خارج اصول فقه (جلسه91) یکشنبه 1395/02/05

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

بحث لا ضرر را در جلسات گذشته طول هم کشید از کتاب مرحوم آقای شیخ الشریعه متعرض شدیم که خب انصافا هم نسبت به خودشان فوائد و لطایف جدیدی داشتند حالا باور بشود کرد یا خیر بحث دیگری است.

البته من دیروز عرض کردم حالا به مناسبت قاعده علی الید ما اخذت، آن گفتیم حسن بصری رجع لکن در متنش هست نسی الحسن، یکی از آقایان اشکال کردند. درست است نسی الحسن. لکن خب این نسی یک بحثی دارند در خود کتب درایه الحدیث که اگر راوی یک مطلبی را گفت و بعد خودش گفت و بعد خودش گفت یادم نیست و مطلع نیستم اینکه آیا قبول می شود یا خیر یا اینکه این اصلا مضرّ به خود حدیث است یا خیر. بعید است مراد از نسی اینجا نسی باشد. ظاهرا همان رجوع باشد. یعنی برفرض خب مسئله کمی نبوده است که در عاریه ضامن باشد یا خیر. ایشان با اینکه اول نقل کرده است شخصا از سمره و طبق نقل خودش قائل بوده است که ایشان ضامن است و بعد بگوید نسی خب ظاهرا مراد همان رجوع بوده است و قبول نمی کرده است که در باب عاریه ضمان باشد مخصوصا تعبیرش این است و قال هو امینه که عرض کردیم در روایات ما هم به عنوان اینکه در عاریه امین است یا به اصطلاح فقهی ما این است که و آن مسئله تعبیر به اینکه ید امانی موجب ضمان نمی شود نشان می دهد بهرحال از اصل مطلب برگشته است. از قاعده علی الید برگشته است. یا احتمال علی الید را آن طور که ما معنا کرده ایم. خود ما احتمال می دهیم علی تقدیر ثبوت الحدیث چون کلمه علی آمده است که یک نوع استعلا و حاکمیت است ظاهرش به این می خورد که جایی است که عدوانی باشد. اخذت نه مطلق قبض باشد. مطلق اخذ عدوانی باشد. مثل اخذناهم اخذ عزیز مقتدر. و لذا بعید است که این روایت افاده کند که کل قبض موجب ضمان شود. بهرحال این یک توضیح مختصری راجع به آن و چون حالا دیگر بحث مفصلی نسبتا روی کلمات مرحوم شیخ الشریعه شد ما به دلیل اینکه به مناسبت اینکه ایشان در شیعه مثلا اولین کسی بودند که این بحث لا تفصیلا مطرح کردند برای مطرح کردن مسئله پیش اهل سنت یک مختصری سابقا آن مطلب مجله را خواندیم حالا برای اینکه یک مقداری بیشتر این بحث لا ضرر بین اهل سنت روشن شود البته من در ذهنم هست که خود اهل سنت هم غیر از اشباه و النظائر سیوطی که بحث دارند و فروع دارند فکر می کنم در معاصرین هم نوشته اند حالا به ذهنم نیامد فعلا.

فعلا از معاصرین اهل سنت یک کتابی است که تازگی در عمان چاپ شده است که از همین خوارج است. فقه خوارج است به عنوان القواعد الفقهیه عند الابازیه. ابازیه همین فرقه ای هستند که از خوارج در عمان هستند. یک فرقه دیگرشان هم در شمال افریقا است که الآن یادم رفته است. این هم یکی دیگر از فرقه هایشان. البته در اصطلاح ما ها ابازیه هم مثل بقیه خوارج هستند اما یک کتاب دیگر باز یکیشان اخیرا چاپ کرده است که جای بحث نیست. آنجا سعی کرده است که بگوید ما جزء خوارج تندرو نیستیم. آن خوارج تندرو بودند که تکفیری بودند. ابازی ها جزء آنها نیست. سعی کرده اند دفاع کنند. بهرحال حالا که خودشان گفتند نیستیم انشائ الله قبول کنیم.

بهرحال از نظر علمی اصولا خوارج و ابازیه هیچ جایگاهی در میان علمای اهل سنت ندارند و بین ما هم که به طریق اولا. همین ابازیه و غیر ابازیه. عرض کنم که خودشان هم اصولا ع الم حالا ما هم فقهای بزرگ داریم اهل سنت خیلی به آرای فقهای ما هم اعتنا نمی کنند. اما خب ما آثار علمی فراوان در طول تاریخ داریم و اینها اصولا هم عددشان کم است هم جمعیتشان در حاشیه کشور اسلامی هستند و هم عددشان کم است و هم عدد علمایشان و هم عدد میراث هایشان در عالم خودشان حالا کاری به آدم ها نداریم. انصافا هم بعضی از کتب دیگرشان را من دیدم خیلی هم از نظر علمی قوی نیستند.

خب همچنین روشن نیست که چه نکته ای دارند. البته در این کتابهای اخیرشان غالبا که یکی دو تا را من دیدم که نام امیر المؤمنین که برده می شود رضی الله عنه هم نمی نویسند. کرم الله وجهه هم نمی نویسند. به همان قاعده ای که خود خوارج د اشتند. به لحاظ علمی خیلی پخته نیستند به لحاظ اثار فرهنگی خب نبودند در همین کارهای قیام مسلّحانه و تکفیر مسلمانان و این کارها بودند. در این کارهای علمی نبودند.

لکن اخیرا خب دارند آثاری چاپ می کنند و این کتاب را که من اختیار کردم به خاطر اینکه آرای اهل سنت هم آورده است. تقریبا می شود گفت یک چیز جامعی است. از ما چیزی نیاورده است و از اهل سنت آورده است و بیشترش این است که سعی شده است یک مقداری جمع و جور کند اقوال معاصرین و غیر معاصرین را به اصطلاح امروزی ها حالت تجمیعش خوب است. قدرت علمی اش خوب نیست. نظر من هم بیشتر روی تجمیعش است. چاپ قشنگی هم شده است. انصافا هم نسبت به ضعف علمی شان کتاب هایشان را دارند خوب چاپ می کنند. از نظر مالی خرج می کنند و خیلی زیبا چاپ می کنند.

علی ای حال این چهار جلد است القواعد الفقهیه و به عنوان اینکه قواعد بسیار مهمی که یا به تعبیر خودش القاعده الکلیه الرابعه الکبری، قاعده چهارمی که خیلی مهم است لا ضرر و لا ضرار است. دو جلد قبلی اش قواعد دیگری است این جلد را البته همه اش نه معظمش راجع به لا ضرر است من هم که می خوانم نه به خاطر اینکه حالا ایشان می گوید که اسم علمایش، لکن بیشتر به خاطر تجمیعی که کرده است و منحصر به ابازیه هم نیست از کتب دیگر اهل سنت هم  آورده است اما خب از علمای خودشان بیشتر. آن وقت از اول این جلد سوم شروع کرده است راجع به قاعده ضرر که من هدفم بیشتر آشنایی با نحوه کاری که آنها دارند در مقابل کاری که ما مثل فرض کنید شیخ الشریعه در زمان ما کرده است. ایشان یک بحثی اول دارد بین اینکه تعبیر بله الضرر یزال و جعله ما اعتمدنا به و دلیلا القاعده اصلا. لکن تعبیر بصیغه الحدیث علی القاعده اشمل و اهم. یک بحثی راجع به اینکه فرق است بین لا ضرر و الضرر یزال ایشان می گوید که چون روایت است بهتر است همان لا ضرر تمسک کنیم. خب سابقا هم در خلال بحث اشاره به این مبنا کردم که فرقی بین این دو تا نمی کند البته این مطلب ایشان باطل است این دو تا با هم دیگر فرق می کنند الضرر یزال جنبه اثباتی دارد لا ضرر جنبه نفی دارد. بهرحال یک چیزی اینجا نوشته است من یک مقداریش چون میخواهم گفته شود از این جهت. این دو تا یکی نیستند حالا ایشان نوشته است که یکی هستند نه دو تا هستند. لا ضرر یک معنا دارد الضرر یزال معنای دیگری دارد.

آن وقت بعد ایشان در مطلب دومش وارد معانی مفرد شده اند. که ضرر چیست و بله آن وقت البته معانی ای که ایشان آورده اند هم به لحاظ لغوی آورده اند این کار را ما نکردیم هم به لحاظ اصطلاح فقهی شان و بعضی از معانی را ایشان آورده اند که قشنگ و جدید است این را بخواهیم بخوانیم طول می کشد من غرضم فهرست وار بود.

در اصطلاح مثلا ما اصطلاح دیگر برای ضرر نگذاشتیم همان ضرر را به همان معنای لغوی گرفتیم. بین ما اینها در اصطلاح این طور گرفته اند ضرر هو الحاق مفسده بالغیر مطلقا. و ضرار مقابله. ضرر عن تضرّ من لا یضرّه و الضرار فلان. البته اینها معانی اصطلاحی نوشته است اینها در معانی لغوی آمده است. و بعد هم یک معنای دیگر اینها معانی لغوی است ایشان به اما یک معنی ای دارد الضرر یرجع الی احد امرین اما تقریب مصلحه او حصول مفسده بوجه من الوجوه. این را هم تقریب که نباید باشد باید بعد باشد.

بعد وارد معنای اجمالی قاعده می شود به تعبیر خودش. آن وقت عرض کردیم حالا بعد چون خودش دارد دیگی این یکی را الآن نمی خوانیم اینکه قاعده لا ضرر یک ارتباطی با قواعد دیگر دارد که ایشان در اینجا اجمالش را گفته است چون بعد خودش تفصیل خواهد گفت من دیگر این بحث را نمی خوانم. آن وقت نکته ای که اینها دارند که البته در کتاب الاشباه و النظائر هست، هذه القاعده، این نکته ای است که من در خلال کلمات مرحوم شیخ الشریعه هم چند بار اشاره کردم، یبنی علیه الکثیر من ابواب الفقه. خوب دقت کنید در فقه اهل سنت همین طور است خیلی مبانی را روی لا ضرر بنا کرده اند. فقه ما این طور نیست. البته من فکر می کنم که شیخ الشریعه با اتخاذ این معنا که م عنای نهی است می خواسته از این مشکل فرار کند.

اصولا در فقه ما اینقدر نیست. حالا چه در فقه قمی ما چون فقه قمی ما تابع نصوص است و در نصوص عرض کردیم لا ضرر به آن معنا نیامده است چه در فقه بغدادی ما آن جا هم به این مقدا رنیامده است. حالا مثلا، الاول الرد بالعیب. الثانی جمیع انواع الخیار. الثالث الحجر، کتاب حجر و منع از تصرف. صبی و صغیر و فلان نمی توانند تصرف کنند. الرابع الشفعه، آن وقت شرّعت للشریک لدفع ضرر القسم من کرارا عرض کردم چون این را سابقا گفته بودم و فاصله زمانی شده است بین بحث های ما عرض کردیم اینکه مرحوم شیخ الشریعه می گوید قضی که روایت دارد قضی بالشفعه و قال لا ضرر مرحوم شیخ الشریعه می گوید که این قال یعنی راوی می گوید قال رسول الله یعنی همین کسی که مال امام نیست. عرض کردیم احتمالش قوی است نه به راهی که شیخ الشریعه رفته است.

اصولا وقتی انسان ابواب شفعه را نگاه می کند کاملا واضح است که فقهای عامه در باب شفعه متدثر به لا ضرر هستند. این حرف درست است. نه از راهی که ایشان،

مثلا الشفعه شرّحت للشریک لدفع ضرر القسمین این در حقیقت همین طور بودهاست و قال لا ضرر و لا ضرار حق با ایشان است. الخامس ببینید دقت کنید شما چقدر ابواب در صورتی که ما اینقدر در لا ضرر نداریم. این همان نکته ای است که مرحوم شیخ الشریعه هم تنبّه پیدا کرد. گفت ما یک مقدار قواعد عمومی داریم لکن اصحاب به عمومش عمل نکرده اند. گفته اند لا یعمل بها الا در موارد عمل اصحاب. شیخ الشریعه بحث ضرر را به نهی انداخت تا این مشکل را حل کند. یکی قاعده قرعه بود ما جواب دادیم اصلا این را نداریم با اینکه مشهور است اصل ندارد. یکی قاعده میسور بود گفتیم اصلا روایت نداریم میسور. مرحوم شیخ الشریعه تبعا لغیره که جو اهر و دیگران هم دارند می گویند اینها قواعد عامه ای هستند لکن اصحاب به این عموم عمل نکرده اند. معلوم شد اصلا نداریم. یکی هم لا ضرر است. یکی هم القصاص لدفع الضرر الاولیاء القطیع. ششم الحدود و التعذیر. هفتم الکفارات. هشتم ضمان المتلف. نهم، قسمت. در باب قضاوت بحثی هست به نام قسمت مثلا کسی فوت کرد یک قطعه زمین دارد بین نه نفر یا هشت نفر باید تقسیم بشود. این خودش یک فنی است چون آن زمین یک طرفش شمالی است یک طرفش جنوبی است یک طرفش نزدیک اب است یک طرفش بعد است یک طرفش حاصلخیز است این باید روی یک حساب معین این جزء شئون قضاوت حساب داده شده است. قوه قضائیه.

دهم نصب الائمه و القضات لمنع الضرر الامه الاسلامیه. هادی عشر دفع الصائل. صال یصول یعنی دوران دادن. کسی حیوانی مثلا به قول قدیمی ها گاهی می شد گاو مست می شد مثل گاومیش حمله میکرد این را برطرفش کنند. دوازدهم قتال المشرکین دقت کردید؟ سیزدهم فسخ النکاح بالعیوب و الاعسار. عیوب که واضح است مثل جنون و ورس و اینها. اعسار هم بیپولی که اگر شوهر بی پول شد می تواند فسخ نکاح کند. پس معلوم شد و این را من توضیح دادم و چرا می خوانم برای اینکه اصولا دنیای اهل سنت این طور است. بر اثر دوری از ولایت و وصایت با این مشکل برخورد کرده اند. چون مسائل فراوانی پیششان می آمد بر میگشتند مثل قاعده لا ضرر اینکه فکر می کردند قاعده لا ضرر حلال جمیع مشاکل است. تمام مشاکل اولی و آخری را این که می گوید فقه خیلی بر این، روشن شد این درست است در کلمات اهل سنت.

و من به نظرم می آید که شیخ الشریعه این احساس را داشته است. ایشان برای اینکه این مشکل را حل کند می گفته است که آقا این نهی است. اگر نهی شد به هیچ باب فقه نمی خورد. گفت این نهی است. این که این راهی که اینها رفته اند به فقه زده اند چون به اصطلاح ما حکومت گرفته اند. یعنی می خواهند با لا ضرر این همه ابواب فقه را اثبات کنند. خواندیم برای شما سیزده باب را که هر کدام الی ماشائ الله فروع دارد و این مشکل کلی اهل سنت است. من گاهی می گویم که این از علمایشان است علما در مبانی خودشان نه در مبانی اهل بیت. آنها علم نیست. اینها چون دور شدند مجبور شدند تمام اینها را با یک قاعده لا ضرر از آن طرف هم عرض کردیم قرن سوم آمد بخاری و دیگران گفتند حدیث ضعیف است قابل اعتماد نیست.ببینید مشکل انها خیلی بیشتر است. ابواب زیاد فقه را مبتنی بر روایت کردند روایت هم ضعیف پس آنها در حقیقت با چالش بزرگتری روبه رو بودند. در ما هم این مشکل آمد البته به این حدودی که در اهل سنت چون ما در اهل سنت معظم اینها روایت اهل بیت داریم. ما به این مشکل به این حد اصلا برخورد نکردیم. از آن طرف هم اگر لا ضرر را حکومت گرفتیم خب به تمام فقه باید سرایت دهیم.

لذا مرحوم شیخ الشریعه این را قبول نکرد. آن وقت دلیل البته ایشان قاعده الضرر یزال، که غلط است لا ضر. آن وقت این دلیل را اولا از قرآن گرفته است ما هم شاید انشاء الله تعالی توفیق بدهد خدا در خلال بحث ها اشاراتی به قرآن، انصافا کار بدی نکرده است عده ای از آیات قرآنی است که بنده کرارا خواندم. فاذا طلقتم النساء و لا تمسکوهنّ ضرارا لتعتدوا. فامساک بمعروف أو تصریح باحسان. آیه دیگر. بعد همی آیه و لا تضارّ والده بولدها. بله أو دینا غیر مضارّ. ایاتی که در آن تعبیر به مضار و ضرار که باب مفاعله است و لا یضارّ کاتب و لا شهید. این هم از ایات. و لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل هم ایشان اورده است و یک مقدار آیات دیگر که آقایان خودشان مراجعه کنند چون هدف من این نبود.

آن وقت بعد به عنوان سنت پیغمبر لا ضرر را آورده است و سعی کرده است که در حاشیه استخراج کند استخراجاتش کامل نیست البته عرض کردم اهل ابازیه هم با اینکه جزء خوارج هستند در مصادر حدیثی ش ان به اهل سنت بر می گردند. به همین بخاری و بیهقی و دیگران. این یک مقداری از این کتب استخراج کرده است آن وقت راجع به اقوال علما فی متن الحدیث و سنده که اینها را چون ما متعرض شدیم مفصلا ایشان یک مقداری اقوال اینها را آورده است یک مقداری هم اقوال خود علمای طائفه خود را آورده است که دیگر خیلی طولانی است اقایان مراجعه کنند.

آن وقت روایات دیگری که در این محیط قرار می گیرند مثلا کل علی المسلم حرام، دمه، ماله، عرضه. بعد هم حدیث علی الید را به یک مناسبتی در اینجا ایشان اورده است قال قتاده ثم نسی الحسن فقال لا ضمان علیک. بعد دارد یعنی العاریه. که در عاریه ضمان نیست.

ان وقت باز روایات دیگری آورده است که مثلا روایت احتکار. من احتکر فهو خاطی. بله ان الله کتب الاحسان علی کل شیء فاذا قتلتم فاحسن القتل فاذا ذبحتم فاحسن ذبحه. و الیحد احدکم شفره، شفره چاقو، چاقویش تیز باشد و الیرح ذبیحته. یعنی اینقدر شارع مقدس حدیث قشنگی هم هست اگر میخواهید بکشید درست بکشید ذبح هم درست کنید و الا اذیتش نکنید حیوان را. چاقو را هم تیز کنید تا زدید زود قصه را تمام کند. آن وقت البته اینجا کرم الله وجهه دارد گفتم ندارد اینجا دارد. آن وقت ثالثا نصوص من الاثار. اصطلاح اثر در دنیای اسلام گاهی مرادف با حدیث است گاهی در مقابل حدیث کلمات صحابه و تابعین. اصطلاحا اثر به آن می گویند. جامع الاحادیث و الآثار حدیث را به آن می گویند اثر را به این. آن وقت اینجا اثری که در موطع مالک دارد خواند.

اینجا دارد عن علی بن ابی طالب کرم الله وجهه البته این حدیث را از بخاری نقل کرده است فکر نمی کنم درست باشد. الآن خودم مراجعه خاص به حدیث دیدم قبلا هم مراجعه نکردم. ان رجلین جاء الیه لیشهد علی رجل بالسریقه فقطعه علیّ. ثم اتیاه بآخره. یکی دیگر را آوردند، فقالا هذا الذی سرق و مثلا اخطئا دارد باز، فلم یجز شهادتها و ما علی الآخر. قبول نکرد و اغرهما الدیه من الاول. که دیه را گفت باید از اولی برای اولی بدهند و قال لو علمت انکما تعمدتما لقطعتکما. اگر می دانستم که شما قطعا اشتباه نکردید و قطعا بعد خوب دقت کنید فهذا الاثر یدل علی ان خطد الشهود فی شهادتهم، این نکته اش لطیف است. می گویم من همیشه، این خطا، یعدّ تسببا للضرر. خوب دقت کردید؟ یعنی می خواهد بگوید امیر المؤمنین، البته اینجا امیر المؤمنین لفظ لا ضرر به کار نبرده اند اما با لا ضرر اثبات شده است. این نکته فنی چون دیه گرفت از آنها. خوب دقت کردید؟ و غرمهما الدیه یعنی لا ضرر در مقام اثبات است. این نکته ای است که من در خلال بحث خیلی ذکر کردم که لا ضرر نفی است یا اثبات است. این دارد که خطأ الشهود فی شهادتهم یعدّ تسببا فی الضرر.

همین که خطا هم کرد سبب است. با اینکه خطا سبب نیست. خطای شهود را هم سبب ضرر حساب و یوجب الضمان. این نکته ای هم که ایشان دارد نکته خوبی است باز بله و روی عن علی بعد یک روایتی از یکی دیگر نقل می کند و می گوید و روی عن علی، این پیش ما هم داریم. و روی عن علی بن ابی طالب، البته از مصادر ما نقل نمی کند. کرّم الله وجهه انه ذمّ من الغسال و صباغ. باز هم اثبات حکم به لا ضرر، غسال کسی که لباسها را می گرفت بشورد مثل لباسشویی امروز صباغ هم لباس ها را می گرفتند رنگ می زدند. رنگرز. مثل این قالیشویی ها مثلا. قالی را می برد خراب می کند یا لباس را می برد یک جایی را خراب می کند. حضرت فرمودند که با لا ضرر، البته اینجا تعبیر به لا ضرر نکرده است، تو ضامنی و باید بدهی. چون ایجاد ضرر کردی. خوب دقت کنید لطیف است این معنایی که این استظهار کرده است که یعنی حضرت در حقیقت قاعده الضرر یزال را. نقصی در لباس ایجاد شده است این نقص را با ضمانت با از او جبران کردند.

بعد ایشان می گوید، «فقد ضمّنه ما یتلف بعمله»، آنچه که تلف شده است، «أو ما یضیع»، گم شده است، «و هذا استحسان» حرف ایشان درست است البته شأن امیر المؤمنین اجلّ از استحسان است کله خودشان مغز خودشان. «و هذا استحسان علی خلاف قواعد القیاسیه». حرفش درست است یعنی مقتضای قاعده بر فرض اقا خطا کرده است می گوید خب خطا کرده است دیگر رفع عن امتی الخطا. «لان هؤلاء اجرا و الاجیر لا یضمن الا بتعدی علی الامانه أو التقصیر فی حفظها». و این درست لباسشویی کرده است درست رنگرزی کرده است حالا بعد که آمده است حالا اشتباها این رنگ منشأ شده است که این قسمتی از لباس پاره بشود. قاعدتا چون اجیر است و اجیر هم که ضامن نیست، ید ید امانی است و ید امانی موجب ضمان نمی شود. این فهم اجمالا خوب است البته این معلوم نیست که نکته این باشد اما این فهم خوب است. بعد «رابعا الاجماع خامسا من المعقول».

آن وقت در بحث بعدی ایشان در انواع ضرر وارد شده است. یعنی فرق بین ما و اهل سنت و کیفیت اینکه اینها چقدر توسعه در بحث ارند روشن نیست. آن وقت بعد به اعتبار محلش و اعتبار فاعلش خیلی اعتبارات متعددی را به اعتبار هیئتش، یتضمن علی ضرر المادی و معنوی بعد متعرض این ضرر ادبی که الآن هست حق چاپ محفوظ، متعرض این ضرر معنوی شده است و ضوابط باز بحثی راجع به ضوابط ضرر که در یک مقداریش مثلا من ضوابطش را بگویم حالا اجمالا چون بحث کرده است ان یکون الضرر محققا، این را ما در ذیل عبارت لسان العرب هم اگر یادتان باشد توضیح دادیم یک معنای ضرر را این گرفته اند عیبی که ثابت است. نه عیبی که خیلی قوی نیست. دو « ان یکون الضرر فاحشا، سه ان یکون الضرر بغیر حقهم، چهار، ان یکون الضرر مخلا بمصلحه مشروعه، پنج ان یکون الضرر مخلا بمصلحه» دقت کردید چه شد؟ یعنی اینها چون فقه را ما مثلا این کار را نکردیم ما نگاه کنیم لا ضرر مفصل ما وارد این بحث ها نشده است البته انصافش می گوید چون کتاب خیلی ارزش من فقط برای یاداوری این کتاب را می خوانم. این کار اگر بشود که کتابهای معتبری که اهل سنت دارند و این جور کتابهای علمی دارند مثلا بعضی از بزرگان ما بگیرند حاشیه به ان بزنند و ارای شیعه را هم بیاورند. این کار خیلی خوب است. مثلا همین مجله که اسمش را خواندیم مقداری اش را متنبهش رامرحوم کاشف القطاع حاشیه زده است. تحریر المجله حاشیه ایشان است. البته روی همه موادش نزده است. انتخاب کرده است بعضی از موارد لکن خب ایشان خیلی قوی نیستند.

بهرحال بعد مطلب بعدی طلق ازاله ضرر چون دارد که الضرر یزال، مثلا اولا وقف استمرار الضرر و منع تکراره و تجدده. یک راهی که ایشان، ثانیا ترمیم آثار الضرر بعد وقوعه. روشن شد؟ چرا ما در این بحث ها وارد نشدیم این اشکال نشود خیال نکنید علمای ما یک قصوری داشته اند. چون به این تعمیم قاعده وارد نشده اند. این راه را وارد نشده اند. اینها چون این ت عمیم را وارد شده اند مجبور شده اند که در موارد لا ضرر آن وقت حالا برای شما تعجب آور بعد تطبیقات قائل است. ببینید ما در این تطبیقات غالبا روایت داریم. عرض کردم چون اینها از مسئله ولایت و صایت دور شده اند سعی کرده اند همه را با یک دلیل واحد. حالا آن دلیل شاید اینقدر هم فی نفسه، ببینید من مثلا برای تطبیقات شما دقت کنید الاول فی العبادات. یک ملامسه النجاسات، دو، منع الضرر، دیگر نمی خوانم خود آقایان مراجعه کنند چون طول می کشد. سه، رفع الضرر عن غیر اثناء الصلاه. اصلا شاید مثلا در بحث های لا ضرر ما، چهار، وجوب الانفاق علی الفقرا من غیر الزکاه. ما داریم اما از باب لا ضرر نیست. در معاملات رد البیع بالعیب. چرا این هست اما ما در باب بیع روایت داریم. فی بیع الخیار. ما در بعضی از اقسام بیع راست است به لا ضرر تمسک شده است لکن غالبا اشکال کرده اند. فی بیع الغرر و خیار التغریر. البته بیع غرر بنا بر معروف باطل است جای خیار نیست. بعد مسئله تلقی اجلاب. تلقی اجلاب، جلب یعنی می رفتند قبل از اینکه کاروان به شهر برسد می د انستند در شهر قیمت ها چند است می رفتند یک چیزی که در شهر نسبتا گران است از او ارزان می خریدند. از این در روایت تلقی نهی شده است. ….27

من می خوانم فقط باب القسمه، که چه قدر اینها در ابواب فقه و این سرّش این شد که ما در غالب اینها روایت د اریم. در باب رهن در باب اجاره البته یک مقدار هم آرای فقهای خودشان است. در باب احوال شخصیه. عز للولی للمراه للزواج. ولی نگذارد که دخترش ازدواج کند. تدلیس، در باب ازدواج. می خواهم بگویم فی التطلیق للغیاب. اگر غایب شد و گم شد و پیدایش نشد زنش را طلاق بدهند. …

این الآن رسم شده است برای یک نوع قرص هایی که ضدحاملگی و ضد حیض و این جور حالات می آید. دفع الضرر عن الموجر و المستجیر. دفع الضرر عن الجیران. فی الضرر، حالا دیگر همه را بخواهم بخوانم یک فصل بسیار مشبعی دیگر معلوم شد از عبادات وقتی که آمد دیگر شما بقیه را انجام دهید. آن وقت اضافه بر این آن نکته خیلی مهم آن اضافه بر این این است که آمدند از همین لا ضر باز قواعد کلی به خاطر اینکه فقهی بود موردی بود باز قواعد دیگر استخراج کردند. قواعد دیگر که استخراج کردند یک قاعده الضرر یدفع بقدر الامکان. باز فروعی در این باز قواعدی است که از این قاعده در آورده اند. دوم الضرر لا یزال بمثله. أو باعظم عنه. یعنی ضرر را با ضرر کمتر باید از بین ببریم. سوم الضرر الاشد یزال بالضرر الاخف. چهارم یتحمل الضرر الخاص لدفع الضرر العام. پنجم درع المفاسد اولی من جنب، همه را از لا ضرر در آورده است. ششم اذا تعارض المانع و المقتضی یقدم المانع. هفتم الضرر لا یکون قدیما. بعد یکی یکی وارد اینها شده است. که آقایان بخواهند مراجعه کنند طول می کشد.

من امروز اجمال مطلب را خواندم که ببینید مثل مرحوم شیخ الشریعه مثلا این موضع را گرفته است یا افراد دیگر این واقعا مشکل دارد. یعنی معلوم شد یک باب و اسعی را اینها در فقه و قواعد فقهیه از کلمه لا ضرر در آورده اند و عرض کردم اینها مشکل علمی دارند آن وقت وقتی به سند لا ضرر می رسند صحیحش نمی دانند. با تمام این مقدمات و قواعد و ابواب فقه و آن وقت این مال آنها. لذا می گفتند حسن لغیره یا صحیح لغیره. خواندیم عبارتش را. آن وقت مشکل ما چیست یعنی خوب بود مرحوم شیخ الشریعه، مشکل ما این است که روایت لا ضرر به سند درست و حسابی یک مورد بیشتر نداریم. آن هم در قصه سمره. قصه سمره هم احتمالا یک مسئله اجرایی است. سمره خانه همسایه می رفته است درختش را سر بزند به زن و بچه او نگاه می کرده است. یک مسئله اجرایی است. اگر ما باشیم و مقتضای قواعد اصلا ما لا ضرر را به نحو مطلق یا در باب تشریع کلا نداریم. پس در فقه شیعه هم روشن شد؟ بهتر این بود که مرحوم شیخ الشریعه از این راه وارد می شد. یعنی اینکه بیاییم ما یک فقهی را عرض کردیم این یک مقداریش هم منشأ دوری از اهل بیت بود. خیلی از این مطالب ما اصلا روایت داریم. لذا سرّ این شد که امثال صدوق یا شیخ مفید یا بعدها شیخ طوسی، نیایند ابواب فقه را بر لا ضرر درست کنند. بله شیخ طوسی در مبسوط یا خلاف بعضی جاها دارد درشفعه و اینها از راه لا ضرر. اما این در فقه یعنی در حقیقت روشن شد؟ همان اشکالی را که ما کردیم که گفت قاعده قرعه عموم دارد لکن اصحاب به عمومش عمل نکرده اند ما چه گفتیم گفتیم همچین عمومی نداریم. همین مطلب را هم مرحوم شیخ الشریعه نوشت که لا ضرر عموم دارد لکن اصحاب به عمومش عمل نکرده اند. لا یعمل به لا ضرر الا دمی اصلا ما عمومی نداشتیم. پس این که آمد که فقه چنین است و چنان است یک مقدار تعصب بعضی علمای ما به کلمات اهل سنت بود. روشن شد اهل سنت؟ هم در ابواب فقه از عبادات بگیرید تا مراتب کثیره هم باز از او 9 تا قاعده در آورده اند که خب اگر ما باشیم، خود اهل سنت خب محدثینشان مشکل دارند ما باشیم، انکه در پیش ما ثابت ثابت و روشن است قصه سمره است. اصلا ما در روایاتمان لا ضرر مطلق نداریم. اصلا ما نداریم ائمه علیهم السلام تمسک به لا ضرر کرده باشند. بله این روایت شفعه است که خب مشکل سندی دارد دو تا سندش مشکل دارد. پس بنابراین این من خواندم که معلوم شود که ما اگر اختلافی داریم منشأ اختلاف ما این است. پیش ما حدیث اصولا به این سعه نیست که اینها گفته اند. البته ما در آیات مبارکه داریم و عقل ما هم اقتضا می کند که باید ضرر برداشته شود.

اما اینکه ما دقیقا هر جایی که یک کمی مشکل درست شد بگوییم اینجا ضرر است و ضرار است و بیاییم این را برداریم این یک مشکل کلی دارد که بعد توضیح می دهیم.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین