خارج اصول فقه (جلسه19) یکشنبه 1397/07/15

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

عرض شد بحثی که در این تنبیه استصحاب بود بحثی است راجع به این که اگر عامی باشد و تخصیصی خورده باشد بعد از آن مقدار معین از تخصیص اگر شک کردیم آیا استصحاب حکم خاص می شود یا تمسک به عموم عام؟

عرض کردیم برای این مسئله اجمالا یک مواردی در فقه ذکر شده، زیاد نیست اما اجمالا مواردی هست مثل مورد خیار غبن به قول مرحوم نائینی که اگر بعد از آن اول شک کردیم که آیا هنوز خیار دارد استصحاب بکنیم یا به عموم اوفوا بالعقود رجوع بکنیم؟ طبیعتا این جور مسائل که نسبتا هم کم است در فقه بررسی می شود لکن این مسئله را در اصول آوردند و مهمش این است که سعی کردند به آن ضابطه بدهند، نکته اساسیش این است. آن ضابطه ای که اجمالا گفته شده این است که آیا این عموم دارای عموم زمانی هست یا نه یعنی اگر این عموم تمام زمان ها را شامل می شود طبیعتا بعد از آن اول خیار غبن قبلش تمام زمان ها را شامل می شود. یک مقدار خارج شده بر می گردیم در بقیه به همان عموم عام اما اگر این عموم به نحو عموم ازمانی نباشد یا به اصطلاح آقایان زمان ظرف باشد در آن جا استصحاب حکم خاص می کنیم، این خلاصه نظری که آقایان دارند یعنی خلاصه نظری که در این جا مطرح شده است.

مرحوم نائینی قدس الله نفسه عرض کردم به نظر ما که بحث چندان فائده فقهی ندارد، محدود است و مشکلاتی دارد مخصوصا استصحاب حکم خاص به نظر ما مشکلش این است که استصحاب در شبهات حکمیه است که پیش ما اصلا فی نفسه جاری نیست، حالا احتیاج به این بحث ندارد. به هر حال حالا برای یک مقدار آشنائی با بحث و بعضی از نکاتی که در بحث هست عرض کردیم تقریبا به کلمات مرحوم نائینی اکتفا می کنیم، دیگر اشکالات آقاضیا و دیگران نه.

و عرض شد که در کلمات نائینی و مرحوم آقای خوئی یک مقداری راجع به این که مراد شیخ انصاری چیست بحث شده، مرحوم نائینی یک تفسیری از مراد شیخ می کند که آقایان با ایشان مخالفند جور دیگر تفسیر یم کنند و هلم جرا، آن بحث را هم که گفتیم اصلا وارد نمی شویم که این که مراد ایشان چیست یا مراد آن آقا چیست، این جزء بحث های علمی نیست و اصلا کلا وارد نمی شویم.

عرض شد که قبل از وارد شدن به بحث یکی دو تا مطلب را متعرض بشویم: یکیش مسئله این که اصولا این مسئله اصولی است یا نه که شبهاتش را عرض کردیم تکرار نمی کنیم.

مسئله دیگر این که ابتدائا یک تحلیلی بدیم از کیفیت استدلال و استظهار آقایان در این مسئله: عرض شد که این مسئله دو رکن اساسی دارد، یک رکنش عموم عام است و یک رکنش استصحاب حکم خاص است اما نسبت به عموم عام یک مشکل اساسی این بحث این است که اصولا باید در ابتدا یک عموم ازمانی برای این عموم قائل بشویم، عموم ازمانی برای عام قائل شدن به طور طبیعی یا به تصریح در لسان دلیل است که مثلا بگوییم یجب علیک اکرام العلماء فی کل آن، فی کل زمان، تصریح بکنند.

عرض کردیم همچین دلیلی هم در این ادله ای که ذکر شده این طور دلیلی را در اختیار نداریم که بگوید یجب علیک فی کل آن. در هر آنی شما مثلا و اگر هم فی کل آن آمد آن بحث دوم که مخصص را باید حساب کرد.

یک قسمتی هم عموم ازمانی استفاده می شود به شواهد خود حکم یا به قول مرحوم نائینی به مقدمات حکمت که مرحوم آقای صاحب مقاصد، جامع مقاصد مرحوم محقق کرکی استظهار فرمودند مثلا در اوفوا بالعقود، عموم زمانی استظهار می شود یعنی شما هر عقدی را که بستید آن را تمامش بکنید، هر قراردادی را که بستید تا آخر بروید، وسط راه آن را ول نکنید. خب اگر این عموم زمانی نباشد در حقیقت وفای به عقد نشده است یعنی هر عقدی را در هر زمان باید شما پیگیری بکنید انجام بدهید و ملتزم بشوید و إلا اگر یک عقدی مثل عقد بیع را دو روز ملتزم شد بعد جدا شد این دیگر اوفوا بالعقود صدق نمی کند. حرف بدی نیست که از اوفوا بالعقود در می آید که عموم زمانی هم دارد، این قسم دوم.

قسم سوم که همینی است که ما در لسان ادله داریم، آن چه که در لسان ادله داریم این است که روی حکم رفته مثل آیه مبارکه یا ایها الذین آمنوا صلو علیه و سلموا تسلیما نسبت به صلوة بر رسول الله. خب بعضی از علمای اهل سنت مثل ابن حزم قائلند که صلوة بر رسول الله واجب است لکن یک بار در عمر. صلّوا را به معنای وجوب گرفتند اما یک بار در عمر. بعضی ها هم مثل شافعی ها قائلند که هر وقت که نام حضرت برده می شود مثل تشهد این صلوة واجب است فرستاده بشود، عده ای هم می گویند مستحب است و اکثر ادله ما از این قبیل است یعنی از قبیل اقیموا الصلوة این معنایش این نیست که شما در هر زمانی، این مثل ادله اقم الصلوة لدلوک الشمس نه هر زمانی. این قسم سوم و اضعف است. این راجع به این قسمت.

پس این بحثی که این ها مطرح کردند که عام باید دارای عموم ازمانی باشد غیر از عموم افرادی، معلوم شد در لسان اعتبار دلیل یعنی در لسان احکام اعتباری سه قسم تصور می شود: تصریح، مقدمات حکمت و قسم سوم که مجمل است، واضح نیست مثل صلّوا علیه و سلموا تسلیما که هر زمان است یا در عمر یک بار که مثلا ایشان قائلند.

نکته بعدی در این جا این است که ما به هر نحوی که این عام را، نکته دوم خواهد آمد که خود نائینی هم قبول دارد، مقتضای قاعده زمان در لسان دلیل هم حتی اگر اخذ بشود ظرف است، زمان قید نیست، طبیعت زمان مثل مکان، زمان و مکان ظرف اند، ظرف زمانی و مکانی و لذا طبیعتا نه آن حکم و نه آن موضوع مقید به زمان نمی شود، نمی خواهد بگوید این وجوب در کل آن هست که در هر آنی یک وجوب، این طبیعتش این است که وجوب هست زمان ظرف آن است، حالا یا ظرف حکم است یا ظرف متعلق است طبیعتش این است. آن وقت از آن طرف هم آقایان دارند که اگر زمان ظرف بود دیگر جای رجوع به عام نیست. یعنی شرط اساسیش این است که زمان قید باشد تا عموم ازمانی تصویر بشود. عموم ازمانی یعنی هر فردی در هر زمانی یک فرد است، این باید قید باشد و اصل اولی هم این است که ظرف باشد. اصل اولی در زمان این است که ظرف باشد. خب این مقدار ابهام در عام را ایجاد می کند هم به خاطر نبودن دلیل صریح و هم به خاطر این که این تازه بر فرض هم در دلیل باشد و بگوید فی کل آن، طبق قاعده ظرف است قید نیست، زمان به طبیعت حال مفرد نیست به قول آقایان. ظرف آن متعلق یا ظرف آن حکم یا ظرف آن عمل، ظرف آن امتثال، ظرف او واقع می شود نه این که زمان در این جور جاها قید و متفرد باشد.

نکته سومی که در این جا هست ما هر جور این زمان را فرض بکنیم طبق قاعده متعارف در باب اعتبارات قانونی اگر این حکم تخصیص خورد عادتا تخصیصش در باب زمان تاثیر خاصی ندارد، تخصیصش همان نحوی که زمان اخذ شده تخصیص می خورد مثلا اگر گفت این حکم برای هر آنی است مثلا فرض کنید گفت که فرستادن صلوات بر رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم در هر زمان واجب است، حالا تصریح کرد که در هر زمان واجب است، بعد آمد تخصیص داد گفت اگر با وضو نبودید، اگر در حال طهارت نبودید نفرستید یا مثلا قول ابن حزم که گفت در عمر یک باشد و باز تخصیص زد که اگر با طهارت نبودید نفرستید. خب این فرق نمی کند، تخصیص عین همان عام است، فرق خاصی ندارد، اگر آن جا گفت در هر زمانی واجب است تخصیص خورد مادام وضو ندارید در هر زمان هم واجب نیست، اگر گفت در عمر یک بار این هم می گوید اگر شما وضو نداشتید در حال عدم طهارت آن صلوة را نیاورید چون شرطش این است، حالا می خواهید بیاورید در وقتی که طاهر هستید، فرق نمی کند، این طور نیست که تخصیص یک تغییری بدهد لذا خوب دقت بکنید که طبیعت این جور بحث این طوری است که یک: باید در لسان دلیل در زمان تصرف بشود یعنی باید زمان در لسان دلیل ذکر بشود یا دلیل واضح بشود.

دو: باید زمان در لسان دلیل قید باشد نه ظرف باشد

سه : تخصیص مشابه با عام نباشد، تخصیص جور دیگری باشد، خب تمام این ها خلاف ظاهر است و تمام این ها دلیل می خواهد، اگر دلیل آمد تابع دلیل است، وقتی دلیل نبود و لذا هم در این مسئله اگر دقت بکنید چه در کلمات مرحوم نائینی یا آقاضیا، همه اش مثال های خارجی زدند از خودشان نه این که از روایات و ادله و موادی که در فقه اشکال دارد. این ها همه نشان می دهد که این بحث طبیعتش، طبیعت مشکلی پیدا کرده است یعنی مشکل به لحاظ اصولی بودن، بحث فقهی است بحث اصولی نیست. این به لحاظ عام.

به لحاظ خاص حالا یک بحثی خود تخصیص است که ما قول دادیم این جا وارد بشویم ولی وارد نمی شویم چون طول می کشد، حقیقت این تخصیص که در اصطلاحات فقهای ما آمده و بعد هم تخصیص را اضافه کردند، تخصص را هم اضافه کردند یعنی تخصیص را آوردند، تخصص و بعد ورود و حکومت، باز حکومت به نحو تضییق و توسعه و حکومت ظاهری و واقعی و إلی آخر. حالا یک مقدار اجمالی در اول بحث تعارض ان شا الله آن جا متعرض می شویم این ها را هِی دنبال این مطلب که در برخوردی که با دو تا دلیل هست این دو دلیل را که با هم خواستند جمع بکنند این وجوه پیش آمده است که ما در محلش عرض خواهیم کرد که بعضی از وجوه اصلا فی نفسه مشکل دارد غیر از استظهارش و یکی هم این که مثلا فرض کنید نسبت استصحاب با خبر واحد چیست، با اماره چیست نسبت استصحاب با اصالة البرائة چیست، ا اصالة الاحتیاط چیست، این را هم به عنوان تطبیق مطرح کردند که آن جا هم ان شا الله مطالبی عرض خواهد شد و نسبت سنجی ها را آن جا متعرض می شویم پس این خودش یک بحثی است حقیقت تخصیص و این تعابیری که در کلمات فقهای ما به عنوان تخصیص آمده من فقط یک کلمه را بگویم چون وارد بحث بشویم. هر جا که عنوان تخصیص را شما در فتاوا می بینید باز به ریشه اش برگردید. ممکن است در ریشه اصلیش تخصیص نبوده. مثلا فرض کنید گفت خیار غبن از اوفوا بالعقود خارج است، خب این به ریشه اش برگردید. وقتی به ریشه اش بر می گردید می بینید که روایتی که خیار غبن را خارج کرده باشد ندارید، این ها دلیلشان لا ضرر است، خب اگر دلیل لا ضرر بود آن وقت بحث های سنگین لا ضرر پیش می آید مثل مرحوم شیخ الشریعة می گوید لا ضرر ضرر نرسان، چون از قرن دوم در دنیای فقه اسلام که لا ضرر جا باز کرد و شروع کرد و توضیحاتی عرض کردیم که گفته نشده. گفتیم بحث لا ضرر را برای اولین بار که در دنیای اسلام عملی شده باشد آنی که اهل سنت به سند معتبر دارند نه ما، آنی که ما داریم زمان رسول الله است سندش هم معتبر است، آنی که اهل سنت به سند معتبر دارند از زمان عمر است، از زمان او به اصطلاح یک موردی بحث ضرری بود پیش آمد، در کتاب موطأ مالک هم ذکر کرده است. توضیحاتش را ذکر کردیم اما از قرن دوم که قرن فقهاست لا ضرر یواش یواش خودش را در فقه کاملا نشان می دهد و برداشت فقهای اهل سنت حتی مثلا قریب به او فقهای زیدیه، برداشت آن ها. در فقهای ما واضح نیست، برداشت فقهای اهل سنت، اصلا معلوم نیست تمسک شده باشد نه در روایات اهل بیت و نه، این حدیث آمده اما این تمسک شدیدی که بعد ها شده نه، برخورد فقها این بود که نسبت لا ضرر به ادله احکام اولیه نسبت حکومت است، شارح است، مفسر است، این یک نکته.

نکته دوم لا ضرر در مقام اثبات حکم است نه فقط نفی حکم، این است که آقایان برداشتند ضرر غیر متدارک، ما توضیح دادیم کلمه ضرر و غیر متدارک یکمی سخت است. عرض کردیم ما باشیم و ظاهر این حدیث، این مناقشه ای است که علمای متاخر شیعه کردند، ما باشیم و ظاهر حدیث لا ضرر نفی ضرر است، آن ها می خواستند بگویند از نفی ضرر اثبات جعل می شود، این مهم است. البته آقایان اشکال کردند آقایان ما گفتند لسانش لسان نفی است، اثبات نمی شود چون بحث مهمی است من فقط اشاره کردم این چون خیلی مهم است. بنده صاحب التقصیر در این کتابی که من دیدم، حالا شاید خیلی ننوشتند من ندیدم. این را اصلا یک فتح بابی کردیم که با تامل در ادله شرعیه، مراد من از ادله شرعیه حتی قرآن. با تامل در ادله شرعیه این خودش یک ادبیات قانونی در اسلام است، هم در آیات و هم در روایات. خوب دقت بکنید، یک حکم را با لسان نفی اثبات می کنند، این را دیگر ما اثباتش کردیم و شواهدش را هم عرض کردیم دیگر حال تکرار نداریم. چون بحث از این زاویه مطرح نشده، از آن زاویه ضرر غیر متدارک مطرح شده اما از این زاویه مطرح نشده و ما مواردی را از فقه نقل کردیم که ظاهر دلیل لسانش لسان نفی است اما اثبات کردند، اثبات شده نه این که فقط نفی باشد، تفاصیلش در محل خودش.

و عرض کردیم روایات لا ضرر در میان اصحاب ما به سند معتبر در اوائل قرن دوم آمده، بین اهل سنت آمده که در قدیمی ترین مصدرشان موطأ مالک است لکن سندش پیش ائمه شانشان اشکال دارد، مرسل است، بخاری و مسلم بزرگان اهل سنت لا ضرر را قبول نکردند پس در قرن دوم، در قرن اول ریشه هایی که ما برای لا ضرر داریم توسط عمر پیاده شد. در قرن دوم در فقه آمد، در قرن سوم در حدیث بررسی شد، این اهل را می گویم، مال ما نیست. در حدیث بررسی شد. در هر زمانی هم یک نتیجه گیری می شود. در میان اصحاب ما هم تدریجا مخصوصا بعد از شیخ طوسی مطرح شد، یواش یواش دیگر از قرن پنجم در میان اصحاب ما آمد، البته سندش از امام باقر پیش ما صحیح است و قصه سمر را هم به این ربط دادند و این دیگر اما جو فقهی حاکم بر شیعه هم مثل اهل سنت بود. البته نه این که تقلید کردند. بعضی ها خیال می کنند اگر شیعه حرفی گفت مثلا بلا نسبت از روی بی شعوریش تقلید کردند یا مثل طوطی وار یک چیزی آن ها گفتند. نه چون از روایاتی که در طریق شیعه وارد شده آن ها هم همین معنا را فهمیدند نه این که طوطی وار تصور بکنید این ها تقلید عامه را کردند. نه این طور نیست. این ها در جو روایاتی که وارد شده که ما توضیحات این ها را دادیم که این ها زوایای مخفی در لا ضرر است که چون گفته نشده است ما این ها را توضیحات کافی عرض کردیم و این دیگر بین اصحاب ما جا افتاد. تدریجا در مواردی از موارد فقه انصافا و عرض کردیم در بین اهل سنت بعضی ها می گویند ربع فقه بر لا ضرر است، بعضی ها می گویند خمس فقه. در اشباه و نظائر سیوطی دارد که ربع فقه یا خمس فقه بر لا ضرر استوار است.

بعد این توسط شیخ انصاری رحمه الله چون ایشان به مناسبتی در ذیل بحث اشتغال لا ضرر را آن جا متعرض شدند. عرض کردیم علمای ما متاسفانه چون بنایشان این بود که مسائل اصولی را متعرض بشوند و قواعد فقهی را متعرض نشوند جایی به عنوان قواعد فقهی در اصول ندارند اما همین جوری یواش یواش مباحث احتیاط را مثلا، مباحث لا ضرر را در ذیل اشتغال آوردند، مباحث قاعده ید و قاعده قرعه را در ذیل استصحاب آوردند، همین جابجا در اصول متاخر ما تکه پاره جاهایی آمده که ای کاش خوب بود که یک جا می آوردند، قشنگ یک فصلی می گذاشتند، البته قواعد فقهی، اصول نیست چون این تعریف را چند بار هم باز تکرار بکنیم بد نیست چون فائده لطیفه ای است چون در کتاب آقای خوئی هم آمده است، آقای خوئی به نظر من خوب توضیح ندادند، این مبنای مرحوم نائینی است، مبنای مرحوم نائینی در فرق بین مسئله اصولی و قاعده فقهی این است که مسئله اصولی کل مسئله تقع نتیجتها کبری قیاس استنتاج حکم شرعی فرعی کلی. چون در عبارت مصباح آقای خوئی هم آمده و به این ترتیبی که من عرض کردم نیست، من این را از مرحوم بجنوردی از آقای نائینی، سند ما هم این است. مراد مرحوم نائینی از این مطلب این است، تفسیر صحیحش این است: کل مسئله تقع نتیجتها کبری قیاس استنتاج حکم شرعی فرعی، شرعی عقلی فیزیک و شیمی نباشد، فرعی در مقابل اصولی مثل کلام. تقع نتیجتها کبری قیاس استنتاج حکم شرعی فرعی کلی. این مسئله اصولی است.

قاعده فقهیه: کل مسئلة تقع نتیجتها، تمام مثل آن است، کبری قیاس استنتاج حکم شرعی فرعی جزئی، این دو تا تعریف ها مثل هم اند فقط در آخر مسئله اصولی کلی هست در آخر قاعده فقهی جزئی هست. کل مسئلة تقع نتیجتها کبری قیاس استنتاج حکم شرعی فرعی جزئی، مثلا بگوییم این وضو ضرری است، لا ضرر وجوبش را بر می دارد پس تیمم بکنید، پس شما تیمم بکنید. این آقا مالک ابن عباست اقرار کرد این عبا نجس است و من ملک شیئا ملک الاقرار به فهذا العباء نجسٌ، حکم فرعی جزئی در می آید. عرض کردیم این یکی از تعاریفی است، فروقی است که بین مسئله اصولی و قاعده فقهی ذکر شده است و عرض کردیم البته این دیگر تقریبا در حوزه های ما تقریبا رائج است.

پرسش: شهید صدر در حلقات اشکال می گیرد، این کلیت را قبول ندارد، تمام مسائل مثل اجتماع امر و نهی کلی نیستند، مسئله جزئی است و باز مسئله اصولی است

آیت الله مددی: نه آن جا هم کلی است. ببینید بحث در آن جا البته آن جا چون مقام امتثال است شاید ایشان خیال کرده، البته این که آن جا هم مقام امتثال باشد محل کلام است خب. این است که در آن جا در اجتماع امر و نهی به مقام امتثال حتما بخورد هم محل کلام است، بعدش هم کلی است، چرا جزئی باشد؟ در هر جا که یک عنوان متعلق امر شد و یک عنوان متعلق نهی شد هر دو عنوان مفروض اند لذا دو تا هستند، حالا به قول کفایه، کفایه از این راه آمده که تعدد عنوان تعدد معنون می آورد یا نه، ما توضیحات مفصلی عرض کردیم اصلا مسئله اجتماع امر و نهی در اصول متاخر شیعه یک جور خاصی مطرح شده است، در طول تاریخ اسلامی چند جور مطرح شده است نه یک جور. متاسفانه این آقایانی که اخیرا نوشتند وارد این بحث ها شدند مثل خود مرحوم نائینی و دیگران، حالا من از نائینی گفتم که معاصرین به ذهنتان نیاید. از آن بالاها مسئله را اصلا کلا جور دیگری مطرح کردند. این سنخ طرح مسئله که دو عنوان باشد عنوان صلوة و غصب و کجاها اتحاد پیدا می کند، ترکیبش اتحادی است یا انضامی است ریشه های این کار اصولا از زمان مثل فخر رازی است، از وقتی که مسائل منطقی و شبه فلسفی وارد اصول شد و إلا اساس بحث اجتماع امر و نهی روی این نیست. به هر حال وارد این بحث نشویم چون جایش این جا نیست، کلیتش محفوظ است، حالا ایشان اشکال کردند چون من آشنائی خیلی با مبانی ایشان ندارم، نه خیلی، تقریبا می شود گفت اصلا ندارم و نمی دانم ایشان چه اشکالی فرمودند.

من به یک مناسبتی در همین بحث استصحاب عرض کردم آقایانی که از اول تشریف داشتند از این کتب معاصر اباضی ها که خوارج اند در عمان، القواعد الفقهیة عند الاباضیة، کتابی به این عنوان است، به نظرم در چهار جلد است، آن جا در مقدمه اش ضابطه قاعده فقهی را آورده است. این را خوب دقت بکنید من که نقل می کنم نه به خاطر این که. بلکه به خاطر این که ماها به حال خودمان واقعا گریه بکنیم چون انصافا اباضی ها یا خوارج، اولا خوارج در دنیای اسلام بالاجماع کافرند چون آن ها تمام تکفیر مسلمان ها می کنند خب مسلمان ها هم تکفیر آن ها می کنند چون آن ها تمام مسلمان ها را کافر می دانند بلا استثنا. این کلمه تکفیری واقعا خوارج است و توضیح عرض کردیم خوارج چون مسئله کلامی دارند که به فقه هم سرایت کرده است، گاهی می گویند امر بین الامرین یا منزلین ثالثة یا مرتبه ثالثه، حالا غیر از جبر و تفویض، این جا هم مراد است. خوارج قائلند انسان یا کافر است یا مسلمان، دیگر شق وسط ندارد. مسلمان باشد و فاسق را قبول نمی کنند. آن وقت حکام جور را کافر می دانند چون خلاف احکام مثلا فرض کنید شراب می خورد، آن ها فاسق نمی گویند بلکه کافر می گویند، عامه مسلمان ها هم امر به معروف نمی کنند با این ها مبارزه نمی کنند پس همه کافرند. خیلی راحت! یعنی در تفکر خوارج این جور نبود که بگوید فلان فرقه کافر، فلان فرقه کافر . نه کل مسلمان ها کافر. عرض کردم در بعضی از نصوص هست که سه نفر در بیابان از خوارج به هم می رسند با یکیشان بیعت می کردند، می گفتند ما مسلمان بقیه تمام کافر. یعنی این حالتی که در خوارج هست این طور نیست که زمان ما می گویند فلانی تکفیری، این ها تکفیری نیستند. تکفیری در اصطلاح اسلام عبارت از خوارج است که کلیه مسلمان ها غیر از چند نفر خودشان کلیه را کافر می دانستند و لذا عرض کردیم علامت خارجی این بود که از در خانه که در می آمد شمشیر می گرفت هر کسی را می دید می کشت، دیگر این طور فرق نمی کرد که زن باشد یا مرد باشد. بله در بین خوارج در مورد بچه اختلاف داشتند.. عده ایشان می گفتند کافر است به اخذ به آیه مبارکه إنک إن تذرهم یضلوا عبادک و لم یلدوا إلا فاجرا کفارا. می گفتند از همان حین ولادت هم کافر است لذا بچه کوچک را می کشتند، حالا در بچه اختلاف داشتند. نامه ای هم آن به ابن عباس نوشته بود که راجع به بچه چه می گویی.

علی ای حال بحثی که در مورد. این به لحاظ آن تکفیر خاص خودش. البته این اباضی ها هم پیش من آمدند، شیخ تونسی شان پیش من آمده، ادعایشان این است که ما مثل قدیمی ها نیستیم، خیلی خب. می گفتند ما مسلمانیم، با قطع نظر از این ها. به لحاظ کلامی، فقهی، اصولی، حدیثی فوق العاده ضعیفند، به لحاظ تالیفی فوق العاده ضعیفند، نقشی در دنیای اسلام ندارند، کتاب های آن ها و آثار آن ها بالقیاس به آثار ما یک در ده هزار است، نسبت تفاوت خیلی نسبت بالاست اما نسبت به خودشان در زمان معاصر شروع کردند آثار قشنگی، حروف قشنگی، چاپ قشنگ، جلد قشنگ، اوراق قشنگ و مطالبی را شروع به چاپ کردند تا در دنیای اسلام یواش یواش برای خودشان. مثلا ما الان فرق بین مسئله اصولی و قاعده فقهی همین فرقی است که الان گذاشتیم. ایشان در همین مقدمه کتابش یازده فرق بین اصولی فقهی گذاشته است و این را من گفتم تا ما به حال خودمان گریه بکنیم. وقتی افرادی که اصلا در مستوای ما نیستند، در حساب ما نیستند، البته خود من هم یک فرق دیگری گفتم که وارد این بحث نمی خواهم بشوم که ما بعضی از فروق ایشان را در همین بحث خواندیم، البته مال ایشان هم نیست چون خوارج تاریخ ندارند. ایشان هم که نقل می کند از اهل سنت نقل می کند چون خود خوارج علم ندارند، کارشان همین جور آدم کشی و شمشیر زنی است.

پرسش: اسم کتابش چیست؟

آیت الله مددی: القواعد الفقهیة عند الاباضیة، چهار جلد است. در مقدمه اش یازده فرق.

می خواستم این نکته را بگویم که یک مقداری عبرت بگیریم کار بکنیم. به هوش بیائیم که اوضاع دنیا در دوربر ما چجوری است، آن هایی که تقریبا باید گفت زیر صفرند ما الان تعریف مشهوری که داریم همین تعریف مرحوم نائینی است، عرض کردم با این که این به خاطر مرحوم نائینی نسبتا معروف است باز هم در عبارات آقایان اصولی ها دقیق نیامده است. دقیق ترش تقریبا در عبارات مرحوم آقای بجنوردی که من هم از ایشان هم شفاها شنیدم و هم در کتابشان ضبط کردند. کل مسئله تقع نتیجتها کبری قیاس استنتاج حکم شرعی فرعی کلی می شود اصولی، ما نظرمان این بود که در قواعد فقهیه، درست است قواعد فقهیه مسئله اصولی نیست، کاملا واضح است جای ابهام دارد لکن چرا در اصول تکه تکه اش کردیم؟ لا ضرر یک جا و آن یکی، همه را در آخر اصول یک فصلی داریم قواعد فقهیه، یک فصل خاص بگذاریم، آن وقت آن بحث های بعدیش را هم بعد از آن مطرح بکنیم. حالا این هم یک نکته ای بود که یک مقدار.

پس بنابراین خوب دقت بکنید ما در بحث نکته ای که در باب استصحاب بود و لذا مرحوم نائینی هم استصحاب را در شبهات حکمیه مسئله اصولی می دانند، در شبهات موضوعیه قاعده فقهی می دانند، روی همین ضابطه ای که عرض کردم.

بنابراین به بحث خودمان برگردیم، به ذهن ما می آید که این مسئله کاربردش که کم است یک مقدارش هم به خاطر این است که مورد ندارد و لذا به ذهن ما، آن راجع به لا ضرر بود، آن تخصیص را عرض کردیم اصحاب ما به نحو حکومت فهمیدند و لذا لا ضرر می آید حکم را اصلا محدود می کند، مرحوم شیخ الشریعة این رساله ای را که در لاضرر دارد که رساله کوچکی است اما مرحوم شیخ الشریعة اصفهانی قدس الله سرّه خیلی مرد با اطلاعی است، واقعا فوق العاده است مخصوصا نسبت به زمان خودش در مباحث رجالی در نجف ایشان مبدع فن است انصافا، انصافا خیلی باب را باز کرده، آقایانی که شاگرد ایشان بودند حالا شاید آن ظرافت های ایشان را ندیده باشند و به کار نبرده باشند اما انصافا با این که رساله لا ضرر ایشان خیلی کوچک است، موجز هم هست، خیلی فوائد لطیف دارد و خیلی کار کرده است و یک مقدار کار هایش تا حالا هم هنوز در حوزه مثلا ایشان لا ضرر را از کتب اهل سنت از مسند احمد آورده است، إلی الان از مسند احمد نقل می کنند با این که مصادر دیگر هم دارد، تصادفا از یک جای مسند هم نقل کرده، خب این چون اول کار است که احتمالا اصلا جز مسند نیست، از مسند عبادة ابن صامت ایشان نقل می کند، این حدیث در مسند عباده جز مسند نیست. چون در کتاب مسند، عبدالله پسر احمد ابن حنبل یک مقدار احادیثی را که از پدر شنیده لکن پدر در مسند نیاورده، این در همان باب ذیلش آورده است، ما به اصطلاح امروزی مستدرک می گوییم، از پدرش هم هست اما پدرش اعتقاد نداشته نیاورده. ایشان در ذیل کلمات پدرش آورده است. ما اصطلاحا به آن مستدرک می گوییم اما در خود کتاب زیادات معروف است، بین اهل سنت هم این طور هست زیادات عبدالله علی ابیه، این زیادات عبدالله علی ابیه روایاتی است که در بعضی از ابواب در کتاب مسند پسر احمد نقل می کند، از پدرش نقل می کند، همه اش هم از پدرش نقل می کند. نقل می کند و در اصل کتاب نبوده. این در مسند عباده ظاهرا مرحوم شیخ الشریعه ملتفت است اما احتمالا نسخه ها مختلف بوده، اشکال به شیخ الشریعه وارد نشود.

به هر حال در نسخه معتبر و در تحقیقی که از مسند شده این جزء روایات مسند نیست، لکن همین لا ضرر در مسند عبدالله ابن عباس هست که جز مسند است و تعجب است که مرحوم شیخ الشریعة آن را ندیده، این یکی را دیده که معلوم نیست جز مسند باشد، تحقیق این است که جز مسند نیست و انصافا هم مشکل دارد یعنی انصافا هم آن سند مشکل دارد که بحث های سندیش را بین اهل سنت سابقا عرض کردیم.

شیخ الشریعة می گوید من دیدم این جور در نمی آید، ایشان برای اولین بار لا ضرر را می گوید ضرر نزن، اصلا نفی نیست، نهی است یعنی ای یک انسان مسلمان به برادر ایمانی، به برادر سنی ضرر نزن. نه این که حکم در حال ضرر برداشته می شود لذا حکومت مطرح نیست. اثبات خیار غبن به لا ضرر بود، لا ضرر هم مبتنی بر این بود که حکومت باشد، حکومت هم مبتنی بر این بود که نفی باشد، از زمان شیخ الشریعة، شیخ الشریعة متوفای 1338 است یک سال بعد از مرحوم سید یزدی یعنی 102 سال قبل وفات ایشان به سال قمری است، به سال شمسی 99 سال، 98 سال.

پس مرحوم شیخ الشریعة می گوید این حکومت نیست، من دیروز یک اشاره کردم حالا هم به حدی نمی خواستم وارد بشوم، پس بعضی چیز ها که الان شما به عنوان تخصیص حساب می کنید اگر به ریشه هایش برگردید اصلا تخصیص نیست. عنوانی که داشته. آن وقت اگر تخصیص نبود شما خیار دارید تا حدی که برایش ضرر است، به اندازه ای که ضرر برداشته بشود. تازه خیار شما هم به اندازه ای باشد که به آن طرف دیگر هم ضرر نزند، دیگر بحث استصحاب و فور و تراخی معنا ندارد. مرحوم میرزای نائینی قدس الله نفسه بحث این را کردند که استصحاب بقای خیار بکنیم فنقول علی التراخی، یا استصحاب نکنیم فنقول بالفور، این تصور نشان داد این جایی است که اگر این جور باشد اوفوا بالعقود إلا عقدا غُبِنتَ فیه، اگر این جور باشد بحث تخصیص را اما وقتی این نیست، بحث بحث ضرر است، دیگر فور و تراخی و استصحاب اصلا معنا ندارد. به این آقا تا حدی که ضرر را از خودش دفع بکند.

دو: این قدر هم لفتش ندهد که باز آن یکی ضرر بکند چون می گوید یک هفته به من فرصت بدهید تا فکر بکنم، آن یکی هم ضرر می کند، آن صاحب کتاب هم ضرر می کند پس نه مسئله فور در آن مطرح است و نه تراخی و نه استصحاب، چرا؟ چون اصلا تخصیصی مطرح نبود و دیگر این بحث را ما چون شواهد دیگری هم در بحث تخصیص متعرض شدیم خواستیم این را یکمی باز بکنیم خب یکی دو روز باید طول بکشد. آن چه که اصطلاحا امروز در ادبیات قانونی فقه اسلامی چه شیعه چه سنی به صورت تخصیص است این ادبیات اگر به ریشه هایش برگردیم آن ادبیات تخصیصی مصطلح نیست، این اختصارش است. تفصیلش وقت دیگر. این راجع به اشکالاتی که هست.

و لذا به نظر ما این بحث ما اصولا بحثی است مناسب با موارد فقهی چون جزئی است، در هر مورد هم حسابش می کنیم، آن طور نیست که حالا یک چیز کلی بخواهیم بگوییم. مضافا به این که استصحابش علی کل حال چون در شبهات حکمیه است شما اشکال دارید لذا عادتا نباید در این بحث وارد بشوید. حالا چون مرحوم نائینی چند تا مقدمه فرمودند، مقدمات ایشان بد نیستند و بعد یک نتیجه گرفتند که ضابطه بدهند، ما که گفتیم ضابطه ندارد، اصلا بحث فی نفسه ضابطه ندارد، نمی شود که این بحث ضابطه داشته باشد چون هم مخصصش مشکل دارد هم عامش مشکل دارد. البته این ها همه یک طرف باز اشکال اخباری ها که ما اصلا عام کتابی نداریم، اصلا وجود عامش محل اشکال است. یک بحثی که این قدر اشکالات دارد این را باید در همان فقه حلش بکنیم.

به هر حال ایشان چند تا مطلب فرمودند و بعضی از این ها بد نیست. مطلب اول:

الأول: لا إشكال في أن الأصل في باب الزمان أن يكون ظرفا لوجود الزماني

این مطلب ایشان راست است، و لذا ما هم این را گفتیم، اصلا قوام این که بخواهیم به عام تمسک بکنیم این است که باید عموم ازمانی داشته باشد، عموم ازمانی هم قوامش به این است که باید قید باشد و این خلاف قاعده است. زمان ظرف است، اگر در جایی

قید اخذ شد باید آن جا را با خصوصش ملاحظه بکنیم، این حرف ماست، ایشان هم همین را فرمودند

إلا أن يقوم دليل بالخصوص على القيدية

دیگر بعد ایشان همین جور توضیح دادند، بعد می فرمایند سواء کان الزمانی من مقولة الاعیان، تشکیک کردند، مرحوم آقاضیا یک حاشیه مفصلی، نسبتا، نسبت به حواشی آقاضیا، حاشیه نسبتا مفصلی دارد نزدیک یک صفحه در تشقیق به این که شقوق دیگری هم می شود تصور کرد، ما همیشه عرض کردیم تشقیق صور در اعتبارات قانونی را عالم ثبوت می گویند. قانون ارتباط به عالم ثبوت ندارد، ثبوت و اثبات اعتبارات یکی اند، این ها احتمالات است و در این احتمالات متعارفشان این است که بگویند این معقول هست یا نه. ما عرض کردیم در باب اعتبارات قانونی معقولیت را مطرح نکنیم، مقبولیت را مطرح بکنیم، آیا این مقبول هست یا نه و إلا خیلی از احتمالات ممکن است معقول باشد اما در قانون مقبول نباشد و بخواهیم تشقیقات زیاد بکنیم خیلی بیش از این مقدار است، این ها فائده ندارد، این ها تاثیری در چندان موضوع ندارد و اصولا من عرض کردم در بعضی از کتاب ها دیدم مسئله احتمال می دهد بعد روی احتمال یک حسابی باز می کند باز آن احتمال شش تا احتمال دیگر می شود و باز روی هر احتمال. عرض کردیم این که این احتمال و روی این احتمال یلزم کذا، تمام این بحث ها از حقیقت علم خارج است، اصلا این ها علم نیستند چون علم باید تصدیق باشد، احتمالات تصور است، تصور علم نیست، یکی از اشتباهاتی که در حوزه های، من الان اسم نمی خواهم ببرم، بعضی از کتبی که کتب مفصله نوشته شده احتمالات را بررسی کرده، احتمال چه فائده ای دارد؟ اصلا احتمال علم نیست، باید از حد علم خارج بشود و فرض و احتمال این ها کلا علم نیست، دیگر وارد این بحث نمی شوم ان شا الله فرصت دیگر.

بعد به یک مناسبتی ایشان می فرمایند لما عرفت ـ من أن حقيقة الاستصحاب إنما هو جر المستصحب في الزمان

این البته یک تصور معروفی است که در استصحاب یقین سابق هست و شک لاحق هست و این که از زمان یقین به زمان شک بکشیم یا از زمان متیقن به زمان، ما تمام این ها را توضیح دادیم که هیچ کدام این ها، البته احتمال دارد چون ما مجموعا با اصطلاحات و غیر اصطلاحات در باب استحباب از کلمات سنی و شیعه و غیرهما حدود شانزده هفده معنا درآوردیم با تصویر هایی که شده. احتمالش هست اما عرض کردیم آنی که به ذهن می آید حقیقت استصحاب، این زمان را ما یک نوع انتزاع می کنیم و إلا توش زمان نیست. در حقیقت استصحاب زمان نیست. حقیقت استصحاب به تصور ما توسعة الیقین است، آن یقینی را که در حدوث شیء هست این صورت را توسعه بدهید، عرض کردیم حقیقت استصحاب پیش ما این است. زمان سابق، کلمه سابق و لاحق این ها در استصحاب نیست، اینی که ایشان نوشتند حرج المستصحب فی الزمان، حقیقت استصحاب نیست. البته این تصور چرا؟ چون مثلا شما وقتی یقین پیدا کردید می گویید شما یقین را می خواهید به قبل از این یقین بدهید، آن وقت این جا زمان آمده است. این را می گویند قبول نکنید، استصحاب قهقهرائی، این یقین را به بعدش بدهیم، این جا را قبول داریم، این کلمه زمان را از این جا فهمیدند نه این که در استصحاب زمان خوابیده است. ببینید شما یک یقینی داشتید، این یقین را به قبل می شود داد؟ می گویند نه. مشکل ندارد و ممکن است اما عقلا بنا ندارند، سیره نیست، روایت هم نیامده، تعبد هم نیامده است. این یقین را به بعد می شود داد، به قبل نمی شود داد به بعد می شود داد، آن به قبلش می شود استصحاب قهقهرائی، به بعدش استصحاب متعارف است. نکته اساسی در باب استصحاب بررسی این است که ما این صورت ذهنی ای را که یقین داریم این را می توانیم توسعه بدهیم یا در حد خودش نگه می داریم، دیروز زید زنده بود امروز نمی دانیم، دیروز می دانم زنده بود، می گویند نه بگو امروز هم زنده است. این توسعه اش است، این امروز را خیال کردند حقیقت استصحاب است، حقیقت استصحاب این نیست، حقیقتش آن نکته ای است که عرض کردم.

بعد ایشان دارند الامر الثانی إذا علم من دلیل الحکم، وقت تمام شد

و صلی الله علی محمد وآله الطاهرین