خارج فقه (جلسه15) دوشنبه 1397/07/09

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

عرض شد که یک مدتی از بحث بیع و تعریف بیع دیگر خیلی از مطالبی که شیخ در مکاسب آوردند خارج شدیم. امروز یک مقداری بقیه عباراتی که مربوط به شیخ است بخوانیم که یواش یواش این بحث تعریف بیع را کلا ببندیم.

این چند روز اخیر راجع به عبارات مرحوم آقای اصفهانی راجع به عمل حر. یک بار دیگر هم عین عباراتش را بخوانیم:

و أما عمل الحر، فإن قلنا: إنه قبل المعاوضة عليه من الأموال، فلا إشكال

عرض شد که این إن قلنا دارد و مرحوم آقای اصفهانی هم عبارت ایشان را خواندیم که حتی قبل المعاوضة لکن لیس ملکا، به این مناسبت متعرض شدیم

فلا اشکال، ظاهرا کلمه لا اشکال یعنی بیع بر آن صدق می کند لکن ما عرض کردیم نه معلوم نیست یعنی اگر عوض واقع بشود درست است بیع صدق می کند اما اگر معوض واقع بشود معلوم نیست این بیع باشد، ظاهرا اگر بنا باشد معوض باشد باید به نحو صیغه اجاره باشد مثلا اگر گفت این کتاب را به شما فروختم که دو صفحه ورق برای من بنویسید این عمل حر عوض می شود اما این اجاره است، بیع نیست، فروختن نمی شود مثلا بگویم عمل خودم را که مثلا این آجر را جابجا بکنم به شما به هزار تومان فروختم این ظاهرا اجاره است، بیع نیست. حتی اگر به لفظ بعت گفت به نظر ما باطل است نه اجاره واقع می شود چون لفظ اجاره بکار نبرده و نه بیع واقع می شود چون لفظ بیع را بکار برده اما معوض عین نیست و عمل این صدق مال هست اما عین نیست، صدق عین بر آن نمی کند، صدق بیع بر آن مشکل است.

پس به هر حال این که مرحوم شیخ فرمودند فإن قلنا إنه قبل المعاوضة عليه روشن شد فلا اشکال، اولا لا اشکال در این که بیع نیست حالا ایشان می گوید که لا اشکال که بیع است، نه به نظر ما لا اشکال که بیع نیست، صدق عرفی ندارد مگر در عوض.

پرسش: ظاهرا کلام شیخ برای عوض است

آیت الله مددی: مگر بگوییم شیخ بعدش گفته چون شیخ دارد انشاء تملیک عین بمال، این را بعد از چند صفحه این چاپ دارد، این صفحه ای که این جا فرمودند به این چاپی که الان دست من است صفحه 8 است، این جا در این صفحهح 8 این مطلب را گفتند؛ در صفحه 11 دارد فالاولی تعریفه انشاء تملیک عین بمال. مگر مراد ایشان همان طور که ایشان فرمودند مراد از مال بودن در عوض نه در معوض چون تملیک عین دارد اما این را سه صفحه بعد تقریبا، آن صفحه 8 است و این صفحه 11 است. چون این بعد از عبارت مصباح است مبادلة مال بمال، از این جهت اشکال وارد نمی شود. اگر تعریف خودشان باشد اشکال وارد نمی شود و لا اشکال

وإلا ففيه إشكال من حيث احتمال اعتبار كون العوضين في البيع “مالا”

خود ایشان عوضین دارد. عوض و معوض هر دو لذا اشکال به ایشان وارد است

قبل المعاوضة ـ كما يدل عليه ما تقدم عن المصباح

مراد مصباح المنیر است.

به هر حال مطلب ایشان قدس الله سره روشن نیست.

و اما خلاصه مطلبی که آقای آقا شیخ محمد حسین فرمودند که انصافا حق به نظر ما اجمالا با مرحوم آقا شیخ محمد حسین است و عمل حر قبل از معاوضه مالٌ، حالا ایشان فرمودند چون مالیت از دو نکته انتزاع می شود: رغبات عقلائی و ارزش مبادله ای و در این جا در عمل صدق می کند. این مطلب ایشان درست است حالا آن ارزش رغبات عقلائی و ارزش استعمالی بحث دیگری است اما صدق مال انصافا بر آن می کند لکن اگر بخواهد در عقدی، قراردادی واقع بشود به مجرد این مقدار از مالیت کافی نیست یعنی باید آن مبادله درست بشود. برای تحقق آن همان طور که ایشان فرمودند فعلیت بذل، بذل مرادش مبادله است. برای این که این مبادله درست بشود اضافه به شخص می خواهد و به عنوان اضافه به شخص نه مجرد خود عمل. این کار را من انجام دادم. با این اضافه بله مال هم به ازایش واقع می شود، مشکل ندارد، قبل از معاوضه هم مالیت دارد.

و اما مسئله ملک: ما توضیح دادیم، مرحوم آقای خوئی هم سه چهار تا، البته آقای خوئی را سابقا عرض کردیم دیگر نمی خواهیم تکرار بکنیم، ما از کتاب محاضرات ایشان در بیع که غیر از محاضرات در اصول است. در کتاب مصباح الفقاهة نقل نکردیم، در محاضرات ایشان در یک جا سه قسم می کند، یک جای دیگر هم یکمی فرق می کند جور دیگر تقسیم می کند. عرض کردیم ملک دارای معانی مختلفی است. به قول مرحوم آقای اصفهانی ملک حقیقی، تحقیقی است، ملکیة حقیقیة حق که عرض کردیم آن فقط مجرد لفظ است، اصلا چیز دیگری است، واقعیت دیگری است. این ملک اولی.

دو: ملک حقیقی اسمش را بگذاریم یا تکوینی و انتزاعی، مراد از ملک تکوینی سیطره و قدرتی که انسان بر شیء دارد و این هم دو جور می شود: یا این سیطره ای دارد بر یک شیء خارجی مثل این تسبیحی که من الان دستم گرفتم، این سیطره حالا ممکن است شرعا غصب باشد، ملک نباشد. اما سیطره تکوینی است و دوم سیطره خود انسان بر خودش، بر عملش. که اصطلاحا یکی عرضی است و یکی ذاتی و این دو قسم ملک را می شود اسمش را ملک انتزاعی هم بگذاریم، ملک تکوینی هم اسمش را می شود گذاشت، ملک انتزاعی هم می شود گذاشت. چه سیطره ای که انسان بر تسبیح یا سیب در دستش دارد یا سیطره ای که بر خودش دارد، اعمال خودش و فعل خودش دارد لکن این سیطره ای که هست این منشا آثار نیست، اشتباه نشود. ملک حقیقی هست، ملک تکوینی هست یا ملک انتزاعی هست لکن منشا آثار نیست. سه تا اصطلاح هم در ملک به مناسبت معنای مقولی ذکر کردند یکی آن که مشهورتر است که از مقوله جده گرفتند، بنا بر این که این مقولات واقعیت داشته باشند، عینیت در خارج داشته باشند. خب عده ای هم می دانید که یکی گفته یکیش را ندارد، یکی گفته هفت تایش را ندارد، یکی گفته همه اش را ندارد. به هر حال مشهورش جده یا له است، عده ای هم اضافه را گرفتند، احتمالا مرحوم آقاشیخ محمد حسین کیف، این سه تا را هم به آن ها اضافه بکنید این شش تا می شود با آن یکی هفت تا، با آن دو تا شش تا.

ملک هفتم عبارت از ملک اعتباری است، اعتباری غیر از انتزاعی است. عرض کردیم انتزاع، البته انتزاع هم یک ادراک عقلی است، یک جهد است یعنی یک عمل عقلی است لکن یک شیئی را به قیاس یک شیء دیگر، یک صفتی ما بینهما به قول ایشان اضافه عنوانیه انتزاع می کنیم مثل فوقیت از سقف نسبت به من یا تحتیت کف زمین نسبت به من. این را انتزاع می کند و چیزی اضافه نمی شود اما در اعتباریات ابداع می کند، ایجاد می کند. فقط در وعای اعتبار، وعای ایقاع یک چیزی را ایجاد می کند. البته هر دو از مقوله ادراکی هستند اما لذا چیزی اضافه نمی شود، سقف به جای خودش است و لذا مفهوم انتزاعی قوامش به طرفین است یعنی دو طرف را تصویر می کند، نسبت سنجی می کند و لذا گاهگاهی گفته می شود که در مفاهیم انتزاعی معنا یعنی آن عنوان مندک در طرفین است، چیزی نیست و لذا می گویند الموجود لا لنفسه، اصلا واقعیتی ندارد، عینیتی ندارد. مثل عرض نیست که در موضوع است که عرض کردیم این معنا را، تقریبا شبیه معنای انتزاعی و معنای اندکاکی را مرحوم نجم الائمه رضی در اول شرح کافیه در تفسیر معنای حرفی افاده فرمودند که شرح مفصلی داده شد، ایشان چه گفتند و بعدی ها چه فرمودند و سر و صدایی که شده و عرض کردیم معنای ایشان معنای دقیقی است. شبیه این معنا در فصول آمده و الان در کفایه آلی است. من فعلا غیر از فصول جایی قبل از کفایه ندیدم که معنای حرفی معنای آلی است لذا شراح کفایه هم اختلاف دارند که مراد ایشان از آلی چیست. احتمال دادیم مراد از آلی اندکاکی باشد. به هر حال این حقیر صاحب تقصیر با قطع نظر. عرض کردیم حرف مرحوم نجم الائمه این است که معنای حرفی همان معنای نسبی است لکن مثل معنای اسمیش، لکن به نحو اندکاک است، مندک در طرفین است. حالا این اسمش را مثل این انتزاعی که امروز گفتیم یعنی به عبارت دیگر ما یک سقف داریم و یکی هم من. چیزی به نام فوقیت نداریم. حرف مرحوم نجم الائمه رضی هم همین است که چیزی به نام ظرفیت نداریم. یک آب داریم و یک کوزه، آب در کوزه، این در چیزی نیست، این مندک در طرفین است، آب است و کوزه. این هم معنای انتزاعی است

اما اعتبار این نیست، اعتبار اضافه می کند مثلا می گوید این واجب است، درست است شخص را می بیند، فعل را هم می بیند این فعل را در ذمه او قرار می دهد، مجرد انتزاع نیست. به این امر اعتباری می گویند و لذا ما غیر از آن شش نوعی که الان برای ملک فرض کردیم یک نوع هفتمی را هم فرض می کنیم که به آن ملک اعتباری می گویند. ملک اعتباری را مرحوم آقای آقا شیخ محمد حسین گفت این ملک یک نوع اضافه عنوانیه است، نه این کلا از مقوله اضافه نیست، اگر هم کلمه اضافه باشد یعنی معنای نسبی، این طوری مراد است، یک معنای عرفی. این را مقنن، قانون می آید برای او این نحوه ملکیت را فرض می کند حتی ممکن است این طرف مریض باشد، هیچ سیطره ای به ذات خودش هم ندارد چه برسد به اموالش، می شود فرض بکند و لذا این فرض ملک لازمه اش شعور و، می تواند فرض ملک برای دیوار بکند، برای حیوان بکند، برای مسجد بکند، برای همه چیز می شود فرض کرد. مشکل ندارد فقط اعتبار می خواهد، این ملک انتزاعی است، این ملک اعتباری است، آن آثاری که ما در باب ملک می گوییم روی این بار می شود. روی ملک اعتباری نه روی ملک انتزاعی یا ملک تکوینی و لذا بنائا علی هذا فعل حر خودش ملک تکوینی است، این آثار ندارد. فعل حر ملک هست، ملک به معنای سیطره و توانائی، اما این ملک آثار ندارد مثل این که من تسبیح یک کسی را غصب بکنم در دست بگیرم، سیطره دارم اما اثر ندارد، این غصب است، سیب یک کسی را در دست بگیرم، سیطره تکوینی و بعد انتزاعی، می گویند من مالکم یعنی مسیطرم مثل فوقیت پس دو تا معنای ملکیت تکوینی یا ملکیت انتزاعی داریم، هیچ کدام از اینها اعتباری نیستند، آثار قانونی ندارند.

پرسش: آثار قانونی ندارند یعنی چه؟

آیت الله مددی: یعنی قابل انتقال نیستند، قابل بحث نیستند. این تسبیح الان غصبی است هیچ اثر ندارد، تکوینا بهش مسلطم اما این هیچ منشا اثر نیست.

پرسش: مثل عضو بدن

آیت الله مددی: خب آن هم همین مشکل را دارد، آن جا آن ملک تکوینی است، ملک معلوم نیست حق اعتباری باشد مخصوصا بعضی ها تمسک کردند به إنا لله، ما ملک خدا هستیم، اگر ملک خدا هستیم یعنی این که تکوینیمان دست خودمان است اما ذاتا ملک خدا هستیم. خود کسانی که قائل به اصالة الحذر هستند، حذر به معنای منع. می گفتند در هر فعلی شک بکنیم اصل منع است، خب یکی از دلائلشان همین است که ما ملک خدا هستیم تصرف در ملک خدا نمی توانیم بکنیم إلا به اجازه او. هر تصرفی که مشکوک باشد حرام است تا او اجازه بدهد، اصالة الحذر همین است. این ملک اعتباری است که این آثار را دارد.

پس فعل من ملک من هست اما این ملک تکوینی است اما فعل من ملک اعتباری نیست، این مطلب را آقا شیخ محمد حسین هم می خواستند بگویند ولی به نظرم به وضوح من نگفتند لذا آقا شیخ محمد حسین می گوید عمل حر حتی این که بگوید مثلا یک انسان سنگ ها را از این جا، مثلا برداشتن سنگ از این جا به آن جا، این خودش این عمل مال است لکن مالیتی که بخواهد به آن معاوضه و مبادله تعلق بگیرد من انجام می دهم، این بهش مبادله می کنم. چون ممکن است بگویم من انجام بدهم ده هزار تومان بدهد یک آقای دیگر بگوید من انجام بدهم صد هزار تومان بدهد، اما به هر حال مال است اما عمل من ملک من یعنی تحت کنترل، حتی این عمل من انتزاع ملک می شود انتزاع، به قول آقایان ذاتی در باب صناعات خمس باب برهان، ذاتی به این جاست یعنی مثل امکان از ممکن انتزاع می شود این ملکیت به این معنا انتزاع می شود اما این اثر ندارد، کی اثر دارد؟ وقتی که من بگویم می خواهم عملم را به شما بدهم. آن وقت این ملک اعتباری می شود. پس اینی که مرحوم شیخ فرمودند قبل المعاوضة و بعد المعاوضة این برای ملکیت خوب است نه برای مالیت. انصافا عمل انسان بعد المعاوضة ملکٌ اما قبل المعاوضة مالٌ، آن ملک اعتباری نه ملک تکوینی، ملک تکوینی قبل از معاوضة ملکٌ لکن این اثر ندارد. اگر گفت من دو ساعت برای شما این آجر را به آن جا می دهم در این قدر، الان این ملک است، بعد المبادلة ملک است

پرسش: قبل المعاوضه چرا مال است؟

آیت الله مددی: خب مالیت را معیار گذاشتیم هر چه که رغبت عقلائی باشد و پول به ازایش داده بشود.

پرسش: مردم دنبال کاری می روند

آیت الله مددی: می گویند این کار است، این کار ارزش دارد.

پرسش: در معاوضه است که ارزش پیدا می کند

آیت الله مددی: نه. من البته به نظرم امروز دیگر خیلی بحث را جمع و جورش کردیم، حالا مرحوم آقای آقا شیخ محمد حسین هفت نوعش نکرد، ما احتمالا هفت نوعش کردیم. نکته روشن شد؟

پس من فکر می کنم انصافا دقت کردید مرحوم آقا شیخ محمد حسین هم حرفش همین است، تعبیرش این جوری نبود اما مرادش از حرفش این است پس این که ایشان گفت قبل المعاوضة و بعد المعاوضة، بعد المعاوضة ملکٌ یعنی ملک اعتباری. قبل المعاوضة ملکٌ لکن ملک تکوینی انتزاعی ( نه حقیقی ) آن ملک انتزاعی اثر ندارد پس قبل المعاوضة و بعد المعاوضة مالٌ، قبل المعاوضة ملکٌ تکوینی و ملکٌ انتزاعی، بعد المعاوضة ملکٌ اعتباری.

پرسش: اگر به امر قاصد به منصه ظهور برساند باز هم ملکیت معنا می شود؟

آیت الله مددی: دیگر ملک است.

این قبل المعاوضة و بعد المعاوضة که فرمودند همان طور که مرحوم اصفهانی متنبه شدند خوب است که این معاوضة و قبل و بعد را به ملک و مال بزنیم. در مال و مالیت معاوضه تاثیرگذار نیست، در ملکیت اعتباری که تنفیذ بشود و آثار ملک بار بشود و لذا اگر من با شما قرارداد بستم که در ظرف دو ساعت این خاک را از این جا بردارم، می گویند من مالک عمل تو هستم. من مالک عمل تو هستم و ان شا الله خواهد آمد اصلا هدف از عقود این است که به مجرد عقد مالک می شود لذا اگر گفت من این آجر را به این مقدار می بر م، هنوز هم رف پول نداده من باید کارم را انجام بدهم یعنی این که مفاد عقد است، این که مُنشَا به عقد است به مجرد عقد بار می شود. خوب دقت بکنید! نه وقتی که او پول داد من یجب علیه الوفاء و لذا این نکته را عرض کردیم که عقد دارای یک وعای اعتباری، ایقاعی انشائی است. خودش یک صقعی دارد، یک واقعیتی دارد. واقعیتش در عالم اعتبار است. یک وجود ایقاعی اعتباری انشائی دارد. در آن عالم ایجاد می شود و در آن عالم معدوم می شود لذا اگر گفت این را جابجا می کنم در مقابل ده هزار تومان، طرف هم پول نداده، قانون می گوید وقتی ساعت نه شد تو باید جابجا بکنی. این یملک علیک، یملک می گوییم، این عمل تو را مالک است، مالک است نه مال، مالک این عمل تو به مقدار یک ساعت است. این از راه ملکیتش از کجا آمد؟ از قرارداد، لو لا قرارداد ملک نبود. ملک خودش برای عملش انتزاعی بود، تکوینی بود، کی اعتباری شد؟ با قرارداد. اما مالیتش با قرارداد نیست و حرف متینی هم هست. حالا چرا مرحوم شیخ کلمه مال را آورده؟ شاید به ذهنش بوده که در باب بیع باید مال باشد. علی ای حال مطلبی را که مرحوم شیخ در این جا فرمودند انصافا موافقت با ایشان مشکل است. مطالب آقا شیخ محمد حسین را هم که عرض کردیم حالا اگر مراد ایشان دقیقا همین باشد که بنده عرض کردم که نعم الوفاق، اگر در جاهایی با ایشان مخالفیم دیگر در آن جا ..

پرسش: مبهم 20:35

آیت الله مددی: نه ملک انتزاعی، سیطره. قبل از معاوضة هم ملکٌ، تکوینا ملکٌ، وقتی انسان من مالک تسبیحم یعنی قدرت بر تصرف در آن دارم بر دست خودم به طریق اولی تصرف دارم، لذا این جا اگر انتزاع ملک می شود چون انتزاعی است، انتزاع ملک می شود انتزاع از ذات است، آن جا انتزاع از عملش به لحاظ شیء دیگری است، به لحاظ تسبیح. آن جا مالک است بر عمل خودش این جا مالک است یعنی قدرت دارد، مالک به معنای سیطره. پس این هم راجع به این قسمتی که مرحوم آقای شیخ فرمودند و کلمات مرحوم آقا شیخ محمد حسین.

بله ملک اعتباری بعد از معاوضه است. قبل از معاوضه ملک انتزاعی است نه اعتباری.

پرسش: این که ملک اعتباری را نداشته بعد می تواند ایجادش بکند همان ملکیت انتزاعی است؟

آیت الله مددی: همان تکوین است، این تکوین چون ذاتا بر این عمل خودش مسلط است می تواند این عملش را به عرصه مبادله در بیاورد. اگر این کار را کرد عملش می شود ملک اعتباری. یعنی چه ملک اعتباری؟ یعنی مملوک آن شخص می شود، ملک آن شخص می شود. می شود ملک اعتباری

بعد مرحوم شیخ از این صفحه 10 فرمودند:

ثم الظاهر أن لفظ “البيع” ليس له حقيقة شرعية ولا متشرعية

در ذاتش نیست اما ممکن است شارع بعضی از خصوصیات را در تعریف بیع اضافه کرده باشد یا بعضی از فقها استظهار کرده باشند پس اصل کلمه به معنای عرفیش است ما عرض کردیم گاهی اوقات این معنای عرفی عام را معنای لغوی می دانند لکن انصافش این است که حتی معنای عرفیش هم معلوم نیست واحد باشد یعنی معلوم نیست در تمام این فرهنگ هایی که محل کلام ماست مثلا در جزیرة العرب، در عراق آن زمان مثلا در زمان ظهور اسلام جز ایران بود، فرض کنید در همین ایران فعلی، فرض کنید در خوارزم، در آفریقا، در مصر، روم شرقی و روم غربی. بیع در همه جا به یک معنا باشد این هم خیلی روشن نیست

بل هو باقٍ علی معناه العرفی إلا ان الفقها قد اختلفوا فی تعریفه.

بعد من الان نکاتی را که می خواهم عرض بکنم ایشان از مبسوط و سرائر و تذکره علامه و غیرها، این تعریف را گرفته است. البته متعارف این است که انتقال عین من شخص الی غیره بعوض مقدر علی وجه التراضی. این وجه تراضی اعتباراتی است که بعد است، این ها خارج از حقیقت بیع است.

علی ای حال کیف ما کان این معنایی که ایشان آورده انتقال گرفته، بعد شیخ می گوید:  و حیث أن فی هذا التعریف مسامحة واضحة، حالا آقایان شروع به اشکال کردن کردند که این قید چرا آمده است. ما عرض کردیم این بحث این که این تعریف جامع باشد، مانع باشد این ها شاید در اموری که به امور متاصله و حقیقیه بر می گردد و با آن ضوابطی که دارد که کجا چی ذاتی است و چی عرضی است و تشخیص ذاتی و عرضی اصلا امکان دارد یا ندارد، اصلا  این بحث هم ربطی به ما نحن فیه ندارد و وارد آن بحث نمی شویم. چیزی که به نظر ما در این جا مهم است از این بحث های جامع و مانع که توضیح این را هم دادیم که گاهی اوقات جامع و مانع هست لکن در نظر این فقیه. در نظر فقیه دیگر این بیع نباشد در نظر این فقیه بیع باشد. این نظر فقیه این نیست که ما بخواهیم بگوییم جامع نیست. در ذهن خود ایشان لکن به نظر ما اصل مطلب این نیست. اصل مطلب شناخت این تعریف ها به لحاظ هم جو فقهی، به لحاظ نکات تاریخی مثلا کلمه بیع در خود قرآن آمده، احل الله البیع، کلمه عقد در خود قرآن آمده اوفوا بالعقود. کلمه شرط در خود سنت معروفه رسول الله آمده ولو عده ای از اهل سنت حدیث شرط را قبول ندارند مثل بخاری و دیگران. المومنون عند شروطهم. لکن آن چه که الان در تفکرات شیعه می تواند خیلی تاثیرگذار باشد. حالا بحث اهل سنت یک چیزی بحث تفکرات شیعه، بحث اهل سنت مشکلی که دارند مخصوصا چون بنایشان به این است که احل الله البیع به عرف گرفته می شود و عرف در خود مکه و مدینه هم عرف واضحی نبود و هم یک نحوی از انحای مبادلات و بیوع غرریه رواج داشت مثل بیع حصاء، مثلا یک ریگی پرت می کرد می گفت آن پتو را این قدر خریدم. حالا فرض کن بعد . خب این ذاتا خالی از غرر نیست. می گوید نه این ریگ روی پتوی آبی افتاد مرادم قرمزی بود، اشتباها روی آبی افتاد، خود این را غرر می گویند، غرر یعنی دعوا، اختلاف. انواع بیع های عجیب و غریبی بود به اضافه به این که مثلا در خود مدینه به جای این بعت و اشتریت ، هم بعت و اشتریت می گفتند هم دست می دادند و لذا صفقه به آن می گفتند، صفقه صفق و تصفیق یعنی کف زدن و دست زدن. ولی ما الان وقتی که بیع می کنیم دست به هم نمی دهیم. خریدیم و فروختیم و دیگر تصفیق توش نداریم. صفقه نداریم یا صفق بالاسواق، اصلا صفق بالاسواق یعنی خرید و فروش، این اصطلاح است. می گویند به ابوهریره گفتند تو چقدر حدیث نقل می کنی، این همه صحابه بودند، گفت آن ها مشغول صفق بالاسواق بودند، آنها مشغول خرید و فروش بودند. من بیکار بودم، فقیر هم بودم، محتاج بودم پیش پیغمبر بودم زیاد شنیدم.

علی ای حال خوب دقت بفرمایید آن وقت آن جا خب تمدن ها و فرهنگ عوض شده مخصوصا بنا به این که کرارا عرض کردم آن چه که ما در قرآن داریم اساسا در زمان صدور آیات ابتدائا در مکه بود که بعدش هم آیاتی که بیشتر احکام دارد در مدینه و عرض کردیم هر دو دارای یک محیط خاصی بودند به لحاظ ادبی و به لحاظ لغوی و به لحاظ استعمالات، لکن از وقتی که بنا شد این را تنظیم بکنند یعنی مفاد لفظ را محدود بکنند. فتیمموا صعیدا طیبا، آیه این بود اما وقتی می خواهند لفظ صعید را محدود بکنند این لغت شد. مثلا صعید آیا شامل ریگ می شود یا نمی شود؟ ریگ ریز؟ ریگ درشت؟ سنگ معدنی می شود؟ این در اول شاید نبود. این که اسمش شد قول لغوی، خوب دقت بکنید! این قول لغوی از قرن دوم است و اساسا هم از کوفه شروع شد. حالا شما حساب بکنید کوفه و بصره کجا، مکه و مدینه کجا؟ با یک تفاوت، خود سیبویه 180 وفاتش است، به نظرم متولد صد و چهل و خرده ای باشد، می گویند سی و دو سالش بوده، انصافا سیبویه مرد فوق العاده ای است. اگر این درست باشد معلومات من اشتباه نباشد 180 کجا، 170 کجا؟ آن هم از محلات یعنی از بادیه ما بین کوفه و بصره کجا؟ تا مکه و مدینه در 170 سال قبل و بعد هم احتمال بسیار قوی ما دادیم که در اثنا یواش یواش یک عده اصطلاحات قانونی وارد دنیای اسلام شد حتی احتمالا یک مقدار از متون و مواد قانونی که در روم باستان بود یا در ایران بود این ها یواش یواش وارد شد و لذا من چند دفعه عرض کردم الناس فی سعة ما لم یعلمون احتمالا از آن ها باشد، اقرار عقلاء علی انفسهم جائز احتمالا از آن ها باشد. من حاز شیئا فقد ملک که در اصطلاح الان در کتب فقهی ما آمده، نبوی مشهور است که آقای خوئی می گوید نبوی بودنش هم مشهور است چه برسد به شهرتش. من عرض کردم به نظرم در کتاب سنهوری نوشته قانون روم باستان است من حاز شیئا ملک، این ها از قوانین روم باستان است. الناس مسلطون علی اموالهم احتمالا و العلم عند الله ، خیلی از این متون از قوانین اصطلاح آن زمان غربی، از روم و یا ایرانی، شرقش را ایران بگیریم، یا از روم یا از شرقی که این ها دارای تمدن و فرهنگ و قانون بودند این ها یواش یواش چون خیلی هایش هم عقلائی بود یواش یواش لا بلای مسلمان ها جا افتاد و مخصوصا که در بحث اول توضیح دادم که حکومت ها هم نیاز به این داشتند، متون قانونی نبود، هِی این متون قانونی مورد توجه قرار گرفت، این متن هایی که هست.

لذا خوب دقت بکنید در این جهت چون هدف این بود، احل الله البیع بیع به معنای عرفی اما بیاییم بیع را تهدید بکنیم، عوضش باید این باشد معوضش باید آن باشد، معاطات می شود، آن نمی شود، این این جوری باید باشد. این خصوصیات را که یواش یواش در کتب لغت و بعد در کتب فقه آمد مثل مصباح المنیر، این خصوصیات به ذهن ما بعد ها آمده است. این حالا مربوط به دنیای اسلام.

مربوط به شیعه، آن وقت اگر ما در تعاریف اهل بیت ندیدیم این یکمی به نظر ما مشکل درست می کند، خیلی عرفیتش را باید رویش حساب بکنیم و اگر در تعاریف اهل بیت بیاید مثلا در روایات اهل بیت بیاید این تفکر جامعه خودمان را داریم می گوییم، این حالت در سنی ها نیست، در حنفی ها و شافعی ها نیست، این در ما هست. اگر در تفکرات ائمه ما می آمد، در روایات ائمه ما می آمد عادتا در فتاوایی مثل صدوق منتقل می شد، در مقنعه صدوق می آمد، در من لا یحضره می آمد، در نهایة شیخ طوسی می آمد، در مقنعه شیخ مفید می آمد. ببینید این جا در حقیقت شما تعریف را می گوییم مبسوط، اولین کتاب مبسوط است. مبسوط یک فقه تفریعی است که مرحوم شیخ از کتب اهل سنت گرفته است. خب شیخ در قرن پنجم است، 460 وفات ایشان است. ما آن چه که به عنوان متون دینی داریم اگر با توقیعات حضرت حساب بکنیم تا 324، 325 است یعنی شیخ صد و خرده ای سال بعد از توقیعات است شیخ صدوق 70 ، 80 سال بعد از توقیعات، شیخ مفید نزدیک صد سال، کمتر از صد سال بعد از توقیعات. اگر در این کتاب ها نیامد در مقنعه شیخ صدوق نیامد، چرا؟ چون در روایت نیامده. این چطور شد در مبسوط آمد؟ چون از کتب اهل سنت است. آن وقت این چه می شود؟ طبیعتا اگر این تعریف در مبسوط بیاید این را نمی توانیم بگوییم ارزش تلقی عن المعصومین دارد. این تبنی شیخ طوسی است. ما به جای این که این تعریف جامع هست و مانع هست ریشه های تاریخی تعریف را نگاه می کنیم. اگر بنا شد تعریف، تبنیات شیخ طوسی باشد نظر شخصی شیخ طوسی باشد آن وقت همان قاعده معروف هم رجال و نحن رجال. در این تعبد نخواهد بود. خواهی نخواهی یک مسئله برداشت است، یک توضیحی است که ایشان از مفهوم عرفی یا فقهی کلمه بیع گرفته است. اگر برداشت شد یک فقیه دیگر می آید چیز دیگر می آید لذا هم عملا همین طور شد پس به نظر ما، ما به جای این که بیاییم بگوییم جامع و مانع، بیشتر دنبال این هستیم:

یک: روی مبنای خودمان، روی مبنای امامیه باید ببینیم آیا ائمه علیهم السلام متصدی شدند به عنوان شارع یا ائمه علیهم السلام بیع را یک مفهوم عرفی واضح گرفتند، بعضی از قیود را اگر کم و زیاد بشود مهم نیست، یک قیود اساسی که بیع را باطل می کند ائمه بیان فرمودند. یک قیود دیگر هم هست که آن هم نکته خاصی نبوده بیان نکردند اما این که بگوییم تعریفش این است انتقال عین من شخص إلی غیره، این خصوصیات یک خصوصیاتی بوده مخصوصا که کتاب مبسوط به نظر ما از یک کتابی از اهل سنت که شافعی مسلک بوده گرفته است. ببینید اهل سنت بعد از رسول الله سریع روی همین تبنیات افتادند یعنی ممکن است از همان عصر صحابه این می گفت بیع به نظر من این است، می گوید بیع به نظر من این است. عصر تابعینش  و بعدش به طریق اولی. عصر فقها که از زمان مثل امام صادق و موسی ابن جعفر است این دیگر به طریق اولی اما اصحاب ما کِی به فکر این افتادند؟ بعد از توقیعات. بعد از عصر غیبت صغری. ما با آن ها خیلی تفاوت داریم. 300 سال با آن ها تفاوت داریم. این تعریف مبسوط در حدود صد و خرده ای سال بعد از توقیعات است و سرائر ابن ادریس هم کاملا واضح است، ایشان هم روی کتاب نهایة و خلاف و مبسوط شیخ طوسی کار دارد و طبعا چون ایشان قائل به حجیت خبر نیست به کتب تهذیب و استبصار، احادیث را بررسی می کند می بیند یک روایت آمده می گوید ضعیف است قابل اعتماد نیست و اما مسئله تذکره علامه، چون متاسفانه تذکره علامه هم مثل همین مبسوط از کتب اهل سنت گرفته شده است چون از کتابش واضح است، کتاب ابن قدامه پس خود تذکره و مبسوط از یک ریشه گرفتند، کتب اهل سنت. البته ابن قدامه حنبلی است، ایشان شافعی نیست. مبسوط به نظرم شافعی است، اصل کتاب مبسوط مال او بوده شیخ از، نه این که اسمش را هم از او گرفته، شیخ مطالب را از او گرفته تفریع روی مذهب شیعه انجام داده است و تاریخ روشن شد.

ارزیابی این تعریف به نظر ما این طوری است. حالا مشکلاتی که این دارد در این تعریف این نظر فقهی است، این در این تعریف روی انشاء کار نکرده، روی مُنشَا کار کرده است، انتقال، انتقال مُنشَا است، در صورتی که ممکن است بگوییم نه آقا ما نظرمان این است که بیع مثل بقیه عقود یک وجود ایقاعی انشائی دارند، آثارش را نگوییم

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین