خارج اصول فقه (جلسه105) دوشنبه 1395/02/27

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

عرض شد در تنبیه سوم لا ضرر که تفصیلی داده نشد، عرض کردیم اشکال معروفی است که لا ضرر تخصیص زیاد دارد به حیثی که تخصیص اکثر لازم می آید. و یکی از اشکالات حدیث لا ضرر این است و لذا به لا ضرر عمل نمی شود مگر جایی که اصحاب عمل کرده باشند.

مرحوم استاد هم متعرض این شدند و یک جواب و اشکالی را با صاحب کفایه انجام دادند بعد ایشان البته عرض کردم دیروز خیلی ما مختصر گفتیم امروز هم مختصر متعرض می شویم چون بحث علمی ندارد به نظر ما.

ایشان می فرمایند که موارد تخصیص، در لا ضرر چند مورد بیشتر نیست. یکی حکم نجاست ملاقی للنجس مع کونه مستلزما للضر علی المالک. دوم اینکه وجوب الغسل علی مریض اجنب نفسه عمدا. چون روایت دارد به روایت عملی هم هست که امام ساده می فرماید که من مریض بودم به حیثی گفتم من را بلند کنید بگذارید جایی که برای شستن آب روی من بریزید. و سوم هم وجوب شراع ماء الوضو ولو به اضعاف قیمته. ایشان موارد تخصیص را این سه مورد فرمودند خب می گویند این سه مورد که تخصیص اکثر نیست حالا بر فرض قبول هم بکنیم کل تخصیصی که به قاعده لا ضرر خورده است ایشان فرمودند همین سه مورد است. بعد برداشته اند موا رد دیگری که گفته اند یکیش موارد ضمان است بله که حدیث لا ضرر اصلا شامل موارد ضمان نمی شود و طبق شرحی که داده اند که سابقا هم بیان کردیم.

اما احکامی که در باب دیات، و حدود و قصاص و حج و جهاد و هی خارجه عن قاعده لا ضرر بالتخصص لا بالتخصیص لانها من اول الامر جعل الضرریه لمصالح فیها. چن مصالحی بود ولو ضرری بود قبول شده است. و حدیث لا ضرر جایی را شامل می شود که گاهی ضرری هست گاهی ضرری نیست. این جا ایشان تصادفا توضیح نداده اند. عرض کردیم این توضیحش هم ما سابقا توضیح دادیم مرحوم آقای نائینی و دیگران و خود آقای خویی در باب حدیث رفع این نکته را توضیح دادند اینجا هم شبیه آن گرفته اند. البته عرض کردم ایشان نفرمودند شبیه حدیث رفع لکن شبیه آن گرفته اند. چون اینها آمده اند گفته اند در احکام شرعی، بعضی از احکام عنوانش خطا است. و من یقتل مؤمنا خطأ. خب اگر عنوانش خطا باشد این به حدیث رفع برداشته نمی شود. رفع عن امتی الخطا این را بر نمی دارد. چون موضوعش اصلا خطا است. بعضی از احکام هم موضوعش عمد است. من افطر متعمدا. خب اگر خطا افطار کرد اصلا موضوع محقق نیست. لذا آمده اند گفته اند مورد حدیث رفع جایی است که در لسان دلیلش نه خطا اخذ شده است نه عمد. مراد این است. مثلا من صلی الی القبله اعاد. آن مطلق است. نه خطا در آن اخذ شده است نه عمد. می گوید اگر خطا هم خواند درست است. البته با تقیید ما بین المشرق و المغرب.

این یک اصطلاحی است. عرض کردم این مسئله از قدیم هم مطرح بوده است یعنی تازگی ندارد. از احمد بن حمبل نقل شده است چون عرض کردم حدیث رفع را بزرگان اهل سنت قبول نکرده اند. یعنی مثل بخاری و مسلم و احمد بن حمبل و اینها حدیث رفع آنها که ثلاثی هم هست حدیث رفع را قبول نکرده اند. از اشکالات احمد بن حمبل بر حدیث رفع همین است که ما در شریعت مقدسه احکامی داریم که در صورت خطا بار شده است. چطور می شود حدیث رفع بیاید بگوید که این احکام برداشته شده است؟ در حقیقت این کلماتی که علمای ما در مطلب فرموده اند برای تنقیح مطلب بود البته خود اهل سنت گفتند مراد از حدیث رفع فقط رفع عقوبت است. آن هایی که دیه و اینها اصلا ربطی به حدیث رفع ندارد. جواب دیگری اهل سنت جوابی که علمای ما داده اند چون علمای ما حدیث رفع را مطلق گرفته اند شامل حکم هم می شود. قائل شده اند که حدیث رفع موردش این جور موارد است که در لسان دلیل خطا اخذ نشده است عمد هم اخذ نشده است. چون اگر عمد اخذ شده باشد خب احتیاج به حدیث رفع نداریم خود به خود منتفی است. من افطر متعمدا حالا خطأ غذا خورد در ماه رمضان احتیاجی به حدیث رفع نیست.

چون گفت من افطر متعمدا اینجا تعمد نداشت. اگر هم خطا در لسان دلیل آمده است آن هم حدیث رفع بر نمی دارد چون اصلا موضوعش خطا است. نمی شود که حدیث رفع آن را بردارد.

لذا حدیث رفع جایی را بر می دارد که در لسان دلیل نه خطا اخذ شده است نه تعمد. این خلاصه کلام آقایان در حدیث رفع.

در لا ضرر هم آقای خویی همین را می خواهند بفرمایند. لا ضرر جایی است که در لسان دلیل خود حکم فی نفسه ضرری نیست. خب در خارج گاهی اوقات ضرری است گاهی اوقات ضرری نیست. مثل اوفوا بالعقود. در اوفوا بالعقود اخذ نشده است که ضرر نباشد وجب الوفاء. خب وجب الوفاء بالعقد گاهی وفای به عقد ضرری است مثل خیار غبن. آن وقت حدیث لا ضرر بر می دارد.

اما احکامی که طبیعتا ضرری هستند مثل قصاص. که اگر کسی را کشت باید مثلا کشته شود یا مثلا دست کسی را برید باید دستش را ببرند یا دیات یا حج که زحمت دارد یا جهاد که انسان کشته می شود این جور احکام به لاضرر برداشته نمی شود. چرا؟ چون درست است اینها ضرری هستند اما مصالحی دارند که حاکم بر اینها است. این یک نحوه تفکر

و لذا اینها خارجند به تخصص. عرض کنم توضیح مطلب مرحوم اقای خویی چون اینجا عده ای در این فکر هستند که این ضرری نیست. آقای خویی می خواهند بفرمایند که ضرری هست مصالح دارد. اصولا نکته فنی اش این است که ضرر را به معنای نقص گرفته اند. همین که نقص بیاید. به هر نحوی که باشد. نقص که پیدا شد این ضرر است. ضرر عبارت از نقص است.

اما مصالح، یک عنوان دیگری است. مجموعه ای را حساب می کنند. ممکن است بر مال شما نقصی بیاید. مالیات بدهید نقصی بیاید اما مصالح که اداره جامعه باشد اقتضا می کند که مالیات گرفته شود. دیه هم همین طور. یا به قول ایشان قصاص. کسی که آمد دست کسی را برید اگر بخواهند دستش را ببرند نقص است برای او. و لکن و لکم فی القصاص حیواه یا اولی الالباب. زندگی به این است که قصاص باشد. حیات در این است که جلوی افراد گرفته شود. اینها موجب تعدی به دیگران می شوند اگر مؤاخذه نشوند.

این راجع به این چند تا دیات و قصاص و حج و جهاد به تعبیر ایشان اصولا اینها ضرری هستند لکن مصالح دارند. این یک تفکر. پس ضرری بودن مراد نقص است. مصالح این مصالح اینها را جبران می کند. مصالحی که در آن هست جبران آن ضرر می کند. این راجع به این مطلب. بعد هم متعرض خمس و زکات شدند. در باب خمس فرمودند تشریعه لا یکون الضررا علی احد لان الشارع لم یعتبره مالکا لمقدار الخمس. اصلا شارع از اول نگفته است که تو مالک آن مقدار خمس هستی. مالک آن چهار پنجم هستی. حتی یکون وجوب اخراجه ضررا علیه خب این در اصول فرموده اند در فقه ملتزمند به آن یا خیر چون خبر ندارم. بل یعتبره شریکا مع الساده. این خیلی عجیب است چون معروف بر خمس دو سهم است هم امام هم سهم سادات. حالا مگر چون داریم در فقهای ما به ذهنم شاید صاحب حدائق سابقا این طور بود که خمس را کلا سهم سادات می دانند. همه اش باید به سادات داده شود. سهم امام ندارد. به خلاف رأیی که اخیرا مرطح شده است که خمس کلا سهم امام است سهم سادات ندارد. حالا بهرحال ایشان فرموده اند شریکا مع الساده حالا نمی دانم مراد ایشان را. شاید در بحث شاید همین جوری به زبانشان جاری شده است.

هم اینکه شارع اعتبره شریکا مع الساده بهرحال این طور چاپ شده است شاید هم حالا مع الامام می فرمودند مع رسول الله می فرمودند باز مطلبی بود.

بله «غاية الأمر أنّه‏ يصدق‏ عدم النفع أو قلّة النفع‏»، خب اگر مسئله ضرر باشد خب چرا از اول شریک حساب کرده است؟ چون خمس یک نوع مالیات بر درآمد است. عرض کردیم در اصطلاح امروز مالیات یا بر دارایی است یا درآمد. زکات مالیات بر دارایی است خذ من اموالهم. خمس هم مالیات بر درآمد است و اعلموا انما غنمتم، غنیمت در آمد. یکی مالیات بر در آمد است. البته شئون خاص خودش را دارد شأن خاص خودش را دارد.

بهرحال ایشان می فرماید لم یتبره مالکا لمقدار، خب اگر بحث لا ضرر بنا است به شارع برگردد خب من زحمت کشیدم فرض کنید صد تومان گیرم آمده است شارع می گوید که نه تو هشتاد تومان مال تو است بیست تومان مال سادات است. به مقدار یک پنجم با تو شریک هستند. حالا به تعبیر ایشان.

خب ایشان می خواهد بگوید که این ضرری نیست. «يصدق‏ عدم النفع أو قلّة النفع‏»، بهرحال یا عدم یا قلت یا نقص بهرحال نقص است دیگر. خب بگویید مصلحتی است مثل آن بالا مثلا. «و عدم النفع لا يكون ضرراً، نعم، في باب الزكاة يصدق الضرر لتعلّق الزكاة بما كان ملكاً له‏»، چون دارایی او است «فانّه كان مالكاً للنصاب و بعد تمام الحول في زكاة الأنعام و زكاة النقدين يتعلّق الزكاة بماله‏»، خمس هم همین طور است. آن هم اینگونه است. «و لكنّه لا يكون مشمولًا لحديث لا ضرر، لكونه مجعولًا بطبعه ضررياً من أوّل الأمر.»، این هم مثل جهاد می ماند. یک مصالحی اقتضا کرده است که این ضرر تحمل شود به خاطر مصالح.

پس ایشان فرمودند خلاصه حرف آقای خویی ما سه مورد فقط داریم که تخصیص شده است. یکی نجاست ملاقی. یکی وجوب غسل بر مریض یکی اجنب نفسه یکی هم خریدن ماء وضو ولو ضرری باشد. ما دیگر در فقه ضرر نداریم. این چند تا هم که داریم حج و جهاد و دیات و قصاص و خمس و زکات و این چند تا هم اصولا اینها چون موردش اصلا فی نفسه ضرری است پس دیگر لا ضرر شامل آن نمی شود. خب این جواب لذا ایشان «فتحصّل ممّا ذكرناه: أنّ ما ذكر من الموارد تخصيصاً لقاعدة لا ضرر أمره دائر بين أن لا يكون فيه تخصيص أصلًا، أو لا يلزم من التخصيص به تخصيص الأكثر»، این الی آخر بحثی که ایشان فرمودند. عرض کردم اولا ما خیلی توضیح ندادیم چون این بحث مبنی است بر اینکه لا ضرر را راجع به مقام تشریع بدانیم و این خودش پیش ما اشکال دارد.

اما اگر این مطلب درست شد. یعنی راجع به مقام تشریع شد، آنها بحثشان این است که لا ضرر به این معنا است که شارع هیچ نحوه حکمی که منشأ ضرر است نمی کند. نمی شود بگوییم یک عده احکام بالطبعش ضرری است. یعنی چه؟ اصلا بنا است که نکند. نمی خواهد ضرر حاصل شود. وقتی می گوید لاضرر و لا ضرار خصوصا فی الاسلام هیچ نحوه حکم ضرری یا ضراری در اسلام نیست. آن وقت ایشان خیال کرده اند مثلا حکم اول می آید مثل لزوم عقد هر جا ضرری شد لا ضرر. خب لا ضرر که مفادش این نیست. لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام همان حکمی هم که طبعش ضرری است باید برداشته شود. چه فرقی می کند؟ نمی خواهد حکم معدی به ضرر باشد. بلکه ما عرض کردیم اگر فرض کنیم پیغمبر اکرم فرمودند که یعنی به لحاظ حال متکلم که وجود خاصی که حضرت دارند وجود نورانی ای که حضرت دارند نمی دانم صادر اول اند و اول ما خلق الله نوری، حضرت می فرماید لا ضرر و لا ضرار در کل تکوین هم نیست. فی عالم الخلق و الامر اصلا کلا ضرر نیست. و ما کان ربک بظلام للعبید. اصلا هیچ نحوه ضرری و نقصی نیست. شعر حافظ هم خواندیم گفت پیش ما گفت خطا بر قلم …

بهرحال اگر پیغمبر فرمود مراد من از لا ضرر این است مشکل دارد؟ نه! تکیونا و تشریعا. انما الکلام فقهای چون تمسک کرده اند و الا انصافا اگر پیغمبر اراده تکوین هم می فرمودند درست بود چه برسد در تشریع و موارد تشریع.

لذا انصاف قصه اگر ما باشیم و این معنا که پیغمبر می فرمایند هیچ حکمی که ضرری باشد در شریعت نباشد چون ایشان می خواهد به طبعش ضرری باشد چه تعد الی الضرر ظاهر عبارت این است.

حالا بگویید مصالح آمده است. مصالح اقتضا کرده است بحث دیگری است. مصالح خب بحث دیگری است باب دیگری را باز می کند. اما اینکه بگویید ضرری نیست بعد برای تخصیص هم فقط سه مورد مثال بزنید که آن سه مورد هم بعضی هایش ثابت نیستند اینکه خیلی عجیب است یعنی مطلب عجیبی است که ایشان فرمودند.

بهرحال این مطلبی که ایشان فرمودند قابل چیز نیست عرض کردم یک بحثی این است که اینها ضرری هستند مثل جهاد و حج و مالیات و قصاص و دیات. لکن اینها مصالح عالیه است ماصلح عالیه ضرر را جبران می کند.

و عرض کردیم اگر ضرر برداشت هشود کأنما ضرر نیست. آن مصالح عالیه جبران می کند. این یک تصور. تصور دیگر در قصه این است که خیر اصلا در حقیقت خود این احکام ضرری نیستند. نه اینکه ضرری هستند مصالحی بر آنها مقدم است اصلا ضرری نیستند. و این مبنی است بر یک نکته که آیا کرارا عرض کردیم یک مشکلی که آقایان دارند در این احکام شرعی حتی تحلیل های اصولی شان خیلی جنبه فردی را نگاه می کنند. یک فرد را با خصائص فرد ببینند این نقصی برایش وارد شد این شد ضرر. اگر نشد این شد عدم ضرر.

این را عرض کردیم روشن نیست. این یک تفکری است نه اینکه آقایان اصولی ما دارند. خب هست در دنیای علم هست در مباحث انسان شناسی هست مباحث جامعه شناسی هست و آن اینکه هیئت اجتماعی، جامعه بماهی جامعه دارای آثار خاصی است به قول امروزی ها می گویند واحد حقوقی. خود جامعه غیر از فرد خودش دارای آثاری است یا خیر جامعه امر وهمی است؟ مجموعه افراد پهلوی هم قرار گرفته اند ما ضرر را برای فرد نگاه می کنیم. جامعه بماهی جامعه مجوع بماهو مجموع حکم ندارد موضوع ندارد ملاکات ندارد. این نکته اساسی به نظر ما این است. در بحث حجیت ما این مطلب را مطرح کردیم این است که فرض کنید مثلا اگر خبر زراره آمد گفت لحم عرنب مثلا گوشت خرگوش حرام است و در واقع حلال بود خب این ما را در مخالفت با واقع انداخت این قبول است.

اما بحث سر این است که آیا اجتماع بماهو اجتماع که افراد جمع می شوند غیر از احکام و ملاکات و مصالح و ضرر و نقص و نفع که برای افراد در نظر گرفته می شود برای خود هیئت اجتماعی هم در نظر گرفته می شود یا خیر. یک تفکر اصولا بحث به اصول ما هم ندارد. در خارج هم مطرح است. یعنی در علوم اصلامی این مطرح است. یک تفکر است که نیست هیچی نیست. مثلا جامعه وقتی سعید می شود تمام افراد سعید باشند. تک تک افراد سعادت داشته باشند. جامعه یک عنوان وهمی است. عنوان خیالی است چیزی ندارد. ماهزار نفر اینجا نشستیم می شود یک جامعه، دو هزار نفر، پنج هزار نفر، ده هزار نفر هر کدام برای خودشانند. ربطی به هم ندارند. به قول امروزی ما فقط سلام علیک. یا نه خود جامعه بما هی جامعه بشری خودش یک عنوانی است خودش یک حقیقتی است و خودش هم ملاکات دارد خودش هم آثار دارد. با قطع نظر از افراد.

این طور نیست که مجرد اینکه افراد مجموعه افراد در یک جا جمع شده اند. خود این جامعه یک صلاح دارد یک فساد دارد یک سعادت دارد یک شقاوت دارد جدای از افراد. عرض کردم مثل همین دیوار. آیا دیوار مجموعه آجرها است؟ هر جور که قرار بگیرند؟ یا نه خود عنوان دیوار باز ملاکاتی دارد این آجرها به یک ترتیب خاصی دیوار مثلا قوسی می شود به یک ترتیبی دیوار صاف می شود یعنی نقشه دیوار و خصوصیات دیوار و خصوصیات خانه فرض کنید جامعه مثل این اتاق یک پنجره هست یک دیوار هست یک آهن هست اینها را همین جوری پهلوی هم بگذاریم می شود اتاق؟ یا پنجره جای معین دارد درب جای معین دارد سقف جای معین دارد تیرآهن جای معیّن دارد آجر جای معیّن دارد، گچ جای معیّن دارد. گچ را روی درب نمی زنند یک مقدار معیّن. این مجموعه که درست شد آن وقت این مجموعه خودش یک نظامی پیدا می کند.

مثلا می گوییم این ساختمان سالم است. حالا ممکن است شما در یک مجموعه ای از بهترین آجرها و آهنها و شیشه ها و سایل برقی را پیش هم بگذارید اما نامربوط. یکیش این طرف یکیش آن طرف. شما نمی توانید بگویید این ساختمان درست است. خود ساختمان عنوان دارد. خود ساختمان بعنوانه. بحثی که الآن مطرح است این است و لکم فی القصاص حیات که آقای خویی فرموده اند این آیه اشاره به جامعه است. حیات جامعه به این است که در آن قصاص باشد. این یک حکمی است برای جامعه.

لذا فرض کنید مسئله جهاد مسئله مالیات. اگر فرد تنها زندگی کند مالیات نمی دهد اما وقتی نظام اجتماعی آمد این نظام اجتماعی مأمور، حاکم، والی، استاندار دارد بگیرید از کسی که می آید خیابان ها را تمیز می کند ارتش دارد حساب کتاب دارد این جامعه اگر می خواهد جای خودش قرار گیرد طبق یک نظام معینی از افراد معینی باید پول جمع شود. این وقتی نگاه می کنند اینجا نقص و نفع را به لحاظ جامعه نگاه کنید نه به لحاظ افراد.

آقای خویی نقص را به لحاظ افراد نگاه کرده اند آن وقت برای اینکه جواب دهند گفتند مصلحت است. مرادشان از مصلحت مصلحت اجتماعی است. روشن شد؟ حل قصه را اینگونه کرده اند.

حالا ممکن است شما اصلا حل قصه را اینگونه نکنید. بگویید جامعه خودش یک واحد است یک هیکل و پیکره و شخصیتی است خود این جامعه برایش نقص است. برای خود جامعه نه افراد. اگر مالیات گرفته نشود این نقص برای جامعه است. جامعه گدام می شود فقیر می شود وابسته به دیگری می شود. اگر خود افراد جامعه اینجا دیگر شما و طبق این نظریه هم لذا هم در طول تاریخ مثلا می گفتند کسانی که درآمدشان این قدر است باید بدهند مثلا بالای یک ملیون تومان تازه اگر درآمدشان بیشتر شد نسبت مالیات از آنها بیشتر می شود. در این نسبت یک درصد می گیریم در این نسبت پنج درصد می گیریم. این می آید وضع جامعه و هیئت اجتماعی را نگاه می کند طبق آن این قرار را می بندد. یعنی آن که صحبت می شود این است.

مثلا فرض کنید اگر این ساختمان را ساختند سقفش را چقدر گچ بزنیم یک حساب است دیوارش را چقدر گچ بزنیم یک حساب است. اینها همه حساب های معین خود را دارد. این مال هیئت اجتماعی این اتاق است. هیئت اجتماعی اتاق عنوان دارد. شما یک تکه گچ را از یک طرف بکنید ضرر است نقص است لکن نه با آجرها. نه به در و آلومینیوم و آهن. ضرر به هیئت اجتماعی است. اتاق درست نیست. به اتاق می خورد.

پس اشکال اساسی روشن شد زیربنای فکر اینکه آقای خویی فرمودند ضرر است یعنی فرد را نگاه کرده اند. باید از جیب شما پول برود خب این ضرر است.

اما مصلحت است یعنی حفظ جامعه شده است. ضرر هست لکن مصلحت هم هست. اما طبق این تصور، ضرر نیست اصلا. چون نقص را شما در جامعه باید ببینید نه فرد.

س: …

ج: نه این چند تایی که گفته اند. اولا در حج که ایشان فرمود هاند خب یک تصور هست که ضرر به جمیع مراتبش منفی باشد. نه به خاطر اینکه این حکم ضرری است. چون آیه مبارکه دارد لمن علیه سبیلا. عرض کردم چون در اصطلاح حوزه های ما استطاعت را آورده اند استطاعت. استطاعت هم در روایات مثلا زاد و راحله و سلامت و اینها. اما ظاهر ایه مبارکه استطاعت نیست. استطاعت السبیل است. این سهو شده است در مطلب. استطاعت السبیل یعنی سهولت سفر. در خود ایه اخذ شده است سهولت سفر. یعنی یک عبادتی است که چون متوقف بر سفر هست و سفر هم در آن زمان هم زمان ما. ماشاء الله زمان ما تازگی مشکل سفر حج پیدا کردیم همیشه این سفر حج سفر کلا با مشکلات است. خب انسانی که سفر می رود ممکن است مریض باشد پیر باشد سابقا با الاغ و این حرفها و هواپیما می تواند سوار شود سابقا ثبت نام سازمان حج و همیشه سفر یک مشکلاتی دارد این طبیعی است. می رود سفر ممکن است بچه هایش مریض شوند می رود سفر ممکن است خانه اش در معرض دزد باشد. مخصوصا سابق خدا رحمت کند از بجنورد که می رفتند حج چهارده ماه طول می کشید. هفتماه رفت و برگشت. خب در این هفت ماه مسئله معونه خودش معونه زن و بچه زندگی خودش اداره زندگی خب اینها همه در معرض ضر است. این است که در سفر حج البته چون روایات آمده است ما تعبدا قبول کردیم و الا یک نظریه این است. حالا نمی خواهم وارد بحث حج شوم. اصلا در بحث حج این نیست که حکم ضرری باشد. آقای خویی فرموده اند که حکم ضرری است.

این روی این مبنا است که استطاعت زاد و راحله گرفته اند. بقیه را از راه تزاحم درست کرده اند. مثلا اگر من بروم حج ممکن است خانه من دزد بیاید. حساب کند وجوب حج را با دزدی. چقدر دزدی می شود مثلا ده هزار تومان. می گویند مهم نیست برو حج. اما صد میلیون دزدی می شود می گویند که نه بمان. اینها چون استطاعت را به یک معنا گرفته اند و بقیه را از تزاحم گرفته اند. اما یک تفکر هست همه را از استطاعت بگیریم. چرا تزاحم؟ البته این رأی مشهور نیست این را قبول دارم. خود ما هم به آن قبول نداریم. اما یک طرحی است که خود ما هم در مسئله حج دقت کنید عنوان استطاعت نداریم. عنوان سهولت سفر داریم. این سهولت سفر روی جاهای مختلف حساب می شود. لا ضرر نمی خواهیم اصلا. اینکه ایشان می فرمایند حج ضرری است حج کجایش ضرری است؟ اگر ما این جور معنا کنیم، اینها چون مسئله استطاعت را گرفته اند استطاعت هم شرط گرفته اند البته ما به نظر ما که حج راجع به مطلق است مشروط نیست. البته مشهور بین اصحاب این مقدمات مفوطه هم در اصول و واجب و معلق و مشروط و این دعواها را هم درست کرده اند چون واجب مشروط گرفته اند.

به نظر ما فرقی بین حج و بین نماز نیست. هیچ فرق نمی کند. فقط فرقش این است که شما نماز را همین جا می خوانید هر جا رسیدید نماز می توانید بخوانید اما حج باید بروید در جای معین و در زمان معین. و متوقف بر سفر است. سفر هم عادتا سختی دارد. عرض کردم یک قصه ای را گفتم آن آقا گفت من از خطا آمدم نزدیک مرز چین در آن قصه گفت من پنج سال قبل از خانه ام در آمدم تازه به مکه رسیده ام. پنج سال خب، پنج سال دیگر هم باید برگردد. این بخواهد حاجی شود. خود مرحوم حاج ملا هادی سبزواری هم سفر حجش لذا هم به ایشان حاجی می گویند خیلی عنوان بود البته ایشان بیت المقدس و عراق و عتبات و اینها هم اضافه کردند سه سال طول کشید. یعنی از وقتی که ایشان از سبزوار در آمدند تا به سبزوار برگشتند از سفر حجشان سه سال طول کشید. طبیعتا این جور سفرها خب مشکلات متعدد دارد.

این اگر ما استطاعت علیه سبیلا را به حسب ظاهر این طور معنا کنیم هیچ مشکل ندارد نه حج ضرری است نه استطاعت، الآن آقایان همه رفته اند روی استطاعت یعنی قدرت گرفته اند. این استطاعت هم در اینجا گفته اند قدرت شرعی است.

اصلا بحث ما باشیم و ظاهر آیه مبارکه این بحث ها نیست البته در فقها حالا گفته اند ما هم مجبوریم و الا اگر ما باشیم اصلا بحث استطاعت مطرح نیست. بحث این است که سفر سهل باشد. سهولت سفر هم از لحاظ های مختلفی است. و الا حج مثل اگر سفر سهل بود و لذا هم عرض کردیم ظاهر آیه مبارکه حج البیت به این معنا که اگر سفر سهل بود در بیایید به سفر نبود هم بمانید در خانه هایتان. معنایش وجوب حج مشروط نیست.

ما باشیم و ظاهر آیه مبارکه اصلا این ذهنیت، استطاعت را به معنای قدرت گرفته اند و قدرت را به معنا شرع رفته اند روی بحث های خیلی طولانی شرایط استطاعت خیلی اگر ما باشیم و ظاهر آیه مبارکه هیچی در آن این بحث ها را ندارد. ظاهر آیه مبارکه این است که مخصوصا که در روایتی از صحیحه هم داریم و اتم الحج و العمره لله یعنی هما مفروضان. از ظاهر آیه امام از ظاهر این آیه استفاده وجوب حج کردند. این آیه قطعا مثل اقیموا الصلاه است. واجب مشروط نیست واجب مطلق است فرق نمی کند. لذا اگر با زحمت هم رفت حج بالأخره حجش درست است. عرض کردم مشهور فتوای فقهای ما این نیست.

لکن ما باشیم و ظاهر آیات، ظاهرش که این طور است. البته این بحث در کتب اهل سنت به شدت آمده است ما بحثی به نام استطاعت و قدرت و قدرت شرعی و قدرت عقلی و اینها نداریم. این که در آیه مبارکه است کسی که سهل است سفر برای او از جهات مختلف، ایشان راه بیفتد به طرف حج. اگر سفر برای او آسان است. اما الآن اگر سفر برای او من جهت من الجهات بود آسانی ندارد صعوبت دارد این راه نیفتاد. من نمی فهمم ایشان گفته اند ج ضرری است یعنی چه. اینکه ضرری نیست مگر چیز دیگر باشد

س: … پول از جیبش می رود ضرر است دیگر

ج: خب می دانم یک وظیفه است دیگر.

س: اینکه شارع واجب کند یک مالی را باید خرج کنی ضرر است دیگر.

ج: آهان مگر از آن جهت. ایشان دارد که یک فریضه الهی است و این رمز برای شرایع الهی است آن همان نکته اجتماعی که عرض کردیم. اگر همین پول دادن آن وقت هم یک مسئله دیگر در زندگی انسان است که اصولا زندگی انسان دائما در این معرض است. پول می دهد می رود سفر تجارت و تجارت می کند ضرر می کند بر میگردد. این جور چیزها آیا اصولا ضرر برایش صدق می کند؟ چون زندگی ما زندگی ای است که آیا این نقص است من عرض کردم این که بعضی از لغویین خواندیم عبارتشان را ضرر را نقص بیّن گرفته اند. یعنی اینکه مسلّما نقص است. شاید بگوییم اینها نقص نیستند. بعدش هم دارد لیشهد منافع لهم. خب می روند حج یک جنسی می خرند می فروشند می آورند آشنا می شوند خود آن هم دارد آیه مبارکه که لیشهد منافع لهم این مثل بقیه سفرهایی هست که هست این در جنبه عبادی هم دارد دنیایی صرف نیست.

علی ای حال بله حج را روی آن مبنا که فقط انسان استطاعت به معنای زاد و راحله شما پول هواپیما داری بلند شو و برو ولو بلغ ما بلغ. خانه ات را دزد می برد. این را اگر بگیریم مشکل دارد و لکن اگر ما باشیم و ظاهر آیه این نیست.

پس بنابراین نکته اساسی دیات، حدود، قصاص، ابواب مالیات، زکوات، خمس، اینها تمام پدیده های اجتماعی هستند. شما تنها در گوشه یک غار زندگی کنید که این حرفها مطرح نیست. نه دیات مطرح است نه قصاص مطرح است نه خمس مطرح است نه زکات مطرح است. اینها همه پدیده های اجتماعی هستند. پس هیچ کدام از اینها ضرری نیستند لکن از دید اجتماعی. یعنی ضرر به پیکره جامعه. نه به فرد نه به جیب فرد. ایشان جیب فرد را گرفته اند. نقص را برده اند روی جیب فرد آن وقت مصالح جبرانش می کند. پس بنابراین اولا روشن شد و بعد هم ما عرض کردیم حالا من نمی دانم مرحوم شیخ انصاری نظر مبارکشان چه بوده است؟ این طرحی که ما کثرت تخصیص داریم اصولا این نیست که مرحوم استاد تصور فرمودند. اگر فرض کنید شیخ انصاری هم باشد.

این طرح اصولا این بوده است که لا ضرر در میان اهل سنت یک باب واسعی دارد. چون نصوص کم دارند. در باب شفعه ندارند. معظم فروع شفعه را با لا ضرر درست کرده اند. ما در عده ای از فروع شفعه روایت داریم مثلا سه نفر بودن ممکن است خب می گویند اگر سه نفر ضرری بود شفعه هست. ما روایت داریم که در سه نفر شفعه نیست. برای یهودی و مجوسی شفعه نیست. اینکه می گویند کثرت تخصیص، مواردی را اهل سنت در فقه آوردند به لا ضرر عرض کردم بعضی هایشان نوشته اند اصلا نصف فقه. بعضی ها کمی تنزّل فرموده اند ربع فقه. بعضی ها نوشته اند خمس فقه. نصف هم داریم که نصف فقه روی لا ضرر است.

آن وقت خوب دقت کنید ما عباراتشان را هم خواندیم. 9 قاعده دیگر هم در آورده اند غیر از ابواب فقه. از ابواب صلاه و همین جورما خواندیم بعضی هایشان را آوردیم اینجا خواندیم یک باب واسعی را آن وقت خوب دقت کنید ما در خیلی از آن موارد نص داریم از اهل بیت. ما به لا ضرر مراجعه نکردیم. آن وقت اگر بنا بود لا ضرر علما جواب دادند بله طبق قاعده لا ضرر اما ما نص داریم اینجا عمل نمی کنیم. لذا این تصور آمد که ما در لا ضرر جایی عمل کنیم که اصحاب عمر می کنند. نه اینکه سه تا مورد ایشان غسل و نجاست ملاقی و اصلا این نیست که مرحوم استاد تصور فرمودند. حد این کار نیست. این بحث، یک بحث تقابل دو تا فقه است. یک فقهی که می خواهد نصفش را با لا ضرر درست کند در مقابل اینکه در خیلی از آن موارد ما نصوص از اهل بیت داریم. جای رجوع به اهل بیت نیست. خوب دقت می فرمایید چه شد؟ این کثرت تخصیص مراد این است. آن وقت گفته اند چون زیاد است پس آن جایی که اصحاب عمل کرده اند به لا ضرر عمل می کنیم و الا فلا.

اصل مطلب این بوده است. این که ایشان بگویند نه آنها خودشان فی نفسه ضرری هستند این سه مورد هم که تخصیص اکثر لازم می آید غسل و نجاست ملاقی و به اصطلاح دور از مطلبی است جو فقهی و اصولی است که الآن حاکم است.

علی ای حال مضافا به اینکه ما عرض کردیم انصافا گفتیم انصافا دلیل نداریم بر این مطلب. به این توسعه دلیل نداریم. خود اهل سنت هم این طور نیست که مسلّم باشد. عرض کردیم محدثین بزرگشان لا ضرر را قبول نکردند. اصلا امثال ابن حزم تصریح می کند که لا ضرر صحیح نیست اما در اجرائیات لا ضرر نمی خواهد.

ما هم حدیث صحیح معتبرمان فقط در اجرائیات است. ما اصلا حدیث در باب تشریع نداریم. در باب قوانین کلی نداریم. تطبیق هم در روایت اهل بیت نداریم. و اگر اجرائیات را گرفتیم آن محدود می شود به یک حدود معین. این تخصیص اکثر و عمل اصحاب و این در جامعه اگر فرض کنید کسی دارد خانه می سازد و خانه اش منشأ ضرر برای همسایه ها است خب حاکم باید جلویش را بگیرد. این حدود لاضرر عرض کردیم این است. راهی هم که مرحوم شیخ الشریعه یا بعد آقایانی که قائل به احکام سلطانی شده اند خب جای احکام سلطانی گفتیم اجرا. ممکن بود آن معنا لکن ما دلیل برای آن نداریم. ما توسعه هم دادیم گفتیم اوسع از آن هم ممکن بود. لکن دلیل برایش نداریم. آنچه که الآن ما دلیل داریم در فقه شیعه این است مقدارش این است.

علی ای حال مطالبی را که ایشان اینجا فرمودند خیلی ما متعرض نمی شویم. جوابها تقریبا گفته اند با کم و زیاد اینها قابل چیز نیست این نکته اش این است نه اینکه به لا ضرر عمل نکنیم مگر جایی که اصحاب عمل کرده اند. چون لا ضرر ثابت نیست اصلا اطلاقش ثابت نیست که حالا بگوییم کثرت تخصیص است یا خیر یا احکام ضرری به تعبیر ایشان خود به خود خارج باشد. نیست نه همچین چیزی وجود خاجی ندارد.

عرض کردیم عبارت شیخ الشریعه را خواندیم باز هم تکرار می کنیم صاحب جواهر هم دارد. مثلا قاعده قرعه. میگوییم ولو اطلاق دارد اما جایی عمل می کنیم که اصحاب عمل کرده اند. عرض کردیم القرعه لکل امر مشکل سند ندارد این ثابت نیست. مشهور شده است در اهل سنت لکن ثابت نیست.

یا مثلا شیخ الشریعه می فرماید که قاعده میسور را جایی عمل می کنیم که اصحاب عمل کرده اند. چون زیاد تخصیص خورده است. عرض کردیم المیسور لا یسقط المعسور اصلا حدیث نیست. این کلام عرفی و ضرب المثل عرفی است. اصلا اینها حدیث نیستند که بخواهیم روی آن حساب کنیم. اطلاقی ندارد. این چند موردی را که مرحوم شیخ الشریعه فرمودند این اطلاقی ندارد که ما بخواهیم بگوییم اینجا کثرت تخصیص لازم می آید. لا ضرر اطلاق ندارد قاعده قرعه اطلاق ندارد عمومی ندارد، قاعده میسور عموم و اطلاقی ندارد که نوبت به این حرفها برسد.

در تنبیه چهارم فرمودند به اینکه چون ما قائل شدیم که لا ضرر ناظر است به اطلاقات، پس نسبتش نسبت حکومت است. این در این مطلب ایشان وارد بحث شده اند این یک بحثی است در بحث تعارض هم به طول کلی متعرض می شوند. ریشه هایی در آجا دارد و بعدها اصحاب ما مخصوصا از زمان شیخ این را بهتر تنقیح فرمودند. خلاصه اش این است که ما گاهی اوقات بین دو تا دلیل لسان عموم و خصوص من وجه دارد لکن یکی اش را روی نکته ای مقدم می کنیم. با اینکه عموم و خصوص من وجه است. چون عادتا اگر نسبت عموم و خصوص من وجه باشد خب تعارض است دیگر. تعارض مستقر هم هست. مثل اکرم العلما لا تکرم الفساق. فساق مطلق. در عالم فاسق تعارض پیدا می کند. این به اصطلاح خودشان این طور است.

آن وقت می گویند گاهی اوقات قرائن و شواهد خارجی دارد که ما یک دلیل را ولو عموم و خصوص من وجه است بر یکی دیگر مقدم می کنیم. عرض کردیم این هم به طور طبیعی دو سنخ است. یکی موردی است. موردی ها را در فقه می نویسند. به طور کلی مثلا ما در باب قاعده تلازم یک تلازم موردی داریم. این را در فقه می آورند. یک تلازم کلی داریم که در اصول آورده اند. نحوه تدوین علم اصول اینگونه شد. مثلا یک جایی یک قاعده ای مقدم می شود. یک روایتی که عام و خاص من وجه است مقدم می شود لکن موردی. این را در فقه می آورند. اما به طور کلی اش را در اصول می آورند. این نحوه فرق بین بحث فقهی و بحث اصولی.

مثلا در تلازم گفته اند اگر جایی شارع گفت که مثلا زن می تواند صورتش را نشان دهد کشف وجه کند پس بالملازمه یجوز النظر. عده ای هم گفته اند که این ملازمه ثابت نیست. ممکن است بگویند زن می تواند صورتش را باز کند اما مرد نگاه نکند. عده ای هم می گویند که تلازم عرفی دارد. اگر زن می تواند صورتش را باز کند به تلازم می تواند مرد هم نگاه کند. تلازم بین جواز کشف و جواز نگاه کردن. عده ای هم می گویند که تلازم ندارد زن می تواند به قول خودشان برای ضرورت برای حاجت خیابان می خواهد برود چیزی می خواهد بخرد می تواند صورتش را باز کند اما مرد نمی تواند نگاه کند. النظر سهم من سهام ابلیس مسمومٌ. نظر او حرام است.

اسم این را می گذاریم تلازم موردی. این در فقه است. در لسان دلیل و لسان روایات است.  اسمش تلازم موردی است.

اما یک تلازم کلی داریم. مثل اینکه اگر یک شیئی واجب شد ضدش حرام است یا مقدمه اش واجب است. این تلازم کلی است. این تلازم کلی را آورده اند در اصول. نحوه تدوین اصول اینگونه شد. چون عرض کردیم در قرن اول فقه بود تا اواخر قرن دوم یواش یواش دیگر در قرن دوم اصول شد تا اواخرش تدوین شد اصول. نحوه تدوین اصول اینگونه شد. تلازم جزئی را گذاشتند در فقه و تلازم کلی در اصول. آن وقت اگر تقدم است یک دلیل مثلا روایت داریم که چیزی که حرام گوشت است فضله اش نجس است. آن وقت از آن طرف روایت داریم کل شیء یطیر لا بأس بخوله و بوله. اگر چیزی طائر بود اشکال ندارد. طبعا اینها عموم و خصوص من وجه هستند دیگر. چون ممکن است آن طائر حرام گوشت باشد. مثل جوارح الطیر. پس کل شیء یطیر محل تعارضشان در حیوانی است مثل عقاب. ایا فضله اش جایز است یا خیر. پاک است یا خیر. از آن طرف می گوید که حیوانی که حرام گوشت است فضله اش یا بولش نجس است. از آن طرف می گوید که کل شیءٍ یطیر چون بالأخره عقاب یطیر دیگر.

اینجا تعارض گرفته اند نتیجه اش این است که در مثل عقاب دو تا روایت با هم تعارض دارند. آن وقت آقایان آمده اند گفته اند که نه، اینجا بالخصوص یک نکته ای دارد که باید بگوییم عقاب فضله اش پاک است. نکته ای دارد. ببینید این جور نکته ها را موردی حساب می کنند. این می شود فقه. آن نکته اش این است که اگر بنا بشود عقاب که حرام گوشت است آن هم فضله اش نجس باشد عنوان یطیر لغو می شود. خب یطیر چه عنوانی پیدا می کند لغو است دیگر. چون حیوانی مثل سگ که حرام گوشت است یا گربه که حرام گوشت است اگر بنا باشد که فضله اش نجس باشد. پرنده هم که حرام گوشت است مثل عقاب خب چه نکته ای دارد کل شیءٍ یطیر لغو است. نکته ای ندارد دیگر. حرام گوشت می خواهد یطیر یا لا یطیر باشد.

این نکته اقتضا می کند که یطیر عنوان دارد خصوصیت دارد. معنایش این است که اگر ولو حرام گوشت هم باشد فضله اش پاک است. این اصطلاحا اسمش شد موردی. ما در جمع بین دو تا دلیل موردی آمدیم گفتیم کل شیءٍ یطیر مقدم است.

آن وقتی آیه ای که می گوید اوفوا بالعقود از آن طرف هم می گوید لا ضرر. نسبت بین این دو تا عموم و خصوص من وجه است. چون لزوم عقد گاهی ضرری هست گاهی نیست. ضرر هم گاهی در عقد است گاهی در غیر عقد. خب نسبتشان عموم و خصوص من وجه است دیگر. اما اینجا آمده اند گفته اند لا ضرر مقدم است. این دیگر چون موردی نیست این کلی است این را برده اند در ابحاث اصول و آنجا متعرض شده اند. این مثل آن قصه کل شیء یطیر نیست. چون الآن لا ضرر داریم اوفوا بالعقود هم داریم. نبست این دو تا با هم دیگر عموم و خصوص من وجه است. چون گاهی ضرر در عقد است گاهی در غیر عقد است. لزوم عقد گاهی ضرری هست گاهی نیست. خب نسبتشان عموم و خصوص من وجه است دیگر.

لکن گفته اند ما یک فهم عرفی داریم که لا ضرر بر اوفوا بالعقود مقدم است. در نتیجه اش این می شود که اگر در جایی جمع شد یعنی وفای به عقد بود و ضرر، لا ضرر مقدم است. تعارض پیدا نمی کند. این تعارض نیست. حالا فهم این چیست آیا تخصیص است مثلا قدما اصولی های اهل سنت تا الآن و علمای شیعه قدمای شیعه تخصیص زده اند. یک چیزی اخیرا بین علمای شیعه رسم شده است به عنوا حکومت. نه این تخصیص نیست. یک حالت دیگری است به نام حکومت. و طبق این حکومت این مقدم می شود ولو نسبت عموم و خصوص من وجه است.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین