خارج اصول فقه (جلسه109) چهارشنبه 1395/03/05

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

البته این دو سه روزی که مخصوصا این چند روز اخیر که راجع به سرّ حکومت لاضرر بود این بحث ها طبیعتا بحث های فرضی بود چون ما اصل آنکه ناظر به مقام تشریع باشد قبولش نکردیم. لذا ممکن است اصلا به ذهن انسان بیاید که طرح مباحث دیگر خیلی ضرورت نداشته باشد چون بحث ها بحث های فرضی است. لذا در این بحث ها اگر یک قسمتی را متعرض می شویم بیشتر به خاطر آن جنبه مطالب ثانوی و مطالب دیگری که در لا به لای بحث است.

لذا بنا به این شد که قسمت هایی که بحث بحث فرضی است اصولا وارد نشویم چون نکته خاصی ندارد. در این تنبیه خامس این هم چون بحث بحث فرضی است خواهی نخواهی چون این هم مشترک است بر اینکه ادله لاضرر جنبه حکومت داشته باشد. اصلا تنبیه خامس فرضش این است. لذا این بحث را هم طبیعتا خیلی وارد نمی شویم. ایشان هم غیر از اینکه خودشان این مبنا را قبول دارند که لسان، لسان حکومت است دو مسئله فقهی را اینجا مطرح کرده اند که یکی مربوط به خیار غبن است یکی راجع به تیمم و وضو است.

خب اگر بنا بشود که این فرض را طولانی هم فرض کرده اند این را در باب تیممش دیگر باید وارد بحث فقه شویم. چون خود اصل فرض را که قبول نداریم می شود فرضی و تقدیری آن تفریعش بر می گردد به فقه. حالا در بحث قبلی چون ما متعرض حکومت و نحوه لسان دو دلیل را بررسی کردیم خودش بحث خوبی بود اصولی بود جایگاه خودش را داشت. اما در اینجا ایشان که راجع به خیار غبن صحبت کرده اند یکی هم راجع به تیمم. هر دو فرع فقهی هستند. اگر بخواهیم راجع به این دو تا وارد شویم معنایش این است که بخواهیم وارد فقه شویم و این خب خلاف وضعی است که محل درس و اینها است. طولانی می شود و فایده محصَّلی هم برای اصول ندارد مخصوصا ما مباحث استصحاب را بعد هم تعادل و ترجیح داریم که بحث های سنگینی هستند دیگر نوبت به این بحث های این جا نمی کشد.

لذا این مباحث را اگر نکته ای در آن با شد فقط در حد یک نکته متعرض می شویم بقیه اش دیگر باشد در فقه. این تنبیه خامس چون دو فرض فقهی را مطرح کرده اند در به اصطلاح دیگر آقایان خودشان مراجعه کنند چون بحث فقهی است یک بحثی در اثنا دارند بحث اجتماع امر و نهی، انّه بناء علی الامتناء و تقدیم جانب النهی یحکم بفساد العباده ولو فی حال الجهل. این یک بحث اصولی است کرارا هم در خلال بحث ها به آن اشاره کردیم. عرض کردیم متعارف در حوزه های ما امتناء را یا امتناء آمری می بینند یا امتناء مأموری. اگر امتناء مأموری باشد می گویند در حال جهل عبادت درست است اما اگر آمری باشد مخصوصا در این فرضی که ایشان کرده اند آنجا درست نیست. در حال جهل هم مشکل است. این هم اگر بخواهیم الآن وارد شویم باز مطلب مشکل دارد. یک فرع فقهی هم ایشان از نائینی نقل کرده اند و اشکال کرده انا که بخواهیم همه اینها را یکی یکی بگوییم هم نکته اصولی اش را و هم نکته فقهی اش را این مطلب از ما نحن فیه خارج می شود و دیگر خیلی طولانی می شود و به چند ماه باید همین مطلب را فروعش را متعرض شویم.

در ضمن تنبیه پنجم ایشان متعرض بحث دیگر شده اند سابقا هم متعرض شده بودند خواندیم سابقا هم گفتیم لکن اجمال بود ایشان در اینجا به تفصیل وارد شدند. و حاصلش این است که آیا ما دلیلی داریم که اضرار به نفس مطلقا حرام باشد ولو به مقدار یسیر ایشان می فرمایند که دلیل نداریم فقط وقوع در تهلک حرام است و آن چیزی که می دانیم قطعا مبغوض شارع است مثل اینکه یک نفر یک دستش را قطع کند. اما فرض کنید با تیغ بیاید انگشتش را یک جراحت کوچکی ایجاد کند. این دلیل بر حرمتش نداریم. اضرار به نفس مطلقا ثابت نیست. ایشان وارد این بحث شده است چند بار هم تا به حال ما متعرض شده ایم دیگر تکرار نمی کنیم. ایشان متعرض شده است یکی اینکه یعنی چند راه رفته اند برای حرمت اضرار به نفس در عبارتشان همین عبارت لا ضرر و لا ضرار بله که جواب داده اند ایشان بعد هم یک روایتی است از کتاب کلینی نقل کرده اند که خداوند چیزهایی را که تحریر کرده است به خاطر ضرری که در آن هست و سه جواب از این چهار جواب از این روایت داده اند که آقایان دیگر مراجعه کنند چیز خاصی ندارد که بخواهیم متعرض شویم.

غیر از این روایت کلینی یک روایتی هم هست در تحف العقول است و شبیه آن در فقه الرضا هست در دعائم الاسلام. ما راجع به روایت تحف العقول در محل خودش در مکاسب توضیحات دادیم و اینکه اصلا این روایت کتاب تحف العقول چیست این روایتی که اینجا هست چه هستند و چطور انعکاس پیدا کرده اند ایشان هم گفته اند ضعف روایات است و فقه الرضا کتاب روایت باشد و دعائم الاسلام و تحف العقول هم روایت مرسل است قابل اعتماد نیست.

نکته اساسی خب ایشان فرموده اند نکته اساسی این است که از این روایات بیشتر جنبه این پیدا می شود که مسئله ضرر جزء مقامات ملاکی حساب می شود. ما اصلا بحث را از آن زاویه مطرح کردیم جزء احتمالات لاضرر که لاضرر را بزنیم به مسئله ملاکات. عرض کردم در فقها قائل ندارد اما ظاهر بعضی روایات هست اینها بیشتر به حکمت می خورد به علت نمی خورد فقه را عوض می کند کل باب فقه را عوض می کند.

و اما اینکه ایشان می فرمایند که در روایت هست مثلا خوردن پنیر مثلا حافظه را کم می کند این طوری است این توضیحش این است که از یک عبارتی از لسان العرب خواندیم معلوم نیست هر نقصی ضرر باشد. ظاهرا نقص بیّن آن که واضح و روشن است ضرر است. اینکه انسان یک تیغی به دستش بزنم و خون بیاید این اصلا صدق ضرر بر آن روشن نیست. این یک نکته.

نکته دیگر هم عرض کردیم کرارا و مرارا ما در زندگی مان به طور متعارف با خیلی از این ضررها روبه رو هستیم. سفر می رویم در آن ضرر دارد. یک تجارتی وارد می شویم توش ضرر دارد. و لذا طبیعی زندگی انسان این شده است که این جور چیزها را ضرر حساب نکنند. اصلا اینها را ضرر نمی بینند. این مسائلی که ضرر یک اطلاقی ندارد که هر نقصی ضرر باشد. اما حرمت اضرار به نفس به ذهن ما می آید از همین لاضرر یعنی لا یتضرر. لکن چون ما لاضرر را به مقام اجرا زدیم به این معنا شد که در مقام اجرا نه مطلقا مرحوم شیخ الشریعه مطلقا گرفته اند. در مقام اجرا انسان در زندگی عادی خودش در زندگی اجتماعی که دارد در شهری زندگی می کند در روستای خودش کاری نکند که منشأ ضرر و نقص برای خودش بشود. مثلا در یک ساختمانی زندگی می کند که در شرف سقوط است دیوارهایش دارد می افتد. خب این بگوید مال خودم است به کسی مربوط نیست. این عرض کردیم این حرمت دارد. و یکی هم بخواهد به همسایگان به مردمی که رد می شوند و به افراد دیگر ایجاد ضرر برای دیگران است. الحاق ضرر و نقص برای دیگران است. گفتیم ظاهرش این طور است. ظاهر حدیث مبارک این است. نه اینکه مفادش این باشد که عنوان اضرار به نفس یا اضرار به غیر مطلقا حرام است. ظاهرا حدیث ناظر به مقام اجرا است. در همان قصه مردک و آن انصاری عرض کردیم انصاری هم ضرر را قبول نکرد به رسول الله شکایت کرد رسول الله هم به آن شخص گفتند که تو مضار هستی و این باید برداشته شود. یعنی نه تو باید ایجاد ضرر برای دیگران بکنی نه این بیجاره انصاری وادارش کنیم که حتما ضرر را قبول کنی. این لا ضرر و لاضرار بیشتر از این مقدار نفهمیدیم و انصافش از خود این مطلب در این زندگی

اما اینکه اضرار به نفس مطلقا عرض کردیم همچین دلیل لفظی ای نداریم و لکن یک سرّ عقلایی است یعنی اینجا یک امر واقعی عقلایی است که نقص را در زندگی خودمان قبول نمیکنیم البته نقصی که بیّن باشد. آن که مختصر باشد بله انصافا دلیل واضحی برایش نداریم.

س: لاضرر به معنای اضرار به نفس در مقابل بگیریم خیلی از این ضررهایی که … زیاد نمی شود بروز داد که حاکم…

ج: دیگر حالا این صحبت هایی هست که سابقا شده است. این باشد برای بعد از بحث

ایشان در اثنای کلامشان، چندین فرع فقهی هم به مناسبت های مختلف متعرض شده اند. یکیش البته ربطی به اینجا ندارد لکن این هم طرحش خوب است که اگر جزء یا شرط عمل ضرری شد نه اصل عمل. به یک مناسبتی «كما اذا كان القيام حال القراءة ضرريّا أو حرجيّا»، انصافا این باید از روایات اهل بیت روشن شود که اگر یک جایی جزء ضرری شد آیا کل ساقط می شود یا فقط آن جزء برداشته می شود. ما نمی توانیم از راه روشن و درستی در این جهت وارد شویم. دلیل واضح و روشنی ندارد.

ما عرض کردیم همین جور دیگر ایشان زیاد فروع فقهی دارند و متعرض روایات شده اند که دیگر جایش اینجا نیست عرض کردیم ما در مسائلی که مبنی است بر حکومت و اینکه لاضرر ناظر به مقام تشریع است چون با خود استاد و این آقایان مخالف هستیم قبول نکردیم وارد این بحثها شویم معنایش همه اش بحث های فرضی است. مگر نکته ثانوی باشد. نکته ثانوی در این فرع تنبیه پنجم ایشان مسائل فقهی هستند نه اصولی. چون مسائل فقهی هستند خیلی دیگر واردش نمی شویم. خیلی خارج است.

در تنبیه ششم هم باز نکته همان نکته است. و آنکه فرض بحث فرعی است و اینکه اگر در جایی عدم حکم موجب ضرر شد آیا آن هم بر می دارد؟ مثلا مثال زده اند لو امتنع الزوج النفقه الزوجه فعدم الحکم بجواز طلاق حال الحاکم بگوییم حاکم می تواند او را طلاق دهد. چون اگر نتوانست ضرر است برایش و چون لاضرر و لا ضرار پس حاکم می تواند طلاق دهد. این فرعی را که ایشان آورده است. خب طبعا بله این مبنی است بر اصل تفکر ایشان که حکومت است. و چون حکومت را قبول نکردیم بحث ها بحث هایفرضی است بحث های روشنی نیست. در مثال طلاق حاکم روایت داریم سنی ها هم دارند از امیر المؤمنین که تایک ماه حاکم به او فرصت می دهد و طلاقش می دهد. علی ای حال بعضی ها عرض کردم این مطالب در کتب اهل سنت زیاد آمده است.

بعد ایشان نوشته اند که مرحوم آقای نائینی اشکال کرده اند هم در صغری و هم در کبری اشکال در کبری اش همان است. چون این که فرض کنید اگر حاکم نتواند طلاق دهد منشأ این می شود که ضرر بر زوجه می شود. لاضرر می گوید زوجه نباید متضرر شود. پس حاکم می تواند طلاق دهد. آقای خویی هم این کلام نائینی را نقل کرده اند البته عرض کردم در کلمات علمای ما تعبیر شده است ضرر متدارک یا ضرر غیر متدارک. عرض کردیم اگر این تعبیر بنده را به کار می بردند بهتر بود و آن اشکال این است که بر فرض هم لاضرر جاری شود لاضرر شأن اش اثبات نیست. یعنی اگر طلاق نداد این زوجه متضرر می شود. چون لاضرر پس می تواند طلاق دهد. این همان است که ما گفتیم. کرارا عرض کردیم در خلال بحث ده ها مرتبه این مبحث گذشت که آیا لسان لاضرر اثبات است یا خیر. و ده ها مرتبه این مطلب را ما لااقل گفتیم که اهل سنت لسانشان اثبات گرفته اند. ده ها مرتبه هم گفتیم که عده ای از قدمای اصحاب ما هم همین کار را کرده اند. لسانش را اثبات گرفته اند. و عرض کردیم از زمان شیخ انصاری مرحوم نائینی آقای خویی لسانش را فقط نفی گرفته اند. این تکرار شد. دیگر احتیاجی به بیان خاص ندارد. بعد دیگر آنجا بحث روایت را هم

س: مبنای خودتان را هم بگوییم

ج: مبنای ما این است که اینها همه باید به نصوص برگردد. چون به تشریع نمی توانیم نگاه کنیم. نصوص نباشد هیچی طبق قاعده می گوییم حق ندارد. یا راه دیگری مثلا. حاکم در مقام خارج اگر مشکل پیدا کند و الا نه. به اعتبار حکم شرعی نه.

و اما بعد در بحث روایت هم باز بحث فقهی وارد شده اند بعد متعرض شده اند الروایات الداله علی ان الطلاق بید من اخذ معارضه لها لکنها اخص منها، این مطلب که اولا روایت تعبیر کرده اند روایات یک روایت بیشتر نیست. و این روایت هم ربطی به ما نحن فیه ندارد اصولا. اینها آقایان تمسک کرده اند به این روایت الطلاق بید من اخذ بالساق برای اینکه حاکم نمی تواند طلاق دهد شوهر باید طلاق دهد. من اخذ بالساق کسی که شوهر این زن است. کنایه است. طلاق را باید شوهر زن بدهد. حاکم نمی تواند. عرض کردیم این روایت روایت واحده است چند بار هم عرض کردیم و در کتب اصحاب هم نیامده است اینکه ایشان نوشته است از مستدرک و اینها است. یا مثل اوالی اللئالی و اینها که آن هم از سنی ها گرفته اند. یک بحثی بوده است بین اهل سنت که در روایات ما هم هست. تصادفا در روایات ما هم الطلاق بید من اخذ بالساق در آن مسئله نیامده است. تصادفا در روایات ما آمده است اما در آن مسئله نیامده است. آن مسئله این بود که مالک عبد، مولا می تواند برای عبدش زن بگیرد. مثلا می بیند که عبدش مجرد است برایش یک زن بگیرد. یا زن حرّه با شرایط خودش یا زنی که به اصطلاح امه است با شرایط خاص خودش. چون این هم عبد است زنی را که امه است برای او بگیرد. این را در روایات داریم.

آن وقت بحث دیگر طلاقش است. مولا می تواند برای عبدش چون عبدا مملوکا برایش زن بگیرد بگوید تو اینجا در خانه ما هستی تنها نباش برایش زن بگیرد. فرض کنید عبد امه یا حره حالااختلاف موارد.

بحث دیگری آیا مولا هم می تواند طلاق دهد یا خیر؟ گفت من صلاح نمی دانم این زنی که شما داری باید خرج بدهیم بچه فلان، من صلاح نمی دانم میخواهم جدا کنم. طلاق بدهم. اینجا ما هم داریم. یک روایت داریم که اشکال ندارد. عبدا مملوکا لا یقدر علی صحیحه هم هست أفشیء الطلاق. اصلا تعبیر این است. عبدا مملوکا لا یقدر علی شیء و طلاق هم یک شیئی است پس لا یقدر علی طلاق. مولا طلاق بدهد. روشن شد؟ روایت دیگر هم داریم که نه طلاق به ید خود عبد است. این دو روایت معارض هم داریم تمسک به آیه هم نشده است. پس یک بحثی بوده است این بوده است. میان اهل سنت هم این اختلاف است اهل سنت از ابن عباس نقل کرده اند حدیث هم منحصر به ابن عباس است. عن رسول الله که حضرت منبر تشریف بردند فرمودند ما قالوا اقوام. چرا یک عده ای این کار را می کنند؟ برای عبدشان زن می گیرند بعد هم آن را طلاق میدهند. خب این بدبخت چه گناهی کرده است. اصلا برایش زن نگیر. حالا که گرفتی این بچه دار می شود خب چرا بین پدر و بچه هایش فاصله می اندازی؟ کسی که تو را اجبار نکرده بود برایش زن بگیری. اگر زن گرفتی دیگر این طلاق دست خود عبد است. دیگر دست تو نیست. دیگر این تو نیستی که حق داری بخواهی آن را طلاق دهی. حق مولا دیگر حق روشن شد جریان چیست؟ مولا دیگر چون این تا ازدواج نبود مطلبی است. حالا که ازدواج آمد یک لوازمی دارد که اهمّش این بچه است. خب زنش هم علاقه دارد. به چه مناسبتی چه کسی اصلا گفت که برای زن بگیر؟ خب نگیر. آن وقت در ذیل این عبارت فقال رسول الله الطلاق بید من اخذ بالساق. شأن نزول حدیث در اینجا است اصلا. مولا حق ندارد طلاق بدهد. چه کسی حق طلاق دارد همان شوهرش که عبد است. چون او شوهر او است. او است که رابطه با آن دارد. من اخذ بالساق کنایه از کسی که با او روابط زناشویی دارد. مراد از ساق هم ساق مرأه است. من اخذ بالساق کنایه از شوهر است. این شوهر است که حق دارد طلاق دهد. دیگر مولا حق ندارد. پس مولا حق دارد یعنی خواستم تعبیر کنایی باشد مولا حق دارد عبدش را داماد کند برایش زن بگیرد. اما دیگر مولا حق ندارد که او را طلاق دهد. طلاق دادنش دست خود عبد است. این از شئون زوج است. دیگر از شئون مولا نیست. روشن شد؟

س: از شئون فقهای شیعه

ج: عرض کردم روایت د اریم صحیحه هم هست از زراره است. سألت ابا جعفر فقال أفشیء الطلاق؟ طلاق هم یک شیئی است لیس بیده. آن هم دست مولا است. من بحثش را کردم در ذهنم نمی آید الآن که مشهور چیست.

غرض ما شبهه داریم. چون معارض دارد تمسک به آیه مبارکه را شبهه داریم. روشن شد؟ این روایت الآن در مصادر ما نیامده است. اینکه آقای خویی نوشته اند الروایات الداله. این مال زمانی بوده است که ایشان در بحث های سندی وارد نمی شدند. کیف ما کان روایت نداریم این روایت واحده است و از ابن عباس هم نقل شده است در کتب مشهور اهل سنت هم نیست. مثل سنن دارقطنی هست اما اینکه مشهورشان مثل بخاری و اینها نیست. عرض کردیم اهل سنت اصولا آن هایی که دقیق هستند در روایات ابن عباس عن رسول الله چون ما واقعا هزاران بلکه ده ها هزار روایت داریم عن ابن عباس عن رسول الله. چند دفعه عرض کردم نوشته اند بعضی هایش که هفت تایش ثابت است. چون ابن عباس ده یازده ساله بود وقت فوت پیغمبر ده یازده ساله بود چون خود عباس مکه ماند. هجرت نکرد با پیغمبر. سال پنجم یا ششم هجرت کرد. مخفیانه اسلام آورد وقتی هم که هجرت کرد بنا بر معروف همان سال هجرت عبد الله به دنیا آمد. یعنی در وقت هجرت 5 یا 6 ساله بود. در وقت هجرت با پدرش به مدینه. وقتی هم که به مدینه آمد وقت فوت پیغمبر ده یازده ساله بود. بعضی ها که زیادتر گفته اند حدود دوازده سال یا چهارده سال. بعضی ها هم از اهل سنت گفته اند آن که ثابت ثابت ابن عباس عن رسول الله شنیده یک حدیث است. حالا هزاران حدیث دارند لذا اصلا بحثی دارند در کتب درایه الحدیث که مرسل صحابی را حجت می دانند. عمده اش هم همین است. مرسل صحابی چون می گویند این درک نکرده است اگر روایت نقل می کند از رسول الله خودش قطعا نبوده است. مثلا از عایشه یک بابی دارد در بخاری باب کیف کان بدع الوحی که رایت مفصلی هم هست. در کیفیت بدو وحی دو قسمتش هم کرده است یک قسمتش را جای دیگر آورده است. تقطیع کرده است هر دو را هم مفصل است. از عایشه.

خب خود آنها می گویند که عایشه بعد از وحی به شش سال دنیا آمده است. اصلا در دنیا نبوده است. در وحی که در غار حرا بود اصلا عایشه در دنیا نبود. چرا می گویند وقتی که پیغمبر عقدش کرد چون عقد عایشه را پیغمبر بعد از و فات حضرت خدیجه در مکه دو زن را عقد بستند. یکی سوده که رسما همسر ایشان شد. یکی هم عایشه که به اصطلاح خودشان هفت ساله بود. آنها ادعا می کنند که هفت ساله بود. پیغمبر عقد برایش بست اما زفاف در مدینه بود. در مکه بعد از حضرت خدیجه دو زن بیشتر عقد بسته نشد. حالا بهرحال وارد بحث های متفرقه خب اگر هفت ساله باشد سیزده سال از مبعث گذشته بود  پس این اصلا شش سال بعد از نزول وحی به دنیا آمد. خب قطعا روایت مال عایشه نیست در صحیح بخاری هم هست. پس این روایت به اصطلاح خودشان صحیح بخاری دارد که می گوید من هفت ساله بودم. آن هم در صحیح بخاری. ما اثبات کردیم سیزده ساله بوده است. این مطلب از اساس دروغ است. در صحیح بخاری هم گفته است دروغ است. خب حالا آن بحث جای خودش. و در نوزده سالگی هم زفاف بوده است. این حرفی که گفته شده است 9 سالگی یا مثلا عقدش هفت سالگی بوده است هر دو اش وجه درستی از صحت ندارد.

علی ای حال این را اسمش را گذاشته اند مرسل صحابی. گفته اند درست است عایشه آن زمان در دنیا نبوده است پس از یک صحابی دیگر نقل کرده است. از کسی دیگر نقل کرده است. از کسی که پیغمبر را نقل کرده است. بهرحال این روایت که ایشان فرمود روایات داله ما همچین روایاتی اصولا نداریم. همچین حکمی داریم. یعنی حکم الطلاق بید من اخذ بالساق را داریم. که طلاق فقط در اختیار عبد است. معارضش هم داریم. که در اختیار مولا است. این روایات ما. روایات اهل سنت هم در بعضی از مصادرشان از ابن عباس. مصادر مشهورشان هم ندارند. عن رسول الله. آن وقت آقایان آمده اند به این روایت تمسک کرده اند که حاکم حق طلاق ندارد. عرض کردم مورد روایت عبد و مولا است. بحث حاکم در آن نیست. اصلا در مورد روایات بحث حاکم نیست. بحث عبد و مولا است.

س:

ج: بله دیگر حتما فهمیده اند مضافا همچین نصی ما نداریم اصلا. در این کتاب اوالی اللئالی و مستدرک این هم از سنی ها نقل شده است از ما نیست. این هم می خواستیم بگوییم حالا وارد بحث فقهی اش نشویم چون طول می کشد و ربطی هم به ما نحن فیه ندارد.

تنبیه هفتم در تعارض ضررین. در تعارض ضررین ایشان سه تا مسئله را متعرض شده اند. یکی لو دار امر شخص واحد بین ضررین. شخص واحد دو تا ضرر در مقابلش باشد در اینجا مثل ضرر مباحین باشد ایشان هم می گوید یحرم ارتکابه کطرف نفس و ما لا یحرم. اگر دوران امر بین طرف نقص مال شد یا نقص نفس شد عضو شد خب معلوم است نقص مال مقدم است.

این مسئله، مسئله اول ایشان در تعارض ضررین این مبنی است بر اینکه ما لاضرر را به مقام تشریع بزنیم. چون قبول نکردیم این فرع اول ایشان هم از ما نحن فیه خارج می شود. اما اشکال ندارد این چیز نیست که اما اجمالا بحث، بحث تزاحم است و مراعات مصلحت در اینها می شود.

المسئله الثانیه ما لو دار امر الضرر بین شخصین. بین دو شخص. نه دو نفر. عرض کردم وقتی بین شخصین شد این را آیا تزاحم حساب کنیم یا خیر. من یک نکته ای را سابقا عرض کردم چون اصل مطلبش این هم بین شخصین هم به ما باز خیلی ربطی ندارد مگر این که مراد ایشان مقام اجرا باشد. مقام اجرا باشد مبنای ما پیش می آید.

س: … در مقام اجرا خارجا نیست

ج: چرا دلالت نداریم دلیل نداریم. اشکال خاصی نبود. الآن مقام اثبات هم اراده شود. مشکل ندارد آقای خویی می گوید که لاضرر بیش از مقام نفی چیزی در نمی آید. اینها همه اش به خاطر عدم دلیل است. نکته خاصی ندارد. ببینید به طور کلی در بحث علم اجمالی که می گویند علم اجمالی منجِّز است مثلا یا در همین جا مسئله ای که اینجا مثال زده است در این جور مواردی که بحث تزاحم است یا تنجیز علم اجمالی است این در جایی است که دارای یک محور واحد باشد. من ضابطه اش را بگویم چون این خیلی مهم است. در برد علم اجمالی در جای علم اجمالی تنجیز دارد که دارای محور واحد باشد. اما اگر محور واحد نباشد آن علم تنجیز ندارد مثل شبهه غیرمحصوره. لذا ما یک تعبیر دیگر کردیم به جای شبهه بدوی و شبهه اطراف علم اجمالی. آخه آقایان این طور می گویند در شبهه بدوی منجّز نیست احتمال خلافا للاخباریین و در شبهه اطراف علم اجمالی منجّز است. ما به جای این دو تا تعبیر تعبیر دیگری به کار بردیم. وقتی شبهه باز است وقتی شبهه بسته است. اگر شبهه بسته بود یعنی دو طرف دایره می شود. اگر بسته بود منجز است. باز بود منجز نیست. نمی دانیم آیا سیگار کشیدن حرام است یا خیر. این شبهه بازی است طرف ندارد. این منجز نیست. اما نمی دانیم آیا سیگار کشیدن حرام است یا تریاک کشیدن. این دو تا است میدانیم یکیش حرام است. تعبیر بنده این است تعبیر آقایان شبهه بدوی شبهه اطراف علم اجمالی. این تعبیر آقایان. تعبیر بنده شبهه باز شبهه بسته. اگر شبهه باز باشد طبیعتا احتمال منجّز نیست. اگر شبهه بسته باشد طبیعتا عرض کردیم روی جهات عقلایی این احتمال منجّز است. فرق این دو تا این است. نکته اساسی این است که کی شبهه بسته می شود. بنای اصحاب ما به این است که شبهه وقتی بسته می شود که بین که تکلیف شخص واحد باشد بین دو طرف. نمی داند که سیگار حرام است یا تریاک. وظیفه من است. من یک حرامی به من متوجه شده است یا سیگار است یا تریاک کشیدن. چون وظیفه من است هر دو را ترک می کنم.

اما اگر در شبهه بسته به دو مکلّف خورد نه دو تکلیف. اینجا اعتقادشان این است که این شبهه بسته تأثیر ندارد. من می دانم یا من جنبم یا این رفیق من. هر دو لباس مشترک داریم منی در این لباس مشترک پیدا شد. خب میدانیم که هر دو اصاله الطهاره جاری می کنند. هر دو اصاله عدم الجنابه جاری می کنند. خب ما میدانیم که یکیشان جنب است. خب لباس مشترک است. آن نکته آنجا چیست؟ چون نکته آنجا این است شبهه بسته است شبهه بین دو نفر است. اما دو نفر تکلیف ند ارند به هم دیگر. هر کدام جداگانه تکلیف دارند. من تکلیف خودم را دارم شما هم تکلیف خود را دارید. یعنی این شبهه برای بعضی ها پیش می آید. چرا اگر می داند یا این عبایش نجس است یا قبایش. می گویند در هر دو نماز نخواند. اما اگر می داند یا خودش جنب است یا رفیقش چون در لباس مشترک منی پیدا شد. می گویند هر دو می توانند نماز بخوانند اصاله عدم جنابه جاری کنند. این سرش چیست. هر دو ظاهرا علم اجمالی است. چون در باب علم اجمالی بودن اینکه فقط دایره بسته باشد مهم نیست. مهم این است که احراز تکلیف بکند. هر شخصی در احراز تکلیف به خودش مکلّف است. به دیگری مکلف نیست. من اگر جنب باشم به خودم مکلّف هستم. این رفیق من اگر جنب باشد به خودش مکلّف است. آن اگر جنب باشد تکلیف ندارم. پس این مطلب که شما شبهه را بسته می کنید. خوب دقت کنید. نکته اساسی اش این است که آن شبهه بسته باید ایجادتکلیف کند. مکلف که دو تا شد ایجاد تکلیف نمی کند. این نکته فنی آنجا.

این که آقای خویی ما دار امر الضرر بین شخصین بین شخصین ربطی به ما نحن فیه ندارد. چون هر شخص تکلیف خودش را دارد. این غیر از این است که ما دار الامر بین ضررین لشخص واحد. آن حساب و لذا اگر دار الامر بین ضررین من یک عقدی خواندم رفیق من هم یک عقدی خوانده است. می دانیم یکی از این دو عقد ضرری است. این تأثیر نمی کند. لاضرر تأثیر نمی کند. روشن شد؟ چون تکلیف دیگری به من سرایت نمی کند. پس این را خوب دقت کنید شبهه بسته اگر در تکلیف این باشد منجّز است. تعبیر بنده البته. آقایان می گویند شبهه اطراف علم اجمالی. شبهه بسته بین مکلّفین تنجیز ندارد. چرا؟ چون هر شخصی مکلّف به خودش است. بسته نمی شود بین دو مکلّف شبهه بسته نمی شود. جامع پیدا نمی کند. چون من تکلیف خود را دارم آن آقا هم تکلیف خود را دارد. آن آقا جنب است بخواند یا نخواند نمازش را به من چه ربطی دارد؟ من جنب هستم تکلیف خودم. من که احراز نکردم آقا می خواهد باشد یا نباشد. ببینید اینجا بسته شد اما بستنش تأثیر ندارد. تأثیر یعنی بگویند تو اگر خودت جنب بودی وظیفه ات این است. و لذا مرحوم شیخ انصاری و دیگران مثال زدند که اگر یکی شان پشت سر دیگری نماز بخواند. اینجا تأثیر دارد. چون می داند یا نماز خودش باطل است یا نماز امامش باطل است. در بحث علم اجمالی گذشت. در بحث فروع علم اجمالی گذشت دیگر تکرار نمی خواهیم بکنیم.

با قطع نظر پس بنابراین این ضابطه کلی اش را ما بگوییم چون مرحوم استاد این همان مثالی معروفی است که گفت سر گاوی رفته است در دیگی گیر کرده است. این گاو را بکشند یا دیگر را بشکنند؟ ضرر به یکی از این دو شخص می خورد. گفت این را بکشند یا آن را. گفتند ملا نصر الدین گفت گاو را بکشند. بعد که کشتند سر از دیگر در آمد گفت دیگ را هم خراب کنند. آخرش هر دو را انجام داد. این ضرب المثل معروف به قول ایشان گفت رأس دابه شخص فی قدر شخص دیگر. سر گاوی در دیگر دیگری. البته مثالش واضح است خب معلوم است باید دیگر خراب شود. مگر اینکه قصه ملا نصرالدین باشد! و الا عادتا این تصور نیست که گاوی که چند ملیون قیمتش است به خاطر دیگر که پنجاه هزار تومان می ارزد.

کیف ما کان طبق قاعده ای که ما عرض کردیم ما البته لاضرر را به مقام اجرا زدیم اگر در مقام اجرا باشد خوب دقت کنید لاضرر کی تأثیرگذار می شود؟ در وقتی که بین اینها تنازع شود لذا ایشان هم مثال زده است. مراجعه کنید دیگر من نمی خواهم بگویم.

وقتی که برسد به حاکم. اگر به حاکم رسید جامع می شود. اگر به حاکم نرسید جامع ندارد. اگر رسید به اجرا به حاکم که چه کار کنیم کله گاو این آقا در دیگ آقای دیگر گیر کرده است. اگر به حاکم رسید حاکم می شود جامع. این که ایشان فرموده اند ثالث ان لا یکون ذلک مستندا فعل شخصین بان یکون بعد ایشان می فرمایند که و لا یثبت به من و الصحیح انه اذا تراز المالکان باطلاق احد المالین ولو بتحملا و الا فلا بد من رفع ذلک الی الحاکم. آن نکته فنی را ایشان توضیح آن نکته فنی روشن شد؟ وقتی در اینجا آمد یک امر طبیعی مثل گیر کردن سر گاو در دیگ پیش آمد، در اینجا جامع پیدا می کند. جامع هم حاکم است. اما اگر کل واحدین را حساب کنید مگر مصالحه شود به قول ایشان. و الا اینجا چون این وظیفه خودش است آن وظیفه خودش است. این وظیفه خودش به گاو خودش است آن وظیفه خودش به دیگ خودش است. اینجا جای ملاحظه لاضرر نیست. رسید به حاکم حاکم می شود جامع. چون الآن مسئله اختلاف پیداکرد آن وقت حاکم می آید اقلّ ضررین انجام می دهد. آن جامع پیدامی کند. تا نرسد به حاکم جامع پیدا نمی کند.

حالا بعد ایشان وارد بعضی از فروع شده اند که محلش باز اینجا نیست. در مسئله سوم در تعارض ضررین، و هی لا تخلوا من الاهمیه من حیث کثره الابتلا که گفتیم بعد از ….35

عده ای از ادبای عرب کَثره می خوانند. به رفع می خوانند. عده ای هم به کسر و اضافه می خوانند. قاعدتا باید کَثره باشد. مگر بگوییم کلمه حیث عوض شده است. لا تخلوا من الاهمیه من حیث کثره الابتلا بها. ما اذا دار الامر بین تضرر شخص و الاضرار بالغیر من جهت التصرف فی ملکه. این مسئله سوم در این با مبنای ما جور می آید. این مسئله سوم یعنی بعباره اخری ایشان آمده اند ضرر را در خارج حساب کرده اند. این با لاضرر می خورد. آن لاضرر ها مال مقام تشریع بود این مقام ابتلا است. این می خواهد در حیات خودش چاه بزند اگر چاه بزند به همسایه ضرر پیدا می کند. اگر چاه هم نزند این ضرر را پیدا می کند. ایشان نوشته است لا تخلوا من الاهمیه من حیث کثره چرا کثره ابتلا؟ چون مال مقام اجرا و خارج است. راست هم هست. این فرع زیاد ابتلا دارد. آن دو فرع دیگر بیشتر جنبه تشریع بود. آن دو فرع جنبه تشریع است این فرع جنبه اجرا است. در اجرا این زیاد است راست است. آن که الآن ابتلای خارجی است این است که شخص می آید یک کاری می کند در خانه اش که برای خانه همسایه ضرر دارد. نکند برای این ضرر دارد. این می شود تعارض ضررین. و این مورد لاضرر به نظر ما. اصلا مورد لاضرر همین است. این مسئله ثالثه که ایشان فرمودند این مسئله دو تا مسئله اول روی مبنای ما به لاضرر نمی خورد. این مسئله سوم میخورد.

البته متعرض بعضی از صور شدند لکن دیگر حالا دو صفحه ای نوشته اند این چون به مقام اجرا بر می گردد قطعا بر می گردد به مقام شئون حاکمیت. این جزء مقام حاکمیت است اگر طرفین کنار آمدند خب کنار آمدند. کنار نیامدند نوبت حاکم می رسد که در قضیه دخالت کند و بررسی کند. عرض کردیم اصلا عرض کردیم اولین بحثی هم که در حقیقت در لاضرر در مدینه نقل شده است از پیغمبر اکرم قصه سمره که بحث اجرایی بوده است از آن مردک عمر هم نقل شده است در موطع مالک که آن هم در مقام اجرایی بوده است. اصلا همین بحث بوده است. آن می گفته است آقا من آب من آن طرف است باید رد کنم. این می گفته است که این زمین من است اجازه نمی دهم. تو حق نداری جوی بکنی در زمین من. عمر گفت نه بیخود آب بیاد در زمین تو منشأ فایده در زمین تو هم هست. گفت نمی خواهم گفت بیخود می گویی لیمرنّ به علی بطلنک هم دارد در روایت. روی شکمت هم شده است این آب را می کشم. پس اصولا طرح مسئله لاضرر در روایات ما به سند صحیح قصه سمره که خارج است. و این منشأ ضرر برای او بوده است. در روایات اهل سنت که در لاضرر نقل کرده اند این هم خارج است. این هم مقام اجرا است. و همین هم درست است. و عرض کردیم مثل ابن حزم می گوید اگر دو ضرر در خارج شد قطعا باید چاره شود. این احتیاج به لاضرر نداریم. لکن ما عرض کردیم انصافا می شود به لاضرر تمسک کرد روی جهات مختلفی. من جمله اگر بخواهیم اثبات کنیم. و گفتیم اثبات به لاضرر اشکال ندارد. یعنی حرف ابن حزم اجمالا درست است برای نفی. برای نفی نمیخواهد در اجرا اما اگربخواهیم اثبات کنیم چون در اینجا پیغمبر اثبات هم فرمودند قصه سمره برای مقام اجرا احتیاج به لاضرر داریم. پس این مطلبی که ایشان فرمودند درست است. لکن این مقداری که ایشان باز صورت اولی و ثانی نمی خواهد. این بر می گردد به شئون حکومت و حکومخت باید ملاحظه ضررها را بکند. و به یک نحوی جفت  جورش کند. مثلا فرض کنید می خواهد چاه 50 متری بکند می گوید نه چاه چهل متری بکن سی متری بکن که ضرر نکند. فرض کنید مثلا در آن فرعی بزن که بتوانیم منافعی که می خواهیم باشد.

علی ای حال بر می گردد به مقام اجرا مقام اجرا را ما الآن به نحو دقیق نمی توانیم معیّن اصولی کنیم. بر می گردد به صورت خارجی که احراز شود. تا اینجا بحث لاضرر با تنبیهاتش تمام شد دیگر بحث بعدی استصحاب است سنگین است از اولش هم سنگین است تا آخرش. دیگر این آخرین درس باشد فردا دیگر از هفته آینده تعطیل. این خلاصه بحث لاضرر با بعضی از تنبیهاتش بعضی ها هم که به ما مربوط نبود. فعلا بحث اصول را تمام کردیم چون بخواهیم وارد شویم حل نمی شود به این زودی. همان تعریف استصحاب هم به چهار پنج روز حل نمی شود. لذا باشد بعد از تعطیلات.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین