خارج اصول فقه (جلسه4) چهارشنبه 1395/06/17

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

بحثی که بود راجع به استصحاب بود. عرض کردیم مطلب اولی را که آقایان در اینجا متعرض شده اند که فعلا کلام را با مرحوم نائینی ابتدا کردیم و بعد مرحوم آقای خویی به قول خودشان در امر اولی که در باب مقدمات استصحاب بود در تعریف استصحاب یک مقداری طول کشید لکن عرض کردیم این مطلب را باید در همین حا کاملا تحلیل کرد و روشن شود که اصولا بحث اساسی در استصحاب چیست اصلا. حقیقت بحثی که در استصحاب مطرح است چیست.

به ذهن ما اگر در همین مرحله تعریف کاملا تحلیل روشنی اقامه کنیم خواهی نخواهی در مرحله در استدلال و بقیه ابحاث و تنبیهات و تفریعاتی که مسئله دارد خود به خود آنها واضح خواهد شد.

و عرض کردیم تاریخ مثلا هزار و تقریبا چهارصد ساله سه صد و خورده ای ساله این بحث دارد در بین علمای اسلام تعابیر مختلفی دارند. انحاء مختلفی مسئله را بررسی کرده اند. لذا یک مقداری احتیاج داریم هم از زاویه اصحاب خودمان متقدم و متأخر هم از زاویه اهل سنت آن هم متقدم و متأخر و تفکرات مختلف مسئله را مورد نظر قرار دهیم تا بعد بتوانیم در مراحل بعدی هم کاملا موفق باشیم. تا اینجا دو تعریف را از مرحوم محقق نائینی قدس الله نفسه مرحوم استاد خواندیم. مرحوم نائینی البته خب تعریف شیخ حکم ببقاء ما کان ابقاء ما کان اسد اخذا به تعبیر. آن خوانده شد و یکی دو تعبیر دیگر هم در وسط خوانده شد لکن آن که تا دیروز به آن نتیجه رسیدیم یکی تعبیر مرحوم نائینی بود عدم انتقاض یقین سابق به مجرد شک در بقاء و یکی هم تعبیر مرحوم استاد بود بقاء یقین سابق. عرض کردیم ظاهر عبارت چون مرحوم آقای خویی شرحی نداده اند شاید ظاهر عبارت این باشد که مخالفتی با مرحوم استادشان در این جهت ندارند. لکن عرض کردیم اینها دو تعبیر و دو واقع است. این طور نیست که از نظر علمی یکی باشد. و عرض شد که به لحاظ ظاهری، مطلبی را که مرحوم نائینی فرموده اند، عدم انتقاض، این را می توانیم بگوییم از لحاظ ادبی صریح است. چون ایشان از لا تنقض گرفته اند. لاتنقض هم ایشان به صیغه نفی خوانده اند. چون عرض خواهیم کرد که ممکن است به صیغه نهی هم خوانده شود. هنوز همه احتمالات را مطرح نکردیم. به صیغه نفی خوانده اند. خب اگر به صیغه نفی خوانده باشند، لا تنقض الیقین بالشک، بخواهیم تبدیلش کنیم عدم انتقاض الیقین بوجود حکم یا موضوع ذی حکم به مجرد شک در آن. این تعبیر مرحوم نائینی.

و اما تعبیر مرحوم استاد به حسب ظاهر به حسب تعبیر ادبی کنایه حساب می شود. بقاء الیقین. چون آن تعبیر سلب است. ایشان تعبیر به ایجابی کرده اند. مثل زیدٌ کثیر الرماد یعنی جواد. عادتا این می شود کنایه. عادتا عرض می کنم. آن تعبیر صریح است. این تعبیر کنایه است. مجاز و حقیقت نیست. اشتباه نشود. کنایه و صریح است. یکی تعبیرش صریح است عدم انتقاض الیقین یکی تعبیرش کنایه است بقاء الیقین. این دو معنا. بحسب ظاهر. و عرض کردیم که نه مرحوم استاد و نه مرحوم نائینی و دیگران اینجا یک شرحی نداده اند. ما اینجا این را متعرض شدیم که ظاهرا دو تا است. به حسب تعبیر ادبی یکیش را کنایه حساب میکنیم یکیش را صریح. و عرض شد که شبیه این بحث هم از ما گذشت در بحث لاضرر لکن در بحث لاضرر هر دو بزرگوار به معنای نفی گرفته اند. هم مرحوم نائینی به معنای نفی گرفته اند هم مرحوم استاد و آنجا کاملا ما این را شرح دادیم که غیر از بحث کنایی اصولا ما معتقدیم این یک بحث قانونی و ادبیات قانونی است. این طور نیست که بحث صریح و کنایه و اینها باشد. هست آن نکته ادبی اش جای خودش محفوظ است. لکن اساسش یک بحث ادبیات قانونی است. این را توضیح عرض کردیم که در مجموعه شواهد تاریخی که ما داریم خصوصا مکه و مدینه جنبه قانونی خیلی در آن رایج نبوده است. حتی تعابیر مثلا اگر میخواستند یک امری را به عنوان قانون اجتماعی مطرح کنند متعارفش این بوده است که می نوشتند و در کعبه آویزان می کردند مثل این قصه شعب ابو طالب.

و لذا هم قانون یعنی نوشتن. کتب علیکم الصیام. این کتب مرادف بوه است با قانون. این اصطلاحی بوده است در آن زمان. مضافا به اینکه مجتمع مجتمع برده داری بوده است و جامعه ای نبوده است که در آن الفاظ قانونی باشد طبیعت جامعه مدینه و مکه حتی تا بعدها این طور است عرض کردیم ما جوامع قانونی قبل از اسلام حتی به 2500 سال هم داریم. همین قانون حمورابی. که کرارا عرض کردم چاپش کرده اند عراقی ها به عنوان المثنه. خوب هم هست آدم نگاه کند. این 2500 سال قبل از اسلام است. باز متون قانونی همین کتاب میشنا مال یهودی ها. شش جلد است. خیلی خوب است. تصادفا البته بحث را یک زوایای دیگر دیده اند من دیگر اگر بخواهم وارد شوم عالم دیگر دارد. اصلا جلد چهارم میشنا اضرار است. ضرر. خیلی عجیب است ضرر را البته ضرر در آنجا یک بحث عامی است. شامل دیات و ضمان و جنایات و حالا نمی خواهم وارد بحث شوم.

بهرحال متن متن قانونی است. و این حدود چهارصد سال قبل از اسلام نوشته است. یعنی قبلا شروع شده است. لکن متن نهایی اش که یکی از روحانیانشان، روحانیانشان گاهی ربی یا رِبی یا رَبّی که در قرآن هست ربّیون در قرآن در آن متن جلد چهارش درباره اقسام ضرر متعرض شده است.

ما این متون قانونی را در مکه و مدینه نداشتیم. خوب دقت کنید. لذا خواهی نخواهی ادبیات قانونی که در قرآن یا در سنت به کار برده شده است این که مراد کدام یکی است این باید توسط مثلا شارحان کتاب و سنت که در نظر ما منحصر در اهل بیت است. یعنی در حقیقت آن نزاع اساسی این بود. آیا کلیه صحابه حق داشتند به عنوان شارحان کتاب و سنت نظر بدهند؟ که فعلا هم نظر د اده اند. هر کدام در چند مسئله. یا نه شیعه می گفت منحصر در اهل بیت است. منحصر به امیر المؤمنین است. بقیه صحابه حق شرح این قسمت ندارند. لذا ما وقتی روایات را بررسی می کنیم جنبه اساسی در بحث لاضرر ما این را توضیح دادیم دیگر تکرار نمی کنیم. این که مثلا لاضرر ظاهرش نفی است لکن ما این را اثبات کردیم شواهد فراوانی از کتاب و سنت این یک نوع ادبیات قانونی بوده است در زمان خود پیغمبر و حتی فیما بعد و آن اینکه تعبیر به نفی کنند و مرادشان اثبات است. حالا مثال خیلی بسیط ظاهری اش این است که اگر وجوب ضرری شد اینها می گفتند مفاد لاضرر وجوب وضو را بر می دارد. این نفی. آنها می گفتند مفاد لاضرر جعل تیمم می کند. یعنی اثبات. خیلی راحت است تصورش به نظرم.

اگر عقدی ضرری شد آنها می گفتند مفادش این است که لزوم وفای به عقد را بر می دارد. این می شود نفی. آنها می گفتند جعل خیار می کند. این می شود اثبات. پس الآن چون این نحوه بحث مطرح نشده است عرض کردم علمای ما به جای اثبات نوشته اند ضرر غیر متدارک. آقای خویی هم نوشته اند مرحوم نائینی هم. آن ضرر غیرمتدارک خیلی فنی نیست. و ما اقامه شواهد کردیم که در لغت قانونی تعبیر نفی است. لکن مراد جدی اثبات است. این را متعرض شدیم دیگر تکرار نمی کنیم البته آقای خویی در اینجا ننوشته اند. یادم نمی آید شاگردهای ایشان هم نوشته باشند. چون این بحث را من ندیدم به این صورت کسی مطرح کرده باشد. در حقیقت نزاع بین نزاع هم نیست عرض کردم ظاهر آقای خویی هم اشکال به نائینی نمی کنند. این دو تعبیر غیر از مسئله صریح و کنایه آن نکته فنی شان این است. عدم انتقاض الیقین استصحاب است. این همان نفی گرفته است. لا تنقض را نفی گرفته است. نه بقاء الیقین این اثبات گرفته است.

یعنی وقتی می گوید فانک کنت علی یقین من وضوئک این به این معنا است که تو وضو داری پس طهارت داری. پس عنوان لا صلاه الا بطهور صدق می کند.

س: این دلالت انتظامی است دیگر

ج: انتظامی می گویم شما چون در ذهنیت همین اصطلاح استید این التزامی نیست این مدلول جدی این عبارت در متون قرآن و سنت است. وقتی گفت لاضرر آن وقت نکته فنی اش چیست. نکته فنی اش را هم عرض کردیم. این لاضرر از مشرّع صادر شده است. تا مشرّع گفت لاضرر یعنی جبرانش می کنم دیگر. نه لاضرر می خواهد بگوید ضرر نیست. این نیست که شما بیایید در قرآن بگویید ضرر نیست. در اسلام ضرر نیست. این را شما می گویید. چون شما مشرع نیستید. شما مفسرید. شما شارحید. اما خود کسی که قانونگذار است. وقتی قانونگذار می گوید لاضرر نه به معنای اینکه من اولا گفتم وضو بگیر حالا ضرری شد وضو از تو وضوی ضرری را بر می دارم. من کاری می کنم که اصلا وضوی ضرری به تو متوجه نشود. اصلا وضوی ضرری نداری. من جری تیمم می کنم. کاری می کنم که اصلا ضرر پیدا نشود. به قول آقایان اصولی ما غیر متدارک. چون من تدارکش می کنم. شما یک معامله ای کردید قیمت کتاب هزار تومان بود ده هزار تومان خریدید. من گفتم اوفوا بالعقود. این وجوب وفا برای تو ضرر دارد. این وجوب وفا را من کاری می کنم که ضرر نیاید. از وجوب وفا. جعل خیار می کنم. مشرع که صحبت می کند غیر از صحبت کردن مفسر است. بحث هایی که امروز در ….30/12

ریشه هایش اینجا است ما داریم می گوییم. ما می گوییم کلام را بیاییم با خود متکلم اضافه کنیم معنا کنیم. مثلا حضرت پیغمبر فرمود فاطمه ام ابیها. یعنی اصل پدر این را پیغمبر بگویند یک معنا پیدا می کند. یک دزد بگوید یک معنا. رییس عشیره بگوید یک معنا پیدا می کند. یک تاجر بگوید معنای عبارت فرق می کند. این اسمش را گذاشته اند مراد جدی. مراد استعمالی در همه یکی است. انما الکلام در مراد جدی. آن مراد جدی عرض عریض دارد. نمی خواهم وارد بحث آن بشوم.

مدعای بنده این است که مراد، این را من نمی گویم این هزار و دویست سال، یعنی از قرن دوم که به لاضرر تمسک کرده اند برای همین تمسک کرده اند. الآن علمای ما از زمان شیخ و اینها می گویند که لاضرر مشرع نیست. یعنی لاضرر مفادش نفی است. اثبات خیار نمی کند. من مثال ها را زدم در بحث لاضرر دیروز هم مثال زدم. لا یبطل دم امراه مسلم، لا تضار والده لولدها، من مثال های فراوانی از نفی زدم که در قرآن و سنت استعمال شده است و فقها، یعنی امیرالمؤمنین فرمود این مرد در نماز جمعه بود وقتی در آمدند دیدند جسدی افتاده است. حضرت فرمودند لا یبطل دم امراه مسلم. خون مسلمان ضایع نمی شود. دیه اش را از بیت المال بدهید. به لاضرر اثبات دیه از بیت المال کرده است.

ما حرفمان این بود یک نوع لذا علمای اهل سنت زیدیه، علمای شیعه در سابق این می گویم این تازه شد در شیعه. از لاضرر جعل حق خیار می فهمیدند. می گفتند اگر بیع ضرری شد جعل خیار. جعل خیار یک حق است، جعل است تکلیف است. لاضرر مفادش نفی است عدم وجوب وفا. این که آقای خویی دارد آقایان متأخر ما هم دارند. ما اینها را توضیح ریشه ای دادیم. اینجا هم لا تنقض عین همین است. لا تنقض الیقین بالشک یعنی عدم انتقاض الیقین. مرحوم نائینی. یا نه، این یعنی بقاء الیقین. یعنی چه؟ شما یقین به طهارت داشتید الآن شک می کنید. طهارت هست یقینت هنوز هست. پس تو طاهر هستی. پس لا صلاه الا بطهور درست است. دلیل لا صلاه الا بطهور بود. این می آید موضوع لا صلاه الا بطهور را درست می کند. این اصطلاحا تفسیر مواد قانونی و شارحیت مواد قانونی و نظارت مواد قانونی به دیگری است. یعنی لاتنقض الیقین، ناظر می شود به لا صلاه الا بطهور. خوب تأمل کردید. امروز این را تفسیر م واد قانونی یا به عنوان عام گذاشتیم تناسخ قانونی. اصلا مواد قانونی باید با هم دیگر یک سنخیت داشته باشند. یک ترابطی داشته باشند.

در حقیقت لا تنقض الیقین بالشک با لا صلاه الا بطهور، اگر گفت صلّ خلف العادل و گفت لا تنقض الیقین بالشک، این اگر سابقا عادل بود استصحاب عدالت یعنی تنقضح موضوع صلّ خلف العادل می کند. این مراد است. البته عرض کردم این نحوه حکومت بالأخیر خواهیم گفت که قبول می کنند اما این تعبیر که آقای خویی آیا عمدا این جور فرموده اند یا خیر در عباراتشان نیامده است و این توضیح بنده است. من همیشه می گویم چون ممکن است جایی نقل کنند که نه بیخود می گویند آقای خویی مرادش این نیست. خب نیست ما حرفی نداریم. این تفسیری است که من دارم ارائه می دهم. ما می خواهیم به کلام یک انسجام قانونی بدهیم. یک راه علمی الآن در مستبای استانداردهای علمی جهاانی در دانشگاه ها مقبول است. ما آمدین این تقسیم را کردیم که این کلام آیا نفی است یا اثبات است. تا اینجا دو معنا شد. غیر از ابقای ما کان. آن هم روشن می شود.

به مناسبت کلمه یقین چون یقن در لغت به معنای ثبت است. و شک در اصل لغت عرب به معنای چسبیدن است. شکت ثیابه علیه یعنی لباسش به بدنش چسبیده است و جدا نشده است. من سابقا عرض کردم در لغت عرب از الفاظی که برای معانی محسوس است برای معانی معقوله استفاده می کنند. مثلا کلمه قطع، یعنی بریدن، جدا گردن. شکّ یعنی چسبیدن. شک به معنای چسبیدن. این دو تا یک معنای محسوس دارند. از این معنای محسوس منتقل به معنای معقول شده اند. فرض کنید شما در اتاق تاریک دست می زنید نمی دانید این طناب است یا مار است. چراغ که روشن کردید جدا می کند که این طناب است یا مار است. این را می گویند قطع. سرّ قطع این است. یقین هم به این می گویند چون ثبات پیدا می کند. شک نمی گویند. شک یعنی دو احتمال به هم چسبیده اند. ذهنیت را ببینید. این دو احتمال به هم چسبیده بودند خود شک به معنای لضوق است. ظن به معنای ضیق است. کلمه ظن در خود اصل لغت به معنای ضیق است. حتی به ذهن ما آن ضنی که با ض است. و ما هو علی الغیر بضنین. آنجا با ضاد است. آن هم به معنای ضیق است. احتمالا اختلاف لهجه باشد. حالا بهرحال وارد بحث نمی شویم. چون این از قدیم بحث بوده است. صاحب ابن عباد هم کتابی دارد چاپ هم شده است. الفرق بین الضاد و ظا این دو را با هم دیگر فرق گذاشته است. ما یک ضن با ضاد داریم که در قرآن است. در قرآن ظن با ظ هم هست.

پس شک به معنای چسبیدن. چون دو تا احتمال به هم چسبیده اند و جدا نمی شوند می گوییم شک. این دو احتمال را شما می دهید که طناب باشد یا مار باشد. قطع نشده اند جدا نشده اند. چون به هم چسبیده اند لذا معروف بین منطقیین حالا انشاء الله بعد در یکی از تنبیهات استصحاب است آنجا توضیح بیشتری می دهم. در این لا به لا هم عرض می کنیم. چون در اصطلاح ما فقها گفته اند که شک مراد تساوی نیست. شک مراد ولو یک طرف راجح باشد لکن حجت نباشد. انشاء الله بعد عرض می کنم.

و الا شک در اصطلاح منطقیین تساوی احتمالیین است. این هم اصلا مطلب است که شک یعنی چه؟ شک تصریح هم می کنند که اگر احتمال راجح بود ظن است اگر تساوی احتمالین بود شک است. چرا تساوی احتمالین است؟ چون هر دو لضوق دارد چسبیده اند. از هم قطع نشده اند. از هم جدا نشده اند. اگر از هم جدا شده اند اسمش قطع است. دو احتمال به هم چسبیده باشند اسمش شک است. اما اگر یک احتمال بیشتر شده است اما روشن نیست. اسمش ظن است. این سه کلمه را در منطق، شک و ظن و قطع را از این جهت جدا گرده اند. اگر ادراکتان ضیق دارد ما در بحث ظن توضیح مفصل دادیم ضیق ادراکی در اصطلاح منطقی ها آن جایی است که روشن نیست. مثلا هفتاد و هشتاد درصد است. لکن در اصطلاح قرآنی جایی است که مقدمات و پشتوانه علمی اش روشن نیست. یعنی در اصطلاح قرآنی نیامده است نسبت را حساب کند. ممکن است برای یک انسان عوام صد درصد و قطعی و یقینی باشد. لکن باطل است ظن است. چرا؟ چون از او که سؤال می کنند قالوا انا وجدنا آبائنا علی هذا. آن پشتوانه اش روشن نیست.

پس ظن یعنی یک نوع ضیق. حالا این ضیق یا خود ادراک ضیق دارد که ما الآن به کار می بریم یا پشتوانه علمی اش مقام اثباتش برهانش، هاتوا برهانکم ان کنتم صادقین، آن پشتوانه علمی اش ضیق دارد. روشن و دقیق نیست. این هم ظن است.

در قرآن این دومی بیشتر به کار برده شده است. در قرآن روی پشتوانه علمی و برهان و راه اثبات بیشتر تأکید شده است. که اینجا اثباتت چقدر است. نود درصد است هشتاد درصد است شصت درصد است پنجاه درصد است؟ نظر بیشتر روی این نیست. نظر به صلاحیت اعتماد، حالا یک فقیه ممکن است روی یک روایتی اعتماد می کند ممکن است هشتاد درصد هم برایش باشد. هفتاد درصد باشد. لکن شواهد وثوق را پیدا کرده است قرائن را پیدا کرده است خودش می گوید من این را به مرحله حجیت می بینم. این کافی است ولو این که ادراکش ضیق به آن معنا دارد. حالا این مباحث گذشته است دیگر تکرارش نکنیم. احتمال دارد کما اینکه عده ای گفته اند تا اینجا دو احتمال غیر از کلام مرحوم شیخ، احتمال دارد یقین را به معنای متیقّن بگیریم.

آن وقت طبق این دو احتمالی هم که گفتیم که لا عدم انتقاض متیقن، یا بقاء متیقن. این بقائ متیقن همان تفسیری بود که دیروز از شیخ نقل کردیم بقاء ما کان. پس چهار تفسیر شد. یکی سلبی، یکی ایجابی یکی یقین بما له صفت النفسیه یکی متیقن. مثلا دیروز زید زنده بود. بقاء متیقن یعنی بقاء حیات زید. یک ساعت قبل شما متطهر بودید. بقاء متیقن یعنی وجود طهارت. بقاء طهارت. خوب دقت کنید. تا اینجا چهار احتمال. این بقاء ما کان که دیروز گفتیم یقین را به معنای متیقن گرفته است و سالبه را به معنای موجبه گرفته است. یعنی سلب را به معنای ایجاب گرفته است. عرض کردم ما باید تحلیل بدهیم. حتی تحلیل هایی که الآن اگر در دنیا مطرح کنیم قابل قبول است. حالا ما می گوییم تعبد داشتیم. پس بنابراین تا اینجا چهار تا احتمال شد. ریشه های این چهار احتمال هم این است. یا یقین به معنای متیقن است. چون یقین یعنی ثابت. چون در اصطلاح عربی اصولا به امر ثابت هم یقین می گویند. همان شعر معروف حضرت عباس سلام الله علیه و عن امام ثابت و عن امام صادق یقینی. آن کلمه یقینی در آنجا به معنای متیقن است دیگر. آن امام یقینی است این امام واقع است واضح است روشن است. خود امر متیقن هم در لغت عرب به معنای یقین آمده است چون ثبات دارد. لذا هم گفت دوام ماثبت. ما ثبت یعنی ما یتیقن. پس یا مراد متیقن است یا مراد خود یقین است. خوب دقت کنید تا اینجا چون بعد احتمالات دیگر را بعد عرض می کنم. یقین بما له طریق الی الواقع. تا اینجا این.

گاهی هم ممکن است یقین بما له صفت نفسانی این را الآن نمی گویم بعد عرض می کنم. الآن فقط اشاره کردم پس تا اینجا چهار احتمال شد یقین به معنای متیقن. یقین به معنای صفت النفسانی بما هو طریق الی الواقع. چرا؟ چون گفت فانک کنت علی یقین من وضوئک. واقع را نگاه کرد. هم یقین را آورد هم واقع را نگاه کرد. پس این یقین به معنای یقین است لکن یقین به عنوان طریقیت الی الواقع. چون ممکن است یقین را هم به لحاظ صفتیت نفسی ببیند. تا اینجا بگذاریم یقین را به لحاظ طریقیت.

چهار احتمال شد. دو احتمال راجع به اینکه یقین و متیقن باشد. دو احتمال هم راجع به اینکه مراد سلب باشد عدم انتقاض باشد یا مراد ایجاب باشد بقاء المتیقن. یعنی بقاء الطهاره. پس استصحاب می گوید طهارت هست. حالا که طهارت هست لا صلاه الا بطهور صدق می کند.

این را من هی توضیح مید هم برای اینکه در خانه اگر فکر کردید خودتان خواستید انتخاب کنید بالأخره باید یک معنایی انتخاب بشود. پس لا تنقض الیقین بالشک، تا حالا فقط دو احتمال. یعنی چهار احتمال نفی است. آن وقت اگر لا تنقض الیقین به صورت نهی بخوانیم باز معانی دیگر می آید که بعد متعرض می شوم. هنوز وارد بحث نشدیم. با آن معنای صفتیت بیشتر می سازد. لا تنقض الیقین به صیغه نهی بخوانیم با صفتیت بیشتر می سازد تا طریقیت. توضیحش انشاء الله بعد.

این تا اینجا توضیحاتی که مناسب است با چون آقایان هم سرشان این است که این مسئله را از اخبار گرفته اند. اگر این مسئله را از سیره عقلا گرفته اند باید شرح سیره عقلا می دادند. حالا فعلا از اخبار چهار احتمال تا ببینیم بقیه مسائل چگونه است.

عرض کنم از توضیحات دیگری که حالا باز هم به نحو اجمال می خوانم. وقت ما کم است هم خیلی اگر بخواهیم متعرض شویم خسته کننده می شود برایتان یک راهی است که عده دیگری از بزرگان رفته اند. مثل مرحوم آقا ضیا این مطلب را در مقالاتش دارد مرحوم آقای اصفهانی هم هر دو شاگرد مرحوم صاحب کفایه. این برای آشنایی با مطلب بیشتر خوانده می شود.

ایشان در توضیح مقام البته از عبارت کفایه هم الحکم ببقاء. ببقاء حکمٍ. این و اشکال کرده است. دیدیم که آقای خویی هم اشکال کرده است. این حکم ببقاء حکمٍ. اگر بخواهیم تفسیرش کنیم طبق تفسیرهای ما یک، اولا ایشان به معنای ایجاب گرفته است نه سلب. مثبت گرفته است. بقاء حکمٍ، حکم متیقن است. دقت کردید؟ پس در حقیقت در کفایه بقاء متیقن گرفته است. اما مرحوم نائینی عدم انتقاض الیقین گرفته است. آقای خویی بقاء الیقین گرفته است. روشن شد نکات فنی؟

ممکن است شما به جای بقاء حکم عدم انتقاض یقین به حکم این شبیه مرحوم نائینی می شود. توضیح المقام حالا مرحوم اصفهانی می فرمایند ان ابقاء ما کان. ایشان از یک راه دیگری رفته اند. من طبعا یک مقدار عبارتشان را می خوانم بعد اقایان مراجعه کنند. چون الآن نظر ما روی استدلال اینها نیست. آن برداشت و تصویری که از استصحاب شده است در طول تاریخ اسلامی یعنی از زمان تابعین تا این لحظه که بنده خدمتتان نشسته ام. و لذا ما هم اینجا یک تحلیل شیعی داریم هم یک تحلیل اسلامی داریم. این تحلیل ها را مطرح می کنیم در یک حدی که قابل طرح در سطح علمی متعارف امروز باشد. که اینها اصلا هدفشان این است و ایا می شود استصحاب را قبول کرد. چون اصل مطلب در توضیحات سابق گفتم که اصل مطلب اینها نبود. اصل مطلب که در اول مطرح شد، استصحاب جزء مصادر تشریع باشد. یعنی اصل مطلب این بود که ما یک حکمی را می دانیم من حالا سابقا هم توضیح دادم باز مجبورم دومرتبه یک توضیح اجمالی بدهم. ببینید من عرض کردم استصحاب را با قیاس آورده است.

در کتب اهل سنت هم غالبا استصحاب با قیاس است. علامه هم در کتبش در اصول استصحاب را با قیاس آورده است. خوب دقت کنید. قیاس چه بود؟ قیاس این بود که ما یک موضوعی داریم این یک حکمی دارد. یک موضوع دیگر داریم آن حکم ندارد. دو تا موضوع است. یکیش حکم دارد یکیش ندارد. هدف این بود که موضوعی که حکم دارد حکمش را به موضوع  دوم بدهیم. من همیشه این تشریع را کرده ام فرض کنید 5 لامپ در اینجا است و سه تا دکمه. دو تا لامپ دکمه ندارند. آن لامپ ها را به یکی از این دکمه ها اضافه کنید. در دنیای اسلام این مشکل پیدا شد. من همیشه عرض کردم با توسعه ای که مخصوصا در زمان دومی پیش آمد نیاز احساس به این شد که خیلی موضوعات زیادی مطرح است که نه در کتاب است نه در سنت. اینها را چه کنیم؟

اینها آمدند یک مقداری را دسته بندی کردند. تکه تکه کردند. عنوان دار کردند. آمدند طبق آن دسته بندی ها یک مقداریش هم ماند. که اینها تدریجا زمینه های اصول شد. یا قواعد فقهیه. انشاء الله بعد این توضیح را عرض می کنم. فرض کنید در مکه شراب انگوری متعارف بود. یواش یواش توسعه پیدا کرد شراب ذرت و برنج پیدا شد. الآن از نشاسته و چوب و خیلی چیزها شراب درست می کنند. انواع شراب ها درست شد. صحبت این بود شراب انگوری حرام است حکم دارد. شرابی که از ذرت درست می کنند حرام است یا خیر؟ این سؤال. اینها آمدند گفتند درست است. شراب ذرت حکمش در شریعت نیامده است اما مجتهد اجتهاد هم در اصل این بود اصل اجتهاد در اصطلاح اسلامی این بود. ما بیاییم نگاه کنیم شراب ذرت را مثلا ملحق به آب انارش کنیم. ملحق به آب کنیم. ملحق آب کنیم. ملحق به شراب کنیم. ملحق به بول کنیم. هر کدام از اینها حکم خاص دارند دیگر. این را می گفتند اجتهاد. اجتهد یعنی سعی کرد. البته اصل اجتهدِ که اینها به کار بردند در روایات مال موسی بن اشعری است که عرض کردم سابقا کرارا در صحیح بخاری هم هست.

ان الحاکم اذا اجتهدِ. ندارد مجتهد. اشتباه نشود. ان الحاکم اذا اجتهدِ فاصاب فله اجران. و ان اخطأ فله اجرٌ واحد. این عنوان باب هم هست در بخاری. از ابو موسی اشعری. آثار دیگر به نظرم بخاری هم آورده باشد. خیلی واضح است که حدیث مجهول است. معلوم است به زمان پیغمبر نمی خورد. اجتهدِ در اینجا یعنی چه؟ یعنی حاکم سعی کند ببیند این عنوان جدید با کدام عنوان می سازد. من عرض کردم در زمان عمر داماد یعنی شوهر خواهرش شراب خورده بود بعد صحابه اختلاف کردند یکی گفت شلاق بزنید یکی گفت نزنید تو گوشی بزنید خودش هم که می گفت اشکال ندرد. آن آیه را می خواند الی آخر. امیر المؤمنین فرمود هشتاد شلاق. چون ما حدود چهار پنج حدود در قرآن داریم. حد محارب داریم حد سرقت داریم، حد قذف داریم. عده ای از حدود در قرآن آمده است. اینها می گفتند ببینیم شرب خمر را به کدام یکی ملحق کنیم. کسی که شرب خمر می کند به سرقت ملحقش کنیم دستش را ببریم. به حد قذف ملحقش کنیم هشتاد تازیانه بزنیم. در قرآن آمده است. بگوییم محارب لله و رسوله یقتّلوا یصلّبوا یکی از آن چهار تا. این را به کدام ملحقش کنیم؟ این شد اسمش اجتهاد.

این اجتهاد دوم که من حدیث را قبول کنم یا نکنم که ما الآن به کار می بریم این حدیث را قبول کنیم این در حقیقت اجتهادی است که بعد به آن اضافه شد. ملحق شد. اصل اجتهاد در زمان صحابه این بود. روشن شد ابتدائا تصویر روشن شد. پس بحث سر این بود که می خواستند موضوعات جدیدی با آن روشن زیاد نه کم و انواع روبه رو شدن. مثلا داشتند که یا داشتند یا نقل می کردند که خرید و فروش شراب حرام است. خب خیله خب. حالا من می روم انگور می فروشم لکن به کارخانه شراب سازی. این خرید و فروش شراب نیست. لکن از آن انگور شراب درست می شود. این از چه راهی آمدند در قرن دوم از راه اعانه بر اثم. پس عنوان خرید و فروش انگور برای کارخانه شراب. حکم این را در آوردند. موضوعی بود که در روایات و آیات نبود. من به شما میگویم که الآن شما را برده ایم به عصر صحابه. تأمل کنید دقت کنید. آن وقت آمدند اینها را عرض کردم مثلا گفتند این اعانه بر اثم است حرام است. آمدند در اینجا گفتند اگر دو موضوع بود توانستید بین این دو موضوع رابطه ایجاد کنیم می توانیم حکم را از این موضوع به آن موضوع بدهیم. اسمش در قرن اول شد رأی. در قرن دوم شد قیاس.

ما اگر گفتیم شراب انگوری حرام است اما شراب ذرت نمی دانیم. می آییم می گوییم شراب انگوری به قول خودشان با تأمل و اینها به خاطر اسکار حرام شده است. شراب ذرتی هم که اسکار داشته باشد آن هم می شود حرام. وقتی که پیدا کردیم علتش اسکار حکم را از این می گیریم به آن می دهیم. پس اسراء حکم من موضوع الی موضوع آخر بجامع بینهما. آن جامع اسکار است. جامع را در آوردیم. از موارد دیگری که با آن برخورد کردند گفتند ممکن است در جاهای دیگر موضوع یکی باشد نه دوتا. خوب دقت کنید. آنجا دو تا موضوع بود. اما دو تا حالت داشته باشد. یک حالتش حکم دارد یک حالتش ندارد. تصورش واضح است دیگر. ما بیاییم از این حالت به آن حالت بدهیم. علتش این است که اول استصحاب دادیم. زن حائض این زن خودش دو حالت دارد. وقتی خون است حرمت دارد. حالا خون ایستاده است غسل نکرده است. اینجا نداریم اصلا حرمت دارد یا خیر. اینجا آمدند گفتند این را هم سرایت بدهید. آن حالت خون را به حالت نبودن خون. اسم این شد استصحاب.

پس در حقیقت در باب، سرّ اینکه قیاس و استصحاب را با هم آورده اند آن نکته فنی اش یکی بود. آنجا دو تا موضوع بود یکیش حکم داشت یکیش نداشت. حکم را پیدا کردند جامع اسمش را گذاشتند علت مستنبطه. سرایت دادند به آن. در آن یکی دیگر نه، دو تا موضوع نبود. یک موضوع بود. دو حالت داشت. حالت وجود خون حالت انقطاع خون. در حالت وجود حکم داشت. تغتسل النساء فی المحیض. آن حکم داشت. آن حالت دیگر حکم نداشت. آنجا چون جامع پیدا کردند اینجا چون موضوع یکی یکی اینها را شرح خواهیم داد. تحلیل علمی اش را می گوییم. انشاء الله بعد ریشه های استصحاب این جوری شکل گرفت و اساسا استصحاب بنا بود در احکام شرعی بیاید اصلا. یکی از مصادر تشریع باشد. مثل قیاس فرق نمی کند. لذا ممکن است اصلا تصور کنیم که قیاس و استصحاب روحشان یکی است. یکی از موضوع به موجود دیگری با جامع یکی جامع واحد از حالتی به حالتی. جامعش هم خود موضوع. یک زنجیری می خواهد که این حکم را به آن یکی بکشیم. زنجیرش خون زن.

س: در قیاس علت است

ج: در قیاس استنباط ما است. ما می گوییم بررسی کردیم اینکه شراب انگوری حرام است نه اینکه چون مایع است. نه اینکه چون رنگش اینگونه است نه اینکه چون بو دارد. یکی یکی به قول خودشان سرّ و تقسیم. این این این است علت و آخرش می رسیم به اسکار. خب در این اسکار شراب ذرتی هم هست. این زنجیر درست می کند. این زنجیر می آید حکم را بر می دارد می برد به موضوع دیگر. انشاء الله روشن شد دیگر.

در استصحاب موضوع یکی بود حالت دو تا بود. اما هدف یکی بود. بر آن حالت دوم حکم نبود. می خواستند حکم حالت اول را بزنند به دوم. این که من وضو دارم اصلا در آن بحث نبود از اول. و لذا اصل بحث اصلا ابو حنیفه قائل بود که استصحاب حجت نیست. شافعی می گفت حجت است. شافعی و مالک. به بحث کلامی هم کشید. خود مثل ابن حزم هم منکر است. ابن حزم قیاس هم حجت نمی داند. یعنی به طور طبیعی این طور ببینید تحلیل قانونی این تحلیل قانونی هم دارد. شما شاید تعجب کنید مثلا عشایره می گفتند بله حجت است. معتزله می گفتند استصحاب حجت نیست. ریشه کلامی هم پیدا کرد. ریشه های کلامی همان است که ما امروز به آن حقوق می گوییم. این ریشه حقوقی اش این بود که شما هیچ قانونی را نمی توانید از قانون دیگر استنباط کنید. قانون باید نص داشته باشد.

شما بگویید در این کشور گفته اند که فلان چیز این طور است. ما بیاییم چیزی هم که گفته نشده است در قانون از آن یکی. این نمی شود این کار را کرد. معتزله گفته اند این نمی شود. قانون این حالت را ندارد که شما سریان بدهید. مثل قانون علیت نیست که سریان بدهید. قانون آمد زن فاعتزلوا النساء فی المحیض. محیض هم تمام شد. وجود خون بود حالا نیست. این همانی است که ما امروز انشاء الله عرض می کنیم در قوانین حقوقی هم می گوییم که شأن قانون این است که حتما باید جعل شود. حق مفسّر قانون نیست که جعل کند به تشابه یا مثلا این شبیه آن است یا حالت سابقه اش بوده است با این دستکاری ها نمی شود کاری کرد.

س: تصانف قانونی چه می شود؟

ج: تصانف قانونی در مواد قانونی است. اما نه اینکه ماده جدید در بیاوریم.

س: همان جامع را سنخیت فرض می کنیم

ج: احسنتم فرض است. قانون نیست. قانون قوامش به جعل است. این من امروز خیلی برای شما مسئله استصحاب را ریشه هایش را که از صدر صحابه شروع شد آن ابو حنیفه می گفت نمی شود آقا. این حالت را شارع گفته است آن حالت را نگفته است. وقتی نگفته است اصاله البرائه جاری می شود. آنها می گفتند نه وقتی این حالت آمد وجود موضوع که من بعد توضیحاتش را عرض می کنم هنوز نگفتم فعلا فقط طرح دارم می گویم، وجود موضوع کفایت می کند که ما حالت بعدی را هم از همین بگیریم. چون موضوع همان زن است. آن زن الآن هست. تا به حال حرام بود هنوز هم می گوییم حرام است. این شد استصحاب.

و از لطایف کار اینجا است که اصلا بحث کلامی به متکلمین هم رسیده است. ما اساس بحث های اصولی که متکلم بخواهد وارد شود اصطلاحا بحث های حقوقی می گوییم بحث های قانونی می گوییم. یعنی فلسفه حقوق مثلا. اینها زیربناهای قانون هم بررسی می کنند. انشاء الله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین