خارج اصول فقه (جلسه90) شنبه 1396/12/05

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

بحثی که بود در عده ای از فروع بود که به قول آقایان مبتنی بود بر حجیت اصل مثبت یعنی مثبتات اصول و عرض کردیم چند مورد را آقایان متعرض شدند. یک مورد سوم و چهارمی است، مورد چهارمی است که باز به دو مورد تقسیم می شود، نتیجه اش یکی است، حالا من فعلا اول عبارت خود مرحوم آقای خوئی را که تقریبا مجملا این جا متعرض شدند متعرض می شویم و بعد توضیحات خودمان را عرض می کنیم.

صورت چهارم اگر اختلاف بشود بین جانی و ولی میت، تصادفا این یکی صورت اولش در خارج زیاد است

فادعی الولی موته بالسرایة

ولی ادعا بکند این ضربه ای که مثلا فرض کنید به دست ایشان و کمر ایشان زد این منشا موت و قتل این آقا شد

و ادعی الجانی موته بسبب آخر

اما جانی بگوید این خودش مریض است، سم خورد خودش را کشت، این ربطی به آن جنایت من ندارد، آیا در این جا حکم می کنیم به این که بگوییم استصحاب بکنیم بقای آن جنایت را، بگوییم منشا شک به اصطلاح حکم به موت بکنیم، مورد دوم و کذا الحال فی الملفوف باللحاف الذی قد نصفین

این را هم دارد مثل الان در زمان ما که می گویند یک شخصی مثلا مرگ مغزی شده که هنوز نمرده، به حسب ظاهر خون در بدنش است، آن وقت این را برای تشریع بردند، برداشتند با چاقو سرش را بریدند تشریح بکنند. ولی این بگوید این نمرده بود و زنده بود آن را تشریح کردید، آن ها می گویند نه، استادش می گوید نه این آقا کاملا مرده بود و ما تشریح کردیم، حالا این مثال امروز ما این طوری است، مثال قدیم هم به این صورت است، الملفوف باللحاف الذی قد نصفین

کسی در زیر لحافی خوابیده بود شخصی که آن را زد می گوید من یقین داشتم مرده، مثلا دو نصفه اش کردند، فرض کنید به قول ما برای تشریح، طرف بگوید این نمرده بود و آن قاتل است.

فادعی الولی أنه کان حیا قبل القتل

نکته این است که آیا می شود استصحاب حیات کرد؟ بگوییم این که قبلا زنده بود پس حالا هم زنده بود پس قتل است

و ادعی الجانی موته و نسب الی الشیخ رحمه الله التردد

معلوم شد، تصادفا بنا بود یکی دو روزه رسائل را نگاه بکنم نشد، حالا اگر آقایان در عبارت رسائل بله ایشان می گویند:

علل التردد بالحساب الاحتمالین

حالا این کلمه احتمالین در ذیل استصحاب شیخ نگاه بشود، نشد من نگاه بکنم، احتمال نمی دهم این باشد وجهی که آقای خوئی فرمودند. به هر حال چون ایشان نسبت داده ایشان فرمود نُسب الی الشیخ، معلوم می شود مستقیم مراجعه نفرمودند

التردد نظرا إلی معارضة اصالة عدم سبب آخر فی المثال الاول

که اگر این سبب آمد، فرض کنید زد کمرش را شکاند شک می کنیم سبب دیگر پیدا شد اصل عدمش است پس موت منتسب می شود و مستند می شود به این شخص.

یکی از حضار: و منها ما فی الشرائع و التحریر و طبعا للمحکی عن المبسوط من أنه

آیت الله مددی: آهان، نسب الی الشیخ مراد ایشان شیخ طوسی شاید باشد.

یکی از حضار: من أنه لو ادعی الجانی أن المجنی علیه شرب سمّا و مات بالسم و ادعی الولی أنه مات بالسرایة فالاحتمالات به سواء و کذا الملفوف إذا قد و ادعی الولی أنه کان حیا و الجانی أنه کان میتا و احتمالان متساویان ثم حکمی عن المبسوط التردد

آیت الله مددی: پس این شیخ ترددش ، در نهایه که این جور نمی گوید، در نهایة که بعید است، آن نهایة اول نهایة الاحکام علامه باشد، بعید است نهایة شیخ چون شیخ در نهایة این طور حرف نمی زند.

پرسش: نهایة نه، شرائع و التحریر

آیت الله مددی: آهان شرائع، تعجب کردم، خیال کردم نهایة فرموده، تحریر که مال علامه است.

مبسوط اگر باشد فقه تفریعی از اهل سنت است، من خدمتتان کرارا و مرارا عرض کردم این جور مسائل طبیعت تاریخیش این جوری بوده در روایات ما نبوده، این در ابتدائا در دنیای اهل سنت چون دنیای خارج است و حکومت دست آن هاست گاهی این مطلب پیش می آمد در خارج مطرح می کردند با دستگه های حکومتی، دستگاه هم به فقها مطرح می کرد، آن وقت این معلوم می شود که خود فقهای اهل سنت همان اول اشکال داشتند. بعد همین فرع به کتب فقهی منتقل می شود و از این کتب فقهی اهل سنت منتقل شد توسط مبسوط به کتب ما، سرّ انتقالش به کتب ما کتاب مبسوط است، این سیر تاریخی مسئله را هم در نظر بگیرید. عرض کردیم اصولا اهل سنت خیلی به این دائره اصول مراجعه کردند، مراجعه شان خیلی زیاد بود.

یکی از حضار: قال الجانی ( مبهم 6:7 )

آیت الله مددی: معلوم می شود که مرحوم صاحب شرائع عبارت مبسوط را اجمالا قبول کرده اما گفته این دو احتمال ضعیف اند، فقط احتمال عدم ضمان قوی است نه آن احتمال دیگه.

یکی از حضار: و فی التحریر أن الاصل عدم الضمان من جانبه و استقرار الحیات من جانب المبسوط ( مبهم 6:30)

آیت الله مددی: خب دیگه ایشان خود شیخ انصاری چیزی اختیار نکرده.

علی ای حال این که یکی از یک طرف حساب بکند و یکی هم از یک طرف، این را آقای خوئی در این جا نیاوردند، در این عبارت نمی دانم مراد ایشان چون من خودم مراجعه نکردم، یک احتمال هم هست که بگوییم نسبت تبه خود قاتل استصحاب حیات بکند اما ما از دیدگاه حاکم یعنی از جهت دستگاه قضائی این به اصطلاح استصحاب حیات به درد این نمی خورد، به درد قاتل می خورد اگر شک کرد لکن به درد دستگاه قضائی نمی خورد چون دستگاه قضائی را از خارج که نگاه می کنیم نمی تواند حکم به قتل بکند. البته مجرد احتمالی است و خوب دقت بفرمایید آقای خوئی درست مطلب را مطرح فرمودند محل کلام ما صورت یقین است، اشتباه نشود، صورت شک نیست که استصحاب جاری بشود. یعنی جناب شخص جانی می گوید یقینا این مرده بود، مثل همین دکتر که می گوید ما این را بردیم، نگاه کردیم، فحص کردیم، قلبش و همه جهاتش، این یقینا مرده بود لذا ما تشریحش کردیم، ولی دم می گوید نه شما اشتباه کردید تحقیقاتتان کافی نبود این هنوز زنده بود، این جا مراد از استصحاب بقای حیات یعنی نسبت به حاکم نه نسبت به قاتل، نه نسبت به آن کسی که انجام داده، آیا حاکم می تواند استصحاب حیات بکند؟ حاکم، قاضی، حاکم استصحاب حیات بکند و طبق استصحاب حیات بگوید قتل محقق شد.

و اصالة عدم الضمان فی کلیهما و عن العلامة القول بالضمان

لکن این قول که ضمان صریح نبود، فیه نظر

و من المحقق اختیار عدم الضمان

که اختیار ضمان ضعیف است

و التحقیق أن یقال

حالا عرض کردیم اول کلمات ایشان را بخوانیم بعد ببینیم مراد ایشان چیست. عبارت خود مبسوط را هم اگر بشود بیاورید ببینیم مبسوط اصلا عبارتش چیست، می ترسم مبسوط یعنی آن که احتمال است مرادش چیز دیگری باشد.

حالا مطلب را عرض می کنیم.

و التحقيق أن يقال: إنّه إن قلنا بأنّ موضوع‏ الضمان‏ هو تحقق‏ القتل‏- كما هو الظاهر- لترتب القصاص و الدية في الآيات و الروايات

عرض کنم که قتل که اذهاق روح است یعنی روح کسی را در بیاورد لکن اگر قتل عمدی باشد قصاص دارد، غیر عمدی باشد دیه دارد و در مانحن فیه ممکن است بگوییم تحقق قتل شده لکن عمد نیست، این که بگوییم ضامن هست یا نه لذا کسی احتمال قصاص نداده، تعجب از آقای خوئی است، کسی این جا اصلا احتمال عمد نداده چون می گوید من یقین دارم این فوت کرده، وقتی یقین دارم فوت کرده کجا احتمال عمد توش هست؟ شاید حالا مقرر از خودش اضافه کرده.

اولا ترتب قصاص مال قتل نیست، مال قتل عمد است نه مال قتل و قطعا شبهات کافی است برای این که صدق عنوان قتل عمد نباشد و اما این دیه که ایشان فرمودند فی الایات و الروایات، دیه در آیه مبارکه و کذلک در روایات در مورد خطاست، در مورد قتل عمد دیه نداریم، دیه در مورد خطاست، در آیات. اشتباه نشود توضیح فقهیش را عرض می کنم، تفسیرش موکولٌ إلی محله. آنی که در قرآن هست العین بالعین و النفس بالنفس، این که مال قصاص است اما این که این قصاص اگر نخواست ولی دم نخواست عفو کرد عفو کرده، این را هم در قرآن داریم اما این که در قتل عمد دیه هست ما در قرآن نداریم، در روایات است، و لذا هم دو تا مبنای مختلف هست بین علمای اهل سنت، تصادفا این مسئله چون خیلی محل ابتلاست خوب است که روش کار بشود، البته در فقه قدیم شده اما به نظر من یکمی چیزتر می خواهد. اهل سنت در این جا دو رای دارند، یک رای این است که اگر عفو کرد منتقل به دیه می شود، همان دیه ای که برای قتل خطاست، رای دوم این که منتقل به دیه نمی شود، منتقل می شود بما تراضیا علیه، ممکن است از دیه بیشتر باشد و ممکن است سه چهار تا دیه هم باشد، نه فقط از دیه بیشتر باشد و لذا آن مسئله ای که مثلا دیه زن نصف دیه مرد است این در قتل خطاست، اما در قتل عمد ممکن است ولی خون زن اگر بخواهد عفو بکند اصلا دو برابر دیه مرد بگیرد، این خودش یک بحثی است که اگر در باب قتل عمد قصاص را نخواست، عفو کرد، یعنی از قصاص گذشت آیا با عفو از قصاص، برایتان روشن شد؟ این مسئله جداگانه باید بررسی بشود. تا قصاص نخواست منتهی به دیه می شود، همان دیه را ازش می گیرند.

پرسش: ما تراضیا علیه دلیل مشهورش است

آیت الله مددی: آهان، ما تراضیا علیه رای دوم است، الان در ذهن من این است که در روایات ما بیشتر چون ما این بحث را بیش از سی سال قبل مطرح کردیم و روایاتش را خواندیم، الان درست حضور ذهنی که بخواهم فتوایش را بگویم در ذهنم نیست اما در ذهنم کاملا هست که اهل سنت دو رای کاملا مختلف دارند، عده ایشان قائلند به مراد از دیه در قتل عمد آن ما تراضیا علیه است نه دیه مصطلح یعنی اگر بنا شد که قصاص نکند ممکن است نصف دیه بگیرد، ربع دیه بگیرد، به مقداری که طرفین توافق بکنند، ممکن است پنج تا دیه بگیرد.

پرسش: جمعشان که منافاتی ندارد

آیت الله مددی: چرا، نه دیگه اول دوم ندارد، می گوید اگر دیه شد نه کمتر، حالا مگر ببخشد.

پرسش: فرق حکم و حق است یعنی یا حکم است که نمی گیرد یا حق است که بتواند

آیت الله مددی: نه آن ها می گویند حکم اولی این است، این دومی علی خلاف القاعده است که می گویند تراضی است.

علی ای حال خوب دقت فرمودید؟ پس این مطلبی که آقای خوئی فرمودند لترتب، اگر کلام مال ایشان باشد لترتب القصاص و الدیة فی الایات و الروایات علیه، قصاص در قرآن هست، عفو از قصاص هم در قرآن هست اما با عفو از قصاص دیه می شود یا نه، این دیگه در قرآن نیست، این در روایات است و مورد قصاص قتل عمد است نه قتل که ایشان فرمودند اما دیه مال قتل است، قتل خطائی، البته بعدها در روایات ما، روایاتش هم معتبر است، فتوا هم برایش هست. عمد نباشد شبه العمد داریم و خطای محض یعنی مجموعا سه نحوه از قتل است: عمد است، خطاست و قتل خطای شبیه عمد.

در قتل خطا، حالا بحث ما این جا نیست، من فقط ضابطه اش را عرض بکنم، اگر کاری را انجام داد که منشا قتل هست لکن قصدش این شخص نبوده، این قتل خطاست، مثلا تیری زد که مثلا گاوی یا گاومیشی آن جا بود آن را بکشد یک کسی تصادفا آن لحظه آمد رد شد یا پشت آن گاومیش یک نفر دیگه هم بود که اصلا ندیده بود. آن کشته شد، این را اصطلاحا خطای محض می گویند یا خواب بود از بالای بلندی روی کسی افتاد مرد یا مثلا یک سنگی زد به کبوتر بخورد، افتاد مثلا به کله کسی خورد و مرد. این ها را اصطلاحا قتل خطا می گویند اما قتل خطای شبیه عمد آن قتلی است که قصد ضرب و جرح کرده بود لکن عادتا این ضرب و جرح قاتل نبود، مثلا با عصا خواست در کله طرف بزند، خب عصا مجروحش می کند، دردش می گیرد، حالا تصادفا این عصا به گیجگاهش خورد و افتاد مرد، این را اصطلاحا خطای شبیه عمد می دانند، این باز با آن فرق می کند، آثارش فرق می کند.

عل ای حال کیف ما کان این مطلبی را که ایشان در این جا فرموده آدم خیال می کند تمام این آثار روی عنوان قتل است، نه بعضی هایش روی عنوان قتل عمد است که قصاص باشد، دیه هم با همین تفصیل

و دیة و من یقتل مومنا خطائا فدیة مسلمة إلی اهله.

قتل خطا هم در قرآن ذکر شده، آن خطای شبیه عمد در قرآن ذکر نشده، آن از سنت است، در روایت آمده، خطای شبیه عمد عملی را انجام بدهد و قصد هم به آن عمل دارد لکن این عمل عادتا قاتل نیست، خوب دقت بکنید! عادتا با زدن عصا به کله کسی نمی میرد، عادتا نمی میرد، قصد زدن داشت اما قصد قتل نداشت، خوب دقت بکنید، این را خطای شبیه عمد می دانند. پس قصد ضرب بود قصد قتل نبود، حالا اشتباها عصا به گیجگاهش خورد بنا بر معروف، این افتاد مرد که قطعا قصد او این نبود، این جا را خطای شبیه عمد می دانند

علی ای حال فلابد من الالتزام بعدم ضمان فی المقام.

بنابراین به هر حال، البته قصاص که ضمان نیست، بحث قتل عمد هم این جا مطرح نشد حالا ایشان

لأصالة عدمه

چون شک می کنیم

و لا يمكن إثباته بأصالة عدم سبب آخر

این در فرع اول

و لا باستصحاب الحياة، إلّا على القول بالأصل المثبت

عرض کردم این که ایشان فرمودند درست است اجمالا عمل به اصل مثبت در کلمات قدمای اصحاب و اهل سنت موفور است و احتمالا بیشترش هم به خاطر این که استصحاب را جز امارات می دانستند

فانّ القتل لازم عادي لعدم تحقق سبب آخر و لبقاء حياته.

این به قول آقایان ادبا در علم بدیع لف و نشر مرتب است، اول به اول، ثانی به ثانی

و إن قلنا بأنّ الموضوع له أمر مركب

یعنی موضوع به قتل، موضوع ضمان، له یعنی ضمان

امر مرکب من الجناية و عدم سبب آخر في المثال الأوّل، و من الجناية و الحياة في المثال الثاني، فلا إشكال في جريان الاستصحاب و إثبات الضمان

البته از طرف حاکم این جور است چون آن طرف می گوید من یقین داشتم فوت کرده، مراد از استصحاب این است چون با یقین که دیگه استصحاب جاری نمی شود

فانّ أحد جزأي الموضوع محرز بالوجدان و الآخر بالأصل، لكن هذا خلاف الواقع، لعدم كون الموضوع مركباً من الجناية و عدم سبب آخر و لا من الجناية و الحياة، بل الموضوع شي‏ء بسيط و هو القتل.

البته عرض کردیم قتل هم سه نوع است

فما ذكره المحقق (قدس سره) من عدم الضمان هو الصحيح، و أمّا العلامة (قدس سره) فلعله قائل بحجية الأصل المثبت.

احتمال دارد یعنی چون این در کلمات هم سنی ها و هم قدمای اصحاب ما متعارف بوده

و أمّا التردد المنسوب إلى الشيخ (قدس سره)

عرض کردم این مطلب را شیخ در مبسوط دارد که فقه تفریعی است، حالا اگر مبسوط را بیاورید، حالا هم نمی توانیم بگوییم شیخ چه نوع تردد کرده است.

فلا وجه له أصلًا

حالا این فلا وجه له اصلا را آقای خوئی خیلی محکم فرمود، ممکن است احتیاط باشد. چرا لا وجه له؟ این اصلا ایشان وجه خیلی قوی ای ندارد

فانّه على تقدير القول بالأصل المثبت لا إشكال في الحكم بالضمان كما عليه العلامة (قدس سره)، و على تقدير القول بعدم حجيته لا إشكال في الحكم بعدمه كما عليه‏ المحقق فالتردد في غير محلّه على كل تقدير، إلّا أن يكون تردده لأجل تردده في حجية الأصل المثبت، لكنّه خلاف التعليل المذكور في كلامه (قدس سره)

ظاهرا این جا مراد کلام شیخ انصاری باشد، بعید است شیخ طوسی باشد

فانّه علل التردد بتساوي الاحتمالين أي احتمال كون القتل بالسراية، و احتمال كونه بسبب آخر- فلا يكون منشأ تردده

خب تساوی الاحتمالین منشا احتیاط است، تعجب از آقای خوئی است.

فلا يكون منشأ تردده في الحكم بالضمان هو التردد في حجية الأصل المثبت.

دیگه من کامل عبارت ایشان را خواندم برای بعضی از فوائد و زوائد

حضورتان عرض کنم که من عرض کردم ممکن است تردد شیخ یا حتی قول علامه رحمه الله به ضمان مستند به مسئله احتیاط باشد

ببینید ما سابقا این چون بین اصحاب کاملا معروف است که مثلا در فلان جا احتیاط بکنید، ما عرض کردیم که این احتیاط را باید یک مقدار ضابطه مند کرد، یک مقدار که نه، مسلما. باید به صورت ضابطه مند، این ضابطه را چون آقایان ندارند من در این جا هم یک توضیحی بدهم که ان شا الله تعالی روشن بشود.

عرض کردیم احتیاط مثل بقیه اصول عملی ابداع است لکن این ابداع تارة به لحاظ صورت است، حالا اسمش به منزله صورت، و اخری به منزله ماده است، ما هو بمنزلة المادة یا در صورت ابداع می کند یا در ماده، حالا این یک تعریف.

یا در موضوع ابداع می کند که همان صورت باشد یا در محمول و حکم ابداع می کند که همان ماده باشد. مراد ما از ماده و صورت این جا این است، مراد ما این اصطلاح ایشان است امر اعتباری، مراد از ماده یعنی استحباب، خب این استحباب در ضمن صور مختلفی وجود دارد، یکیش صلوة است، یکیش صدقة است، یکیش روزه است، روزه مستحبی لذا ما اسم آن را ماده گذاشتیم و اسم این را صورت گذاشتیم، این صورت و ماده به این لحاظ است. چون سرّ احتیاط این است که هر جا خواستیم احتیاط بکنیم باید نگاه بشود آیا در صورت تصرف شده یا در ماده تصرف شده یا حالا به جای صورت بگوییم در صورت تصرف شده یا در، مثلا در مثل صورت یک روایتی راجع به نیمه شعبان است که در مفاتیح هم به او اشاره کرده که مستحب است دوازده رکعت نماز با یک سلام واحد، خب ما نداریم، نماز دوازده رکعتی نداریم، نماز های مستحبی همه دو رکعتی اند پس این که این صلوة است طبق قاعده نماز دوازده رکعتی با یک سلام واحدی اصلا نماز نیست، این اشبه به دعاست، قیام و قعود و دعاست، این نماز نیست، اگر این روایت را قبول کردیم بخواهیم احتیاط بکنیم احتیاطش به این است که بگوییم این صورت ثابت است چون حالا فرض کنید روایت ضعیف است تا بخواهیم قبولش بکنیم یا مثلا فتوای اصحاب بر آن نبوده اصطلاحا بهش می گوییم ابداع می کنیم، می گوییم ابداعا این نماز است، هذه صلوةٌ، آن تصرفی که کردیم در ناحیه­ی صورت است و اما در ناحیه ماده تصرف نکردیم، خب نماز مستحب است. نماز شب نیمه شعبان استحباب، روشن شد؟

پرسش: چون احتیاط است از حیث صورت

آیت الله مددی: یعنی اگر بنا بشود بگوییم مستحب است مثلا یا احط استحبابا این کار را بکند.

پرسش: شاید تشریع باشد

آیت الله مددی: چون روایت است دیگه بالاخره

و لذا خوب دقت بکنید اگر این احتمال آمد که تشریع است با خلاف ظواهر ادله است دیگه احتیاط هم نمی شود کرد، اگر بناست احتیاطی بشود احتیاط در صورت است اما در ماده احتیاط نیست، اگر ثابت شد نماز است نماز مستحب است، اگر ثابت شد نماز است، شما می فرمایید تشریع است، این منشا می شود که شما روایت را قبول نکنید یا ابداع نکنید، خوب دقت کردید؟ این اشکالی که شما گفتید درست است. من می خواهم بگویم اگر بنا شد قبول بکنیم این در صورت تصرف کردیم اما اگر ما روایت داشتیم برّ والدین یا مثل همین مثال، برّ والدین مسلم مستحب است، روایت داریم که ما لکم لا تبرّون والدیکم حیین و میتین، ذهن انسان می آید که برّ والدین در حیات روشن است، در ممات نه، امام می فرماید نماز مستحب، از طرف آن نماز بخواند، این هم برّ است، ببینید! اگر ما این روایت را قبول بکنیم چون در ذهنم هست که روایت مشکل سندی دارد، از سابق در ذهنم هست که مشکل سندی دارد، صاف صاف نیست یعنی این روایت نقی نقی نیست، ما لکم لا تبرّون والدینکم حیین أو میتین، روایت واحده هم بیشتر نیست، ببینید ما اگر روایت را قبول کردیم احتیاط به چیست؟ می خواهیم الان احتیاط بکنیم، می گوییم از طرف فلانی نماز بخواند این برّ است، ببینید این برّ است، اما استحباب برّ این خودش از جای دیگه ثابت نیست یعنی ما به این در استحباب برّ دست نزدیم پس تارة ما یک تصرف در موضوع می کنیم مثلا بگوییم شخصی فوت کرده دیگه برّ به آن معنا ندارد، بیست سال قبل پدر انسان فوت کرده برّ او چه معنا دارد؟ این روایت می گوید برّ را به آن می شود، باز نماز خواندن از طرف او، آن وقت شما می گویید روایت خیلی سندش نقی نیست یا این خلاف قاعده است، لا تزر وازرةٌ، همین حرف هایی که گفته شده، این خلاف قاعده است، می گوییم خب احتیاطا، اگر این خلاف قاعده به حدی شد که شما حتی برایتان احتیاط هم نیاورد خب طبیعتا ابداع نمی کند

یکی از حضار: مبهم25:42

آیت الله مددی: بله خراب است، می گویم از قدیم در ذهنم بود، خود حکم ابن مسکین هم باید به زور اثبات کرد، محمد ابن علی هم کوفی است که قیل اشهر الکذابین. علی ای حال در ذهنم از سابق بود که این حدیث واحد مشکلی دارد، حالا خوب شد خواندیم که یادم بیاید.

علی ای حال کیف ما کان پس بنابراین خوب دقت بفرمایید این یک راه است، راه دوم این که بیاید در حکم تصرف بکند مثلا یک روایت بیاید بگوید در وقت دیدن جنازه مستحب است دو رکعت نماز بخواند، در خود نماز تصرف نکرده، دقت بکنید، در استحباب تصرف کرده، این می شود احتیاط پس تارة، این خوب در ذهنتان به طور کلی من امروز به این مناسبت گفتم، همیشه در ذهنتان باشد، احتیاط یک نوع ابداع است، ابداع یا به لحاظ موضوع است یا به لحاظ محمول است، یا به لحاظ صورت است یا به لحاظ ماده است، ابداع هم که خواستید بکنید مثل الان، این دلیل را نگاه می کنید می گویید این دلیل خیلی ضعیف است ابداع نمی شود کرد پس شما بگویید اگر صلوة را از طرف والد انجام می دهید برٌّ، این را با این روایت نمی شود اثبات کرد یا اگر روایت آمد که اگر جنازه دیدید بلند بشوید دو رکعت نماز بخوانید، یک روایتی هست ضعیف هم هست، البته مرسل هم هست و منفرد به عبدالله ابن مغیره است، من نام عن صلوة العشاء اصبح صائما، من نام عن صلوة العشاء منحصر به عبدالله ابن مغیره است، این جا ببینید در روزه تصرف نکرده، در استحباب یا در وجوب این روزه، اگر بخواهیم فتوا بدهیم می گوییم روایت مال عبدالله ابن مغیره است، از اصحاب اجماع است ولو مرسل باشد، جزء اصحاب اجماع است، الاحوط این که یجب علیه أن یصوم، الاحوط یا الاحوط یستحب أن یصوم احتیاطا، یجب أن یصوم، ببینید این جا چکار می کنیم؟ من می خواهم ذهن شما را روشن بکنم آشنا بشوید که در فقاهت ملتفت بشوید، شما در حکم تصرف کردید، ابداعتان در حکم است چون روایت مشکل سندی دارد، ارسال دارد، شما در حکم نه در روزه، در عنوان روزه تصرف نکردید، تصرفی که کردید در وجوب یا استحباب روزه گرفتن اما در روزه تصرف نکردید، این خیلی ضابطه مهمی است.

پرسش: در صورت قبلی در عنوان تصرف کردیم؟

آیت الله مددی: بله در عنوان صلوة، گفتیم این صلوةٌ، برٌّ.

پرسش: در بر تصرف کردیم؟

آیت الله مددی: در بر تصرف کردیم.

پرسش: چه تصرفی کردیم؟

آیت الله مددی: چون برّ مرده که معنا ندارد، بیست سال قبل پدرم فوت کرده، برّ مرده چه معنا دارد؟

پرسش: برّش برّ است، گفته این مصداق برّ است، در مصداق تصرف کرده

آیت الله مددی: خب همین دیگه، تصرف در مثال، این هم جزء اقسام برّ است، اگر این روایت نبود ما این را جز اقسام بر نمی دانستیم.

پرسش: سه نوع شد یعنی؟

آیت الله مددی: دو نوع شد، یا در موضوع است یا در محمول

پرسش: دومی که برّ والدین است

آیت الله مددی: آن برّ والدین که استحباب دارد فی نفسه، در استحبابش تصرف نکردیم، ابداع نکردیم، نکته روشن شد؟ این که شما مال پدری که بیست سال پیش، چهل سال پیش فوت کرده از طرف او صدقه بدهید این مثل این که در زمان حیاتش است، این تصرف توش شد.

پرسش: ما در برّ تصرف کردیم، گفتیم برّ اگر در زمان حیات باشد در زمان موتش

آیت الله مددی: به این روایت تصرف کردیم، روایت ضعیف است، احتیاط، احتیاط معنایش این است یعنی عمل به این روایت منشا شد، اگر این روایت نبود.

خب می گوییم روایت ضعیف است، ما این را قبول نمی کنیم، علی خلاف قاعده است، لا تزر وازرةٌ وزر اخری. پس بنابراین من این ضابطه را که عرض کردم برای این که معلوم بشود احتیاط این طور که این ها خیال می کنند این طور نیست که شما بگویید، بگوییم در باب احتیاط یا تصرف در موضوع است یا تصرف در محمول است، با همین مثال هایی که عرض کردیم، آن وقت می ماند در مانحن فیه، در مانحن فیه فرض کنید یک شخصی به قول ایشان ملفوف به لحاظ، این برداشت با شمشیر زد دو نیمه اش کرد، این جا اگر قائل شدیم به ضمان که بگوییم این ضامن است این جا هم بعینه همین طور است از باب احتیاط یعنی کسی که احتیاط می کند، یا تصرف در موضوع است یا تصرف در محمول است. دقت بکنید!

پرسش: به هر حال حق دو نفر است، ورثه هست و جانی، به هر حال اگر بگوییم ضامن است حق یکی است

آیت الله مددی: خب همین، فرق نمی کند

پرسش: احتیاط ندارد دیگه

آیت الله مددی: نه اشکال ندارد، چون این جا آن نکته اش را عرض می کنم.

اما تصرف در موضوع، بیاییم بگوییم آقا درست است، این آقا می گوید من یقین داشتم این شخص فوت کرده لکن خود این عمل ظاهرش قتل است، با شمشیر کسی را زدن و دو نصف کردن این قتل است، خود این عمل قتل است، شما نهایتش می گویید که آن آقا می گوید من یقین داشتم مرده بوده، فوقش این است دیگه، می گویید برای جهت ابداع خوب است، یعنی برای جهت احتیاط، سرّ احتیاط این است یعنی منشا این ابداع وجود شکل ظاهری قتل است، این که با شمشیر بزند یک کسی را دو نصف بکند خب دیگه ظاهرا قتل است دیگه. فقط قصاص نمی شود به خاطر این که شبهه آمده، می افتد به دیه، روشن شد چی می خواهم عرض بکنم؟ پس بنابراین دقت بکنید اگر می خواهیم احتیاط بکنیم ممکن است تصرف در موضوع باشد، منشا تصرف در موضوع، می گوید این شکل ظاهری، این کار که قتل است، یک آقایی زیر لحاف بوده با شمشیر دو قسمتش کردیم، این عرفا قتل است، این می گوید من یقین داشتم این پنج سال قبل مرده بود، مثل همین مثال، شما این شخص را در دانشگاه بردید تشریحش کردید، این شخص هنوز زنده بود، بله مرگ مغزی بود اما زنده بود، هنوز خون در بدنش جاری بود، گفت ما تحقیق کردیم، فرض کردیم این تمام کرده بود اما عمل او ظاهرش قتل است، من می خواهم منشا احتیاط را بگویم. آن وقت ممکن است شما بگویید این ظاهر قابل اعتماد عرفی نیست، قابل اعتماد علمی نیست، قابل اعتماد، به قول امروزی ها می گویند دلیل محکمه پسند. این دلیل محکمه پسند نیست، این منشا احتیاط بوده.

نکته دوم در محمول باشد، بگوییم درست است تو می گویی میت بوده این صدق قتل برایش نمی کند لکن از آن طرف خوب دقت بکنید ما یک روایت کلی داریم لا یحلّ امری مسلم، خون مسلمان از بین نمی رود، محو نمی شود. مالیده نمی شود به اصطلاح ما، راجع به این روایت هم من چند دفعه عرض کردم، یک نکته بگویم چون وقت تمام شده بعد فردا برویم نتیجه نهایی را عرض بکنیم.

این روایت در متون ما تا آن جایی که من دیدم، در متون روایی ما نه در کتب فقهی که بعد آمده، در متون ما آمده که لا یبطل دم امری مسلم آمده، عنوانش این جوری است، لا یبطل که این خیلی همچین عربی واضحی است، خیلی عربی فنی نیست اما در روایت اهل سنت لا یُطَلُّ امری مسلم، این جور وارد شده، طلّ هم در این جا یعنی محو شدن، ابطال

آن وقت از آن طرف خود اهل سنت هم معتقدند که در این جا طلّ به صیغه معلوم است، لا یَطُلُّ دم، صحیحش لا یَطُلُّ دم امری مسلم، به صیغه معلوم لکن قرائت مشهور در السنه علمایشان از باب غلط مشهور لا یُطَلُّ، به صیغه مجهول خوانده شده و إلا اصلش به صیغه معلوم است، لا یَطُلُّ، یعنی به اصطلاح از بین نمی رود، نابود نمی شود اما لا یُطَلُّ پامال نمی شود، این طوری، لا یُطَلُّ دم امریء مسلم، کسی نباید دم مسلمان را پامال بکند.

آن وقت در این جا چون این شخص این کار را انجام داده زده پشتش را شکانده، این که اول مثال اول، بعد ولی میت می گوید این زخم سرایت کرد و کشت، آن می گوید نه این سم خورد، این مریض است سم خورد یا آمپول فلان زد و خودش را کشت، مثلا خودکشی کرد، دقت فرمودید؟ در این جا اگر ما باشیم و طبق قاعده، با لا یُطَلُّ دم امریء مسلم ضمان را، ببینید با محمول ضمان را نه با اثبات قتل، پس گاهی، این نکته را من عرض کردم که روشن بشود. احتمال دارد بعضی از افراد که در این جا قائل به ضمان شدند نظرشان به احتیاط باشد، آن احتیاط را هم برایتان شرح دادیم هم قاعده کلی احتیاط، احتیاط باید نکته ای داشته باشد یا تصرف در ابداع در موضوع یا در محمول، در مانحن فیه هم هر دو موجود است، هم تصرف در موضوع می شود کرد، می گوید با شمشیر زد دو نصفه اش کرد، در آن مثال اول می گوید تو ضربه محکمی پشتش زدی زخم آمد این زخم عفونت داد و کشت، ببینید! شکل شکل قتل است، آن می گوید نه آقا سم خورد، آن وقت لذا چون شکل، شکل قتل است آن کسی که قائل به ضمان است می گوید شکلی که شکل قتل است بگوییم ضامن است، شکلش که شکل قتل است.

پرسش: این تصرف در موضوع است یا در حکم است؟

آیت الله مددی: اولی اگر بگوید قتل است تصرف در موضوع است

اگر بگوییم نه آقا این قتل نیست می گوییم خب روایت آمد لا یُطَلُّ دم امریٍ مسلم، این تصرف در حکم است. چون پیغمبر یک قاعده ای قرار داد که هر جا که خون مشکوک شد این باید دیه پرداخت بشود. روایت دارد که امیرالمومنین در یک روز جمعه ای که مردم از مسجد کوفه در می آمدند بعد مردم دیدند یک نفر مرده، این هم که چه کسی کشته هم معلوم نیست، در ازدحام جمعیت جسدی روی زمین افتاده، حضرت امیر فرمودند که لا یَبطُل دم امری مسلم و دیه اش را از بیت المال بدهند، خوب دقت بکنید، خوب روشن شد؟ یعنی خون مسلمان باید پامال نشود، در این جا چون در شلوغی جمعیت بود حضرت امیر دیده را از بیت المال و من غرضم عمدا این است که حدیث را خواندم، من چون نکته ای در لاضرر گفتم در کلمات اصحاب ما نیامده بسیار نکته مهمی است، ما کرارا عرض کردیم چه در آیات مبارکه، دیگه مثال هایش را آن جا گفتیم و چه در روایات، گاهی اوقات یک حکم به لسان نفی می آید لکن مراد اثبات است، این را خوب دقت بکنید، یکی از اسالیب بیان در این شریعت مقدسه است، چون آقایان الان معروف شده که لاضرر می گوید ضرر نیست، نمی گوید خیار هست، ما در خیار غبن روایت نداریم، مشهور علما با لاضرر اثبات خیار کردند، تقریبا از زمان شیخ اشکال شده که لاضرر لسانش نفی است، نفی یعنی ضرر نیست اما لسانش اثبات نیست که اثبات خیار بکند. ما این را، چون تا حالا نگفتند و دویست سال است که تقریبا بحث مطرح شده به این صورتش، ما توضیحا عرض کردیم هم در آیات و هم در روایات، چه روایات اهل سنت و چه روایات شیعه شواهدی داریم، لسان روایت لسان نفی است لکن مراد اثبات است، این یکی از اسالیب روایات، یکی از ادبیات قانونی است، این یک نکته ای است، یکی از ادبیات قانونی در روایات و آیات ، اثبات با لسان نفی است. و لذا امیرالمومنین فرمودند دیه اش را بدهید، ببینید! با لا یبطل، نکته فنی روشن شد؟ با لا یبطل دم امری مسلم فرمودند دیه را از بیت المال بدهید. نگاه نکنید لسانش لسان نفی است، با آن اثبات بکنید. آن وقت اگر ما این جور فهمیدیم این آقا که زد، ضربه را که زد احتمال می دهیم قتل مستند به این ضربه باشد، طبق لا یبطل دم امری مسلم، اگر این منشا احتیاط و ضمان باشد این می شود تصرف در محمول، ابداع در محمول

و صلی الله علی محمد وآله الطاهرین