد.
و لا نسلم صدقه علی ذلک و اذا سلمنا صدقه علیه لغتاً فانه منصرف عنه لفظا عرفا؛ به عکس فرمودند، کاش به عکس… لغتا شاید صدق نکند اما عرفا هست.
فیکون الماخوذ امانة شرعیه عند الاخر فترتب علیه احکامها الوضعیة و التکلیفیه، هم حلال است و هم ضامن نیست.
عرض کنم که آنچه که من باز به ذهنم میآید، به ذهن این حقیر سراپا تقصیر ظاهرا بهترین دلیل برای اینکه بگوییم اینجا این تصرف یعنی این که بگیرد به نیت رد، این تصرف صحیح است، این راهی است که مناقشاتی که آقای خویی فرمودند به ذهن تام نیست، و آن اشکالی که آن آقا کرده تمام است فی نفسه که این تصرف است. ظاهرش عرفا تصرف است، اجازه از مالک ندارد.بله، شارع گفته احسان خوب است. اموال مردم مثلا، خوب است این جهت، اجازه شرعی هست، اما چون مالک اینجا اجازه نداده، آن ادله را هم نمیتوانیم بگوییم اینجا را شامل میشود. اما نکته این است که اگر ما ما علی المحسنین من سبیل را قبول بکنیم، یا به عنوان دلیل لفظی که الان هم بین اصحاب شاید مشهور همین باشد. یا به عنوان دلیل لبی یا عقلایی. اصلا بگوییم در نظر عقلا کسی که در فکر احسان به دیگری است، کسی که در فکر این است که کار خیری در حق دیگران این ضامن نیست، این ضمانی بر او بار نمیشود. خوب دقت کنید.
اگر تلف شد چون به نیت خیر بوده، دیدید، بله مگر اینکه مالک گفته باشد آقا این ظالم ماشین من را گرفته هیچ کس از او نگیرد، حتی بخواهد برای من رد بکند. من یک نکته دیگر دارم، یک چیز در زندگیام هست، میخواهم یک آثار خاصی بر این بار بکنم. آن بله، جای خاص خودش.
و اما اگر چنین مطلبی را از مالک نشنیده، و نیت دارد که این کار را بکند، و این ماشین را به مالکش رد بکند، انصافا در صدق عرفی، احسان به این معنای فارسی ما به اصطلاح یعنی صدور حسن نسبت به آخرین، برایش صدق میکند. و انصافش ارتکازات عرفی ما حالا روایت اگر باشد که یعنی دلیل را از آیه مبارکه در بیاوریم که نعم المطلوب. از آیه هم نیاید انصافا ارتکازات عرفی مناسب است با نفی ضمان. خوب دقت کنید. از این راه وارد شوید.
س: جواز تصرف چطور
ج: حالا همین.
آن وقت ببینید در اصطلاح فقهی ما این طور است؛ از جواز تصرف فی ضمان در میآورند. یعنی در موردی که شارع اجازه تصرف به شما داد، میگویند اگر اجازه تصرف داد شارع، پس معنایش این است که ضامن نیست، چون اجازه داده، شارع اجازه داده است. بیاییم بگوییم عکسش هم در میآید، فرقی نمیکند. عکس مطلب هم در میآید. اگر جایی ما ضمان را نفی کردیم، گفتیم ضامن نیست، بالملازمه پس بگوییم جواز تصرف هم در میآید. به نظر من اگر از این راه وارد میشدند بهتر بود. عکس آن مطلب. البته آن که در ذهن علمای ما بیشتر بود، از جواز تصرف، البته خب این حالا اینها هم با یک مشکلی مواجه شدند که سابقا عرض کردیم. چون مثلا اگر کسی در اضطرار هست، مضطر هست که غذا بخورد، میگویند میتواند غذای همسایه، غذای رفیقش، غذای افراد بیگانه را بدون اجازه بخورد، لکن ضامن است. اینجا خب عدهای از اهل سنت هم گفتند ضامن نیست. آنها از باب اینکه شارع اجازه داده، چون اجازه داده ضامن نیست. اینها هم افتادند به این که نه، اجازه داده شارع، لکن ضمان هنوز ثابت است.
اینکه حالا چه کار بکنیم، چه جوری این را درستش بکنیم، آن یک بحثی است که حالا من نمیخواهم وارد آن بحث اینجا بشوم. سابقا هم اشارهای کردیم که شارع آن مقداری که اجازه داده، فقط حکم تکلیفی را برداشته، حکم وضعی را بر نداشته. به آن اضطرار نیست. الی آخر اجوبهای که حالا جایش اینجا نیست.
در مقابل هم عدهای از اهل سنت خب عدهای هم مثل ما ضمان هستند، ضامن میدانند. عدهای هم میگویندنه اگر شارع گفت شما میتوانید برای رفع گرسنگی ضرورت داشت، آن غذا را بخورید، ضامن هم نیستید. حالا این بحث فعلا من چون سابقا هم اشاره کردم فعلا به حد اشاره، توضیحاتش هم گذشت ویک چیزی هم به ذهن خود ما رسیده بود گذشت.
بیاییم در ما نحن فیه این قاعده را عکسش را بگوییم. بگوییم اگر در جایی ثابت شد که حکم وضعی نیست، یعنی ثابت شد که ضمان نیست، این بالملازمه قانونی معنایش این است که تصرف جایز است. یعنی این بالاخره یک نحوه امانتی… ما این ملازمه را آقایان اسمش را گذاشتند که به اصطلاح یک چیزی دلالت اقتضاء دلالت، یک چیزهایی اسمش را گذاشتند، حالا اصطلاحش یادم رفت. مثل اینکه میگوید مثلا یک تومان خودت را، یا این نانی را که مال خودت خریدی از طرف من صدقه بده. خب آنجا هم همین حرف را میزنند دیگر. میگوید از طرف من صدقه بده. خب این که نمیشود مال او باشد از طرف من بشود نمیشود. لذا میگویند این که میگوید از طرف من یعنی اول این نان را تملیک بکن به من، این توش خوابیده به اصطلاح، حالا دلالت اقتضا میگویند یک اصطلاحی
س: اقتضاء میگویند
ج: اقتضاء میگویند یک چیزی نه اینجا بالخصوص
س: ایما و اشاره نیست آقا؟
ج: نه ایماء نیست نه، اقتضا هست، نه یک اصطلاح دیگر هم اینجا دارند. حالا اصطلاحش توی ذهن من نیامد. مثل اعتق عبدک عنی، آنها مثال اعتق عبدک عنی، یا تصدق بمالک عنی، یا همان مثالی که من ملک ابویه به اصطلاح یعتقی علیه، یعتقی عن علیه
س: ملکیت آنا ما
ج: ملکیت آناما میدانم. یک اصطلاح دیگر هم اصطلاحا میگویند. همین دلالت اقتضاء است یک چیز دیگر هم به نظرم حالا فراموش کردم.
به هر حال در اینجا هم همین طور قائل بشویم.
س: دلالت تنبیه نیست؟
ج: نه. بیشتر به همان اقتضا میخورد
در اینجا هم به همین قائل بشویم. بگوییم همچنان که از جواز تصرف در میآوریم که ضامن نیست، اگر شارع ید امانی بود و اجازه شرعی بود یا اجازه مالکی بود، در صورت اجازه ضمان نیست، اگر در جایی هم گفت ضمان نیست، خوب دقت میکنید؟ این معنایش این است که اجازهای هست. و الا اگر اجازه، نمیشود اجازه نباشد و ضمان نباشد. از این راه بفهمیم. اگر گفت ضمان نیست، یعنی اجازه هست.
س: الان تصرف در یک دانه گندم مردم خرابش بکنیم. ضمان ندارد اما خب اجازه تصرف هم وجود ندارد. یک دانه گندم
ج: نه آن چون مال نیست. نکتهاش این است
س: باشد دیگر ضمان ندارد، ضمان نیست
ج: چون مال نیست آن. اصلا سالبه به انتفاع موضوع است
س: باشد ضمان حرمت تکلیفی دارد
ج: حرمت تکلیفی دارد اما آن ربطی به مال ندارد.
مال نیست نه اینکه، اما آن چون عنوان ضمان در مال است، اینجا میخواهیم به عنوان مالیت است. یعنی به عنوان ماشین. اگر ما قبول کردیم بله، مگر اینکه شما اشکال دیگری بکنید، بگویید قاعده ما علی المحسنین من سبیل این ثابت نیست. آن بحث دیگری است. اگر قاعده را ثابت بدانیم، یا به دلیل لفظی به خاطر همین آیه مبارکه، یا حالا اجماع، ادعای اجماع شده این جور چیزها، یا به خاطر دلیل لبی و سیره عقلا. واین که شارع مقدس این سیره عقلا را که دیده امضاء کرده، چون ردی از آن نکرده است. این متعارف است. میگوید آقا من گوسفند دیدم توی بیابان بود، برداشتم آوردم در خانه، علف دادم مواظبت کردم، شب مثلا خوابم برد، گرگ آمد خورد، این نمیآید بگوید چون تو دست آوردی در خانه پس تو ضامنی. میگوید من هدفم خیر بود، هدفم، اما خب حالا دیگر حادثه دیگری غیر طبیعی دزد آمد برد، گرگ آمد خورد الی آخره…
س: یک تفصیلی دو سه جلسه پیش گفتید در مورد همین قاعده. گفتید بین احکام جزایی مثل ضمان فرق قائل بشویم. احکام جزایی را بردارد قاعده ولی ضمان را بر ندارد.
ج: نه سبیل در ضمن آیه. اگر ما کلمه سبیل را بیاوریم بله، اما من همیشه هی میگویم ما علی المحسنین من ضمان، لیس علی المحسنین من ضمان. نه خود حکم وضعی را.
به ذهن من این طور میآید اگر ما قبول کنیم که این قاعده هست، حالا یا تعبدا، که ظواهر کلمات اصحاب ماست، یا لااقل عقلائیا، یعنی به عبارت اخری، انشاء الله عرض میکنیم. چون بعد ایشان دارند آقای خویی در مسائل آینده دارند. ما بحث ضمان را یک اشارهای میکنیم. عرض کردم خیلی مباحث لطیفی اینجا آمده که غالبا اگر بخواهیم در فقه بگوییم یکی در غصب است، یکی در ضمان است، خیلی جاهای مختلف، دیدیم این فرصت خوبی است اینجا این مسائل، چون بعد به یک مناسبتی بحث ضمان و حقیقت ضمان مطرح میشود که اصلا ضمان چیست. آیا ضم ذمه است یا نقل به ذمه که انشاالله بعد متعرض میشوم باذنه تبارکه.
در حقیقت ضمان عبارت است از یک نوع اعتبار. حالا دقیقا بخواهیم این را توصیف بکنیم اجازه بدهید که بعد که انشاء الله رسیدیم در صفحه آینده شاید انشاء الله شنبه یکشنبه آنجا متعرض بحث بشویم. که بحثهای لطیفی است عرض کردم.
این را عرف انتقال میبیند. حالا عرف یک ارتکازاتی دارد، مادام یک شیء خودش موجود است، انتقال به خودش است. مادام خودش موجود نیست، تلف شد، انتقال به بدلش است. و چون در ذهن عرف بدل به دو نحو میشود، یامثلی است یا قیمی؛ انتقال به یکی از این دو نحو میشود که حالا بعد عرض میکنم، توضیحش را عرض میکنم.
پس بنابراین اگر ما آمدیم و گفتیم اینجا اگر به نیت رد بود، احسان است، عدل است، و مصداق محسن است، و لیس علی المحسنین من ضمان، این که بگوییم ضمان نیست، یعنی کاری نشد که این ماشین به ذمهاش منتقل بشود. معنایش این است دیگر. وقتی بگوییم ضامن ماشین نیست، ماشین را گرفت به نیت اینکه به صاحبش رد کند. آورد در پارکینگ، کوتاهی هم نکرده، پارکینگ هم محکم، چند تا قفل، حالا دزد عجیب و غریبی بود یا اصلا رفته بود سفر، یا نبود یا آمد پارکینگ در را شکاند و همه کارهایش را کرد و ماشین را برد. ببینید وقتی میگوییم ضمان نیست، این اصطلاحا معنای حقوقی و قانونیاش این است که این در ذمه تو نیامد. خب الان صورت تلف است، حالا قبل از تلف، اگر موجود بود، اصلا در ذمه نیست، نه بدلش هست، نه خودش. این معنایش چیست؟ معنایش این است که شما کاری بکنی که این منتقل بشود، نشده است. خوب دقت بکنید. یعنی به عبارت اخری، اگر نفی ضمان کردیم، این تعبد صرف نیست. مخصوصا اگر قاعده عقلایی باشد. یعنی عقلا میآیند نگاه میکنند عمل شما را نگاه میکنند، محاسبه میکنند، میبینند شما کاری کردید که این بیاید در ذمهات یا نه. اعتبار بشود برایتان یا نه؟
وقتی گفت ضمان نیست، یعنی کار نکردی که این به ذمه تو منتقل بشود. اگر عینش موجود باشد، عینش. عینش منتقل نباشد بدلش. پس این معنایی چیست؟ معنایش این است که این کاری که تو کردی، ماشین را گرفتی آوردی در خانهات، این کار جایزی بود. این کاری نبود که منتقل بکند عین را یا بدلش را به ذمه تو. معنایش همین است دیگر. معنایش قانونیاش این است. وقتی بگوید خوب دقت میفرمایید؟
ما همیشه این نکته را کرارا عرض کردیم تسانخ قانونی را خوب مراعات کنید، سنخیت قانونی. همچنان که از حلیت تصرف، نفی ضمان در میآوریم، اجازه تصرف، نفی ضمان در میآوریم، از نفی ضمان هم میشود جواز تصرف را درآورد. یعنی به این معنا ایشان کاری نکرده که این ماشین به ذمهاش، خوب دقت بکنید، ایشان ماشین به ذمهاش نیامده، نه عینا نه بدلا. معنایش چیست؟ معنایش این است که ایشان کاری نکرده که آن کار سبب انتقال به ذمهاش بشود. این کار نکرده است.
پس این کاری که انجام داده، از دست ظالم ماشین را گرفته تا خانهاش آورده، این کاری نبوده که سبب انتقال بشود، این را دقت میفرمایید؟ این کاری نیست که سبب انتقال بشود. پس به ذهن بنده سراپا تقصیر میآید خلافا لمرحوم استاد، این ایشان میگوید وضع الید علی مال الغیر لحفظه و ایصاله خارج عن الروایة موضوعا و حکما، درست است مطلب ایشان. نه اینکه صدق تصرف نمیکند که اشکال کردند.
و هذا معنا یحکم به الوجدان و اهل العرف، راست است. من همیشه عرض کردم، یکی درک واقعیات است، یک مرحله. یک مرحله تفسیر ما از آن واقع است. در قوانین هم همین طور است. فرق نمیکند. فرض کنید عرف این طور میگوید. میگوید این اما نکته را چه میبیند؟ آقای خویی میگویند نکته این است که عرف این را تصرف نمیبیند. آن آقا میگوید نه آقا عرف این را تصرف، همین که ماشین را سوار شد و آورد در خانهاش، این تصرف است دیگر، تصرف که نکته خاصی ندارد. این هم تصرف است.
به نظر ما انصافا این فعل هست، تصرف هست. اما اگر نفی ضمان، مگر نفی ضمان را ما قبول نکنیم. بگوییم نه آقا ضامن است. اگر نفی ضمان را قبول کردیم
س: تصرف غاصبانه
ج: غاصب و غیر غاصب نداریم. تصرفی که سبب نقل به ذمه بشود. دقت فرمودید؟
س: از حلیت تصرف نفی ضمان لازم است درست است استاد
ج: هان، از نفی ضمان عکسش را میخواهیم بگوییم حالا. اگر از حلیت اجازه تصرف ید امانی بود، نفی ضمان در آمد، از نفی ضمان هم حلیت تصرف میخواهیم در بیاوریم.
س: خب راه کلی اول را ما قبول نداریم اصلا
ج: کلی اول؟
س: بله
ج: چرا؟
س: چون مواردی هست خود شارع مقدس اذن در تصرف داده، ولو یدش هم ید امانی باشد، اما حکم به ضمان هم کرده است.
ج: کجا مثلا؟
س: مثل همان صنعت کار یا خیاطی که لباس را میگوییم خیاطت بکند،
ج: خب آن در حقیقت در حکم خود قانون است؛ یعنی
س: ولو افراط و تفریط هم میکند. مثلا عرض کنم
ج: آن خودش اولا محل کلام است؛ چون روایت سکونی است. کان یضمن
س: 37:38 خیاط یا مثلا آن صنعت کار ضامن است ولو افراط و تفریط هم نباشد
ج: آن بحث دیگری است. آن روایت دارد و آن روایت هم محل
س: 37:45 این فرمایش شما
ج: نه آن هم روایت دارد و هم محل کلام است.
یکی طبیب، الان در دنیای علم طبیب را ضامن نمیدانند. اما طبق این روایتی که داریم از سکونی، امیر المومنین(ع) طبیب را ضامن میدانند. یکی از دکتران میگفت آقا اگر این مطلب را شما بگویید، هیچ دکتری در دنیا کار نمیکند. خب بالاخره دکتر است دیگر، یک دارو میدهد، حالا اگر دارو خورد و بعد مرضش بدتر شد، دکتر که نمیآید ضامن بشود.
س: نه علی القاعده ضامن است.
ج: نه نیست
س: علی القاعده ضامن است طبیب ولو به خاطر
ج: علی القاعده این اجازه بدهید، این قاعده را از کجا، قاعده عقلایی بگیرید که خب عرض کردم که دکترها که در میگویم و لذا این بعضی از این دکترها که متدین هستند، یک چیزی اعلامیهای در مطبشان زدند که حالتی پیش آمد ما ضامن نیستیم. از همان اول شرط میکنند ما ضامن نیستیم.
س: ضمان ما لم یجب آن که به درد نمیخورد
ج: نه میگوید آقا شرط میکند که من اگر حادثهای پیش آمد، خب الان توی عملهای جراحی و اینها هم نوشته میگیرند از مریض دیگر
س: فایده ندارد، ضمان ما لم یجب که فایده ندارد
ج: چرا، نه ببینید نه آن لغو نیست. دقت بفرمایید. این مطلب را که غسال، آن روایت سکونی
س: 38:51
ج: خب نه آن مثالهاچون اختلافی است وآنها نکتههای خاص خودش را دارد. نه من خیال کردم مثالی که من زدم که در حال ضرورت اکل مال غیر بکند، اجازه هست لکن ضامن هم هست.
میگویم آقایان هر کدام یک توضیحی دادند که چرا آنجا اجازه هست. عدهای از اهل سنت هم عرض کردم میگویند نه آقا اجازه هست و ضامن هم نیست. اگر شارع گفت شما برای ضرورت برویدغذای همسایه را بخورید معنا ندارد که پولش را بدهید دیگر. خود شارع گفته بخور.
س: مغازه دار اذن میدهد که شما در این کالا نگاه کنید تصرف کنید. به محض اینکه از دستت افتاد شکست ضامن هستید
ج: خب اینها این ضامن اگر ثابت بشود آن قاعده
س: پس حلیت تصرف مساوی با عدم نفی ضمان نیست.
ج: نه آن ثابت بشود قاعده علی الید آخر؛ چون قاعده علی الید ثابت نشد
س: نه آن مربوط به علی الید نیست که
ج: چرا دیگر چون دستش گرفت از آن جهت. اگر ما گفتیم صاحب مغازه به او اجازه داد، دستش گرفت، مالکی هم بود، افتاد بی اختیار و نکته خاصی نبود، نبود دیگر، طبق قاعده ضامن نیست.
عرض کنم یؤیده، نعم اذا منع المالک من وضع الید علی ماله حتی بقصد الرد علیه؛ البته اینجا هم میشود مناقشه کرد که حتی اگر مالک گفت کسی حاضر نیستم بگیرد به من رد بکند. بگوییم نه شارع گفته این احسان است، به قصد رد بگیر. لکن چون واقعا در آنجا ممکن است رد روی نکات مختلفی باشد. آن یک نواخت نباشد.
علی ای حال مرحوم استاد اشکالشان این است که این صدق تصرف بر آن نمیکند. اگر به عنوان رد به نیت رد باشد، صدق تصرف نمیکند. به نظر ما ظاهرا صدق تصرف میکند اما از نفی ضمان چه تعبدی باشد چه سیره عقلا باشد از نفی ضمان میشود حلیت تصرف را درآورد. میشود فهمید که این تصرف جایز است. و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین