خارج اصول فقه (جلسه104) یکشنبه 1395/02/26

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

عرض شد که بعد از بحث لا ضرر مرحوم استاد و بقیه اصحاب، تبعا للشیخ و غیره مطالبی را با عنوان تنبیهات در اینجا آورده اند در تعبیر مرحوم استاد تنبیه اول راجع به یکی دو تا نکته در این حدیث است. یک نکته اینکه آیا لا ضرر شامل مستحبات و مکروهات می شود یا خیر. ایشان فرمودند که نه شامل احکام الزامی است و توضیحی هم دادند و وجهی هم بیان کردند که عرض کردیم وجه قابل قابل مناظره است ظاهر عبارت اگر لا ضرر را بزنیم به مقام تشریع، به این معنا که پیغمبر اکرم فرموده باشند که هیچگونه حکمی که منشأ ضرر شود به هر نحوی باشد از طرف من صادر نشده است یا در این شریعت نیست فرقی بین احکام الزامی و غیر الزامی ندارد. این بنا بر مسلک مرحوم استاد که لا ضرر ناظر بر مقام تشریع است.

مقام دوم بحث دیگری را در اینجا دارند که آیا از لاضرر حرمت در می آید یا فقط همان که عرض کردیم نفی حکم است. لا ضرر مثلا اصلا حرام هم هست عرض کردیم مرحوم شیخ الشریعه لا ضرر و لا ضرار را هر دو را به معنای حرمت گرفته اند یعنی خود عنوان اضرار به دیگری را حرام گرفته اند. اما آقایان چون برگردانده اند به حکم، حکم ضرری برداشته شده است نه خود ضرر زدن به دیگران حرام است.

مسئله سوم هم اضرار به نفس است. اینها سه نکته است که در این تنبیه اول مورد بررسی قرار گرفته است. ایشان می فرماید فلا یستفاد من قوله ص لا ضرر حرمت الاضرار بالغیر. این لا ضرر معنای اینکه یک حکمی که منشأ ضرر شده است ضرر شما به دیگران حکم برداشته می شود نه اینکه خود ضرر زدن حرام است.

س: .. فلا یستفاده… بر قبل است؟

ج: مرادشان این است که این چون ناظر به مقام نفی حکم است نه خود عنوان ضرر و اضرار. خود عنوان اضرار مطرح نیست. و لا حرمت الاضرار بالنفس. و ان کان الاول که مسئله اضرار به غیر، ثابتا بالادله الخاصه که اضرار جایز نیست. «بل يمكن استفادته من الفقرة الثانية في نفس الحديث، و هى قوله (ص): لا ضرار»، عرض کردیم مرحوم شیخ الشریعه لا ضرر و لا ضرار را هر دو را به معنای نهی گرفته اند. یعنی به دیگران ضرر نرسان. شیخ انصاری و کسانی که بعد از شیخ و مثل مرحوم نائینی، هر دو را به معنای نفی گرفته اند. مرحوم آقای خویی تمایل پیدا می کنند که یکی نفی باشد یکی نهی باشد. آن وقت در این تفکر، لا ضرر هم به معنای اضرار است. یعنی لا ضرر تو به دیگری حکمی که منشأ ضرر به دیگران است برداشته می شود. آن وقت لا ضرار، اضرار به دیگری هم حرام است. دو تا استفاده می کنند. یکی را نفی حکم گرفته اند یکی را نهی از خود عنوان اضرار. خود عنوان اضرار منهی است. یعنی حرام است.

«بتقريب ان المراد من النفى في هذه الفقرة هو النهى»، حالا به همان مطلبی که مرحوم استادمان شیخ الشریعه فرمودند فقط فرق ایشان با شیخ الشریعه این است که لا ضرر را به معنای نفی حکم گرفته اند وفاقا لشیخ الانصاری و لا ضرار را نهی گرفته اند. آن وقت «و ذلك لأن الضرار أمر خارجىّ و هو كون الشخص في مقام الاضرار بالغير فلا معنى لنفيه»، معنا ندارد که بگویند این اضرار را برداشتیم. «كما لا يصحّ‌ حمله على الاخبار»، نمی شود نفی باشد نمی شود اخبار باشد البته نفی و اخبار یکی است. مگر مرادشان اخبار «عن عدم تحقق الاضرار في الخارج للزوم الكذب، فلا محالة يكون المراد منه النهى عن كون الشخص في مقام الاضرار بالغير»، یعنی نهی کرده اند که انسان بخواهد «فيدل على حرمة الاضرار بالغير بالأولويّة القطعيّة»، این را من نفهمیدم عبارت ایشان را. نهی با حرمت یکی است. اولویت قطعی اش را نفهمیدم. اگر مراد چیز دیگری باشد. «فیدلّ علی حرمه»، نهی یعنی حرمت دیگر. فیدل علی حرمت الاضرار بالغیر بالاولویه القطعیه نفهمیدیم.

س: … در مقام اضرار بوده است به خاطر اینکه بالاولیه القطعیه…

ج: حرمت همان نهی است دیگر. فرق حرمت با نهی چیست؟

نه ضرر را نفی گرفته اند. فیکون المراد النهی عن کون الشخص. فیدل علی حرمت الاضرار بالغیر بالاولویه، خود این مفادش حرمت است مگر اینکه چیز دیگر مراد ایشان باشد. ما که سر در نیاوردیم.

س: اینکه در مقام اضرار باشد خودش حرام است چه برسد به اینکه اضرار هم برسد

ج: مقام اضرار مراد این نیست که فقط در مقام نرساند. ظاهرش که این نیتس. مقام که در نمی آید. الحاق ضرر به غیر.

تبعا همین اشکال پیش می آید که لا ضرر نفی باشد، نفی رفع حکم باشد. لا ضرار نهی باشد. ایشان می گوید اشکال ندارد. تفکیک اشکال ندارد. «غاية الأمر كون النفى في الفقرة الأولى حقيقيّا»، در فقره اولی نفیش حقیقی است یعنی حکمی که منشأ اش ضرر بر دیگران است برداشته شده است. در فقره ثانیه که لا ضرار باشد ادعائیا علی ما تقدم بیان، علی ای حال پس ایشان قائل به تفکیک هستند.

لا ضرر یعنی آنچه که منشأ ضرر به دیگران می شود حکمش برداشته شده است. لا ضرار شما به دیگران ضرر نرسانید. آن وقت این نتیجه اش چه می شود؟ فرق بین لا ضرر و لا ضرار یک تأکید و تکرار نمی شود. یکیش نفی حکم است یکیش حرمت است. نهی باشد. یکیش نفی است یکیش نهی است. البته ما توضیحات را عرض کردیم این تعبیر هم نفی ازش در می آید هم نهی. دیگر احتیاج به تکرار ندارد آن بحث هایی که عرض کردیم این مطالبی که فرمودند محل اشکال است. البته عرض کردم که این تفکیک بین این دو را استادمان آقای سیستانی هم در رساله شان آورده اند لکن در آنجا تقریب دیگری دارند غیر از این یک شرح دیگری دارند که آقایان مراجعه کنند.

«و هذا نظير ما ذكرناه‏ في‏ حديث الرفع من أنّ الرفع بالنسبة إلى ما لا يعلمون حقيقي‏»، نمی فهمم حالا ایشان، در این حاشیه هم این آقا یک اشکالی کرده است که عبارت واضح نیست. این محقق کتاب اشکال کرده است. کسی که کتاب را نشر داده است و تحقیق کرده است.

علی ای حال ما که نفهمیدیم مراد ایشان در حدیث رفع حقیقی و با النبه الی الخطأ و النسیان مجازیٌّ، این عبارت ایشان را که نفهمیدیم آنچه که هست این است مرحوم نائینی و دیگران دارند. در حدیث رفع، رفع در موارد غیر از ما لا یعلمون، رفع واقعی است و در ما لا یعلمون رفع ظاهری است. حالا ایشان مرادش از حقیقی و مجازی مرادشان این است من نمی دانم حالا من در خیلی مراعات ادب می کنیم با عبارات دیگران و الآن نمی دانم مراد ایشان چیست. این بحث هست این بحث به این صورت مطرح است نه مجازی و حقیقی که ایشان فرموده اند. مرحوم نائینی می فرمایند در مواردی که خطا و نسیان ب اشد یا مثلا اضطرار و اکراه و اینها باشد، رفع واقعی است. یعنی واقعا آن حکم برداشته می شود. اما در خصوص ما لا یعلمون رفع، ظاهری است. چون اگر رفع واقعی باشد لازم می آید تصویب. اشکالی که پیش می آید.

بنا به این می شود که احکام واقعی به حسب جهل ما برداشته شود و این تصویب است دیگر این باطل است.

لذا به این قرینه خارجی در رفع ما لا یعلمون ظاهری است رفع غیر از ما لا یعلمون واقعی است. در حال نسیان، واقعا آن تکلیف برداشته شده است چون خطاب به او معقول نیست. یک بحثی دارند که خطاب به ناسی معقول نیست. به هیچ نحوی نمی شود خطاب کرد. لذا رفع به نسیان واقعی است عرض کردم حالا ایشان اینجا نوشته اند رفع بالنسبه ما لا یعلمون حقیقی است و بالنسبه الی الخطا مجازی است. عرض کردم این محشی کتاب هم کسی که کتاب را تحقیق کرده است کی حاشیه ای زده است. توضیح نداده است توضیح را بنده عرض می کنم. این هست این مطلب در کلمات مرحوم نائینی و دیگران هستف خلاصه اش این است که حدیث رفع با اینکه دارای یک سیاق واحد است بین اینها تفکیک قائل شویم. رفع عن امتی الخطأ و النسیان واقعا و ما لا یعلمون ظاهرا. خب طبعا خودش اشکال است. خودش یکی از اشکالات است. حالا آقای خویی فرموده اند که اینجا هم تفکیک قائل شود مثل اینکه آنجا شدیم. خب آنجا هم اشکال دارد اینجا هم اشکال دارد. هر دو اش اشکال دارد نه یکیش. نه اینکه حالا آنجا مسلّم مسلّم باشد که اینجا قیاس به ان بکنیم. خب آن هم اشکال همانجا.

تفکیک بین فقرات حدیث واحد یک دلیل خیلی قوی می خواهد. رفعش در یکی واقعی است در یکی ظاهرش است. خب همین تفکیک در آنجا هم دلیل می خواهد. آنجا هم تفکیکش مشکل است. آقای خویی یک جوری فرمودند کأنما آنجا تفکیک قطعی است. اینجا هم تفکیک به آن بزنیم. اینجا هم تفکیک مشکل دارد آنجا هم تفکیک مشکل دارد. هر دو اش مشکل دارد. لذا عرض کردیم شواهد حاکی است که مراد از رفع، رفع احکام جزایی است. نه رفع حکم. اینها چون رفع حکم گرفتند، رفع حکم را در کی جا واقعی گرفتند در یک جا ظاهری گرفتند. حالا اگر رفع حکم را ظاهری گرفتیم همه حدیث یکنواخت است. هیچ مشکل که ند ارد. چون نسبت به احکام جزایی چه در خطا چه در نسیان چه در جهل برداشته شده است حکم جزایی برایش داده نمی شود. اگر یک کسی آمد در یک شهری جدید وارد شده است نمی شناخت. فرض کنید در یک جا پارک ممنوع است بلد نبود پارک کرد. این را معاقبه نمی کنند می گوید که من نمی دانستم تازه آمدم تازه وارد هستم و هیچ آشنا نبودم. کما اینکه اگر انسان خطاء از چراغ قرمز رد شد یا نسیانا یا مریضی داشت اضطراری داشت اکراهی داشت اجباری داشت رد شد، آنجا هم آثار جزایی بار نمی شود. پس حدیث رفع را شما نفی حکم نگیرید که بگویید یک جا نفی واقعی است و یک جا نفی ظاهری. شواهد خود حدیث هم کافی است که مراد نفی عقوبت به قول مرحوم شیخ. ما به جای کلمه عقوبت گفتیم احکام جزایی. حدیث رفع در مقام نفی احکام جزایی است.

احکام جزایی در یک موارد از عذر در انسان مترتب نمی شود. آن موارد عذر کجاست؟ مواردی که انسان مخالفت قانون کند اما عنوان تمرد و عصیان نباشد. در هر جا که انسان خلاف قانون انجام دهد اما عرفا نگویند تمرد بر قانون. نگویند عصیان بر قانون. درست است تخلف کرده است مخالفت کرده است اما تمرد نیست. فرض کنید یک کسی پشت سرش اسلحه گرفته است از چراغ قرمز رد شود. بله مخالفت کرده است از چراغ قرمز رد شده است اما تمرّد نکرده است. به خاطر اجبار و اکراه دیگری بوده است. به این احکام جزایی که بخواهند زندانش کنند زندانش نمی کنند. ما لا یعلمون هم همین طور. هیچ فرقی نمی کند. کسی که نمی دانسته است فرض کنید تازه مسلمان مسیحی بوده است نمی دانسته است که در اسلام شراب حرام است. حالا شراب خورد ما لا یعلمون. این عقوبت ندارد چون جهل داشته است. بنابراین حدیث رفع هم مسلّم نیست که آقای خویی اینجا را تازه به حدیث رفع فرموده اند. البته عبارت ایشان که یک کمی تسامح دارد مگر مراد ایشان چیز خاصی باشد. عبارت که تسامح ارد خالی از تسامح نیست.

صحیح عبارت این است که من عرض کردم که مرحوم نائینی تصریح می کند که رفع در غیر ما لا یعلمون رفع واقعی است. رفع در ما لا یعلمون رفع ظاهری است. چرا این حرف را زدند؟ چون رفع را به معنای رفع حکم گرفته اند. خوب دقت کردید؟ وقتی رفع حکم گرفتند برداشتن حکم در موارد ما لا یعلمون اگر بگوییم حکم برداشته شده است تصویب لازم می آید. همان اشکال دور لازم می آید. پس در ما لا یعلمون، در موارد جعل نمی شود بگوییم حکم واقعا برداشته شده است. حکم ظاهرا برداشته شده است. اما در اکراه و اضطرار حکم واقعا برداشته شده است. من اگر مضطر هستم به خوردن گوشت میته، واقعا حلال است نه ظاهرا حلال است. اگر اضطرار به خوردن گوشت میته شد واقعا حلال است. من هم اکراه کردم به اینکه گوشت میته بخورم. خب این واقعا حلال است نه اینکه ظاهرا حلال است. اما در صورت جهل ظاهرا حلال است نه اینکه واقعا. این مطلب را گفته اند آقایان در آنجا. چون رفع حکم گرفته اند. لذا این تفکیک را آنجا قائل شده اند به خاطر قرینه خارجی و الا در روایت که این مطلب را ندارد. به قرینه خارجی تفکیک قائل شده اند. خب اگر ما در آنجا اصلا رفع حکم نگفتیم. گفتیم نفی عقوبت. یا برداشتن احکام جزایی. یا تفسیر کنیم احکام جزایی ای که مترتب می شود بر عنوان تمرد و عصیان آنها در این حالت شش گانه و بعضی ها هم نه تا دارد. حالات نه گانه آن احکام جزایی برداشته می شود. این تفکیک هم نمی شود. همه فقرات یکنواخت می شود. هیچ تفکیک نمی خواهد. دقت کردید تفکیکی لازم نمی آید. ما لا یعلمون و خطا و عصیان و اکراه همه می شود یکنواخت. اینکه ایشان فرمودند این روشن نیست. این روی تصورات خودشان که نفی حکم است روی این مبنا فرمودند. با قطع نظر از تعبیر ایشان. این راجع به عبارت من یک کمی خواندم عبارت برای اینکه روشن شود. طبعا این حدیث هم به طریق اولا در عبارت لا ضرر پیش می آید. ایشان لا ضرر را به معنای نفی حکم گرفته اند البته ضرر را به معنای اضرار به غیر گرفته اند. چون عرض کردم علما از مخصواص عبارت نهایه ابن اثیر که لا یضرّ رجل اخاه، لا یضرّ رجل اخاه لا ضرر را به معنای اینکه تو به دیگری ضرر نرسان. خب ضرار هم که معنایش همین است.

اقای خویی به این راه که آمده اند جواب داده اند به تفکیک بین این دو تا. پس لا ضرر، یعنی هر حکمی که منشأ ضرر به دیگری شد، آن حکم برداشته شده است. لا ضرار، تو به دیگری ضرر نرسان. یکیش نفی است یکیش نهی است. پس تأکید هم لازم نمی آید. تکرار هم لازم نمی آید. روشن شد؟ چون در کفایه دارد که تکرار لا ضرر و لا ضرار به یک معنا است فرق نمی کند. نه تکرار آمد نه تأکید آمد دو تا معنا است. یکیش نفی است یکیش نهی است. عرض کردم آقای سیستانی هم به یک شرحی دیگری دارند. اما خب خلاصه آن شرح همین است که بین این دو تا فرق گذاشته اند. البته با یک عبارت خاص خودشان که آقایان مراجعه کنند. عرض کنم که و انصافش این تفکیک هم در اینجا همان اشکال را دارد. ما عرض کردیم آن که به ذهن ما می آید البته این یک کمی خلاف مشهور است. لا ضرر یعنی لا یتحمل الضرر. لا یتضرر. شاید عبارت ابو هریره که لا ضرر و لا ضروره اشاره به همین باشد. نه ضرری را شما متحمل شو نه در حال ضرر شما تحمل حکمی داریم نه در حال ضرورت و اضطرار. ضرورت اسم مصدر باب اضطرار است. فکر می کنم ضرر، اسم مصدر باب تفعّل باشد ضرار هم که مصدر باب مفاعله است لا یتضرّر و لا یضار. تأکید هم ندارد. تکرار هم ندارد. مفادش این است مثلا وضوی ضرری لازم نیست که همه جا فرض اضرار در آن بکنیم. این وضو برای شما ضرری است تحمل نکن. وضوی ضرری را شما لازم نیست انجام بدهید.

کما اینکه چون خود ضرر هم عنوان است و انطباق هم می شود بر عناوین دیگر بعید نیست که هر دو اراده شود. هم تضرر حرام باشد هم اضرار حرام باشد. هم جایی که منشأ تضرر است برداشته می شود هم جایی که منشأ اضرار است. توضیحاتش گذاشت تأکید و این حرفها ندارد.

«و أمّا الثاني و هو الاضرار بالنفس فلا يستفاد حرمته من الفقرة الثانية أيضا»، چون آن حرمت اضرار به غیر است. «لأنّ الضرار و غيره ممّا هو من هذا الباب كالقتال و الجدال لا يصدق إلّا مع الغير لا مع النفس‏»، پس این هم دلیلی بر حرمت اضرار به نفس نداریم. البته ایشان عبارتشان اینجا ناقص آورده اند. جاهای دیگر هم دارند آقای خویی متعرض شده اند می فرمایند بله اگر به حد القای در تهلک رسید یا عضو از بین برود بله. مثلا شما با یک تیغی سر انگشتتان یک جراحتی ایجاد کنید که خودش هم بسته می شود. این حرام نیست ولو ضرر نفس است اما اگر شما یک انگشت را ببرید یا دست را ببرید حرام است. ایشان دو عنوان را در باب ضرر به نفس قبول دارند. یکی اذهاب عضو شود. یک عضو از بین برود. یکی اینکه سبب تهلک انسان شود. انسان خودش را بکشد انتحار کند. این دو تا حرامند اما مطلق ضرر فرض کنید مثلا می گویند اگر پنیر خورد حافظه اش کم می شود یا ماست خورد حافظه اش کم است یا بیحال می شود. بگوییم به این درجه، خب در روایت هم دارد که نخورید منشأ فلان می شود. منشأ مثلا سیب ترش مثلا منشأ کم حافظگی می شود بگوییم اینها هم تماما حرام است و التزام به این مطلب بسیار مشکل است. جوابش این است که ظاهرا همین طور که خواندیم ضرر آن نفس بیّن است. اصولا تمام این چیزهایی که دور و بر ما است از یک طرف نفع دارد از یک طرف مشکل دارد دیگر. کم چیزی هست که خالص باشد. هست اما کم است. لذا ادله ضرر این جور چیزها که به طور متعارف منشأ کم و زیادی در انسان می شوند اینها را نمی شود. بله شامل مثل سم یا چیزی که قریب به سمّ است شامل آن نمی شود. اما این جور ضرر اگر پنیر خوردی حافظه ات کم می شود یا فلان چیز خوردی شل و بیحال می شوی خوابت زیاد می شود. اینها را جزء ضرر حساب کنیم خیلی بعید است.

این راجع به تنبیه اولی که ایشان فرمودند. البته مبنای این تنبیه بر مسئله رفع حکم است که رفع حکم را ما قبول نکردیم فقط در آن مسئله حرمت اضرار به نفس و حرمت اضرار به غیر با قطع نظر از برداشتن آنچه که عنوان اضرار در آن است عرض کردیم از خود لا در می آید. حرمت اضرار به نفس هم به نظر ما از لا ضرر در می آید. لا یتضرر اگر باشد مفادش همین است. چون اقایان لا ضرر را به معنای دیگر گرفته اند. اما مسئله مستحبات به لحاظ مقام تشریع اگر قائل باشیم به ذهن ما می آید که مشکل است چون ظاهرا لا ضرر شارع دارد از طرف خودش می گوید آنچه که به من بر می گردد من این حکم ضرری را جعل نمی کنم می خواهد واجب باشد یا نباشد. فرقی نمی کند در این جهت.

و اما اگر بزنیم به مقام اجرا به ذهن ما آن هم فرقی نمی کند. الآن هم خیلی متعارف است بعضی ها می گویم بلند می شوند برود زیارت به زنشان و بچه شان گرفتاری درست کنند اذیت مردم عوام می گویند این زیارتی که دارد اذیت می کند دیگران را این زیارت را خدا مستحب نکرده است. امام حسین راضی نیست به این زیارت. این متعارف ما است. البته این عرفی است. دقیق علمی اصولی نیست اما عرفا همین طور است و معلوم نیست که انصاف قصه مواردی که استحباب باشد موجب اذیت و آزار دیگران باشد یا خودش باشد یا اضرار به دیگران باشد یا اضرار به خودش باشد معلوم نیست استحباب اینها ثابت باشد این است که گفته شده است که شامل غیر الزامی نمی شود به ذهن ما در هر دو مقام خالی از اشکال نیست و اینکه آقایان در اصول تصحیح کرده اند چون می گویند ادله ناظر به مقام اجرا نیست. من توضیح داده ام دیگر تکرار نمی کنم. به نظر ما هست مشکل ندارد.

تنبیه دوم، بله ایشان متعرض این شده اند در تنبیه دوم که ضرر شخصی است چون باید عنوان صدق کند و این عنوان در بعضی از افراد صدق می کند در بعضی ها نمی کند. راست است این مطلب درست است. حتی اگر فرض کردیم اکثریت ضرر می کنند اما فرد واحد ضرر نمی کند ظاهرا حکم اکثریت بار نمی شود. این همان سری است که مرحوم نائینی قدس الله نفسه فرق بین ضرر و حرج گذاشته اند. اگر اکثریت در حرج واقع شوند شخص واقع نشود می گوید حکم برداشته می شود. چون اکثریت در حرج هستند. اما اگر ا کثریت در ضرر هستند. مثلا نود درصد، نود و نه درصد مردم در این روز بخواهند روزه بگیرند هوا سرد است اذیتشان می کند ایجاد ضرر و نقص می کند. کمبود ایجاد می کند. اما یک نفر هست نه، تحمل دارد از این آب هم سردتر باشد در یخ هم تحمل دارد وضو بگیرد فتوای این آقایان این است که آن اقا باید وضو بگیرد. ولو اکثریت مطلق نمی توانند بگیرند. خوب دقت کنید 99% نمی توانند با این آب سرد وضو بگیرند. با این آب سرد امروز برایشان ضرر دارد و ایجاد مرض می کند. اما یک نفر می تواند. آیا آن یک نفر هم نگیرد تیمم کند؟ خیر آن یک نفر باید بگیرد. این همان اصطلاحی است که ضرر شخصی است و حرج نوعی است.

س: حرج را شخصی می گیرند آقای خویی

ج: آهان آقای خویی اشکال می کنند که حرج هم شخصی است فرقی نمی کند. اگر بر اکثریت مردم رفتن این راه خطرناک است. یک راهی است که مردم نمی روند می گویند در این راه دزد است ، حیوان است حشرات است افراد رفته اند گیر کرده اند گاهی راه پاکستان خطری می شود لکن ممکن است برای یک نفر نباشد یک ادمی باشد خصوصیت داشته باشد اما برای اکثر مردم حرجی است. در جایی که برای اکثر حرجی است ادعا شده است که اینجا لا حرج بر می دارد آن را.

چون مراد از لا حرج آن چیزی است که موجب ناراحتی است. نقص نیست. وقتی اکثریت ناراحتی دارند از رفتن یک سفری ناراحت هستند. از رفتن یک طریقی ناراحت هستند می گویند که این طریق، طریق حرجی است. برای یک شخص خاص آدم قهرمان قل چماقی است آدم قوی ای است هیچ کارش نمی شود می تواند مبارزه کند اسلحه هم با خودش دارد هیچ مشکل ندارد می گویند این باز هم حکم حرج بار می شود. البته آقای خویی اشکال کرده اند که انصافش فرقی نمی کند بین ضرر و حرج. اینجا متعرض این بحث نشده اند من از خارج دارم عرض می کنم. حرج هم در این جهت شخصی صدق می کند.

همچنان که در اینجا در باب ضرر شخصی کافی است در باب حرج هم البته باید قبول کرد که ما جعل علیکم فی الدین من حرج، آن حرج برای عامه مردم مراد است انصافا خود آیه که ناظر به اکثریت است چون قاعده لا حرج را آقایان آورده اند بحث شخصی و الا انصافا خود آیه که اکثریت است.

بله بعد متعرض یک مطلب دیگری شده اند ک یک بحثی است که در باب عبادات، ضرر شخصی است و در باب معاملات ضرر نوعی است. متعرض شاین نکته شده اند. ایشان می گویند که نه فرق نمی کند در باب عبادات و معاملات فرقی نمی کند. آن وقت ایشان می گوید «و كأنّ الوجه في وقوعهم في هذا التوهّم هو ما وقع في كلام جماعة من أكابر الفقهاء و منهم شيخنا الأنصاري (قدس سره)»، ما این توضیحات را عرض کردیم این مطالب از قرن دوم یواش یواش شروع شد در دنیای اسلام و سوم لکن در فقه شیعه تقریبا انعکاسش به صورت قوی ابتدایش از زمان شیخ طوسی در مبسوط و خلاف است بعد از زمان علامه به بعد تا زمان به قول خودشان منهم شیخنا الانصاری من التمسک بقاعده نفی الضرر لثبوت خیار الغبن. عرض کردم مثلا قدمای اصحاب ما که طبق روایات بودند، آنهایی که اهل روایت بودند خیار غبن را نیاورده اند. چون در روایت نیامده است. غرض این مطلب روشن شود.

لکن عرض کردم بعدها نه فقط خیار غبن، معظم یعنی غیر از خیارات منصوص، خیار را از راه لا ضرر آورده اند. در شفعه هم الا ما شاء الله به لا ضرر تمسک کرده اند. عرض کردم دو تا باب  به لا ضرر، خیار غبن و حق شفعه. بعد ایشان می فرمایند که اگر این طور باشد در بعضی از موارد ضرر نیست. مثل همان مثالی که من زدم یا مثالی که ایشان زدند. مثالی که من زدم اگر تفاوت کرد یک کتابی که قیمتش هزار تومان است به این فروخت به ده هزار تومان. خب خیار غبن دارد. خودش بعد آمد نه هزار تومان به او داد. گفت این نه هزار تومان را بگیر عقد را فسخ نکن. دیگر اینجا که ضرر نیست. اینجا بحث دارند که ایا خیار هنوز ثابت است یا نیست. آقای خویی مثالش این است که «من التمسك بقاعدة نفي الضرر لثبوت خيار الغبن و حقّ الشفعة، مع أنّ الضرر لا يكون في جميع موارد خيار الغبن، بل النسبة بين الضرر و ثبوت خيار الغبن هي العموم من وجه، إذ قد يكون الخيار ثابتاً مع عدم تحقق الضرر»، مثال خوبش این بود که من زدم. مثالی که من عرض کردم خدمتتان، آیا در صورت بزل تفاوت خیار غبن هست یا خیر؟ سؤال. ایشان مثال دیگر می زنند «كما إذا كان البيع مشتملًا على الغبن و قد غلت السلعة حين ظهور الغبن‏»، این رفته کتاب هزار تومانی را خریده است به ده هزار تومان تصادفا بعد از یک هفته فهمید. چون غبن بعد از علم است. بعد از یک هفته فهمید که این کتاب قیمتش هزار تومان بوده است. اما بعد از یک هفته خود قیمت کتاب هم شد 9000 تومان. خود قیمت کتاب رفت بالا. در یک هفته قبل ضرری بود الآن ضرری نیست. ده هزار تومان به نه هزار تومان الآن ضرری نیست. اما در هفته قبل ضرری بود.

«فلا يكون الحكم باللزوم في مثله موجباً للضرر على المشتري‏»، بعد مثال زده است و بعد هم در باب شفعه که الی ماشاء الله چون مثلا ما در روایات داریم که شفعه در جایی است که دو تا شریک باشند. سه تا و چهار تا و پنج تا شریک شفعه نیست. گاهی هم در سه تا شریک ضرر هست. این که جای بحث ندارد. بعد هم مثال شفعه زده اند و لذا ایشان می گوید

«و لاجل هذا الاستدلال توهموا»، البته عرض کردم استدلال ریشه هایش در اهل سنت است. بعد به ما رسیده است. بعد «و قد عرفت أنّ الصحيح كون الضرر شخصياً في المعاملات أيضا»، در معاملات هم باید شخصی باشد. البته اگر شخصی حساب کنند ضرر را بیشتر بر می گردانند به جاهایی که جنبه اجرایی پیدا می کند. بله در کلی اش هم می شود. تشریع هم می شود. بعد ایشان

«و ليس المدرك لثبوت خيار الغبن و ثبوت حقّ الشفعة هي قاعدة لا ضرر»، عرض کردم این تصوری است که آقای خویی دارند. و تصور آقایان سر چیست؟ سر این است که لا ضرر شامل موارد خیار غبن می شود اما اثبات خیار نمی کند. عرض کردم این خوب در ذهنتان باشد مسئله در دنیای اسلام. در دنیای اسلام لا ضرر اثبات حق خیار می کرد. چرا؟ نکته اش را کرارا عرض کردم آنها از لا ضرر اثبات می فهمیدند و به عبارت آقای خویی ضرر غیر متدارک. یعنی وقتی شارع گفت ضرر نیست یعنی چه؟ من یک کاری می کنم که ضرر برداشته شود. مراد از ضرر نیست آن چه کار می کنم برای تو حق خیار قرار می دهم. این ضرر نیست یعنی این. نه اینکه من اوفوا بالعقود را بر می دارم. لزوم عقد را بر می دارم. من یک کاری می کنم که تو ضرر نکنی. آن کار این است اگر بگویم عقد فاسد است ممکن است تو ضرر کنی ممکن است دلت بخواهد ده هزار تومان را نگاه بداری. من می آیم می آیم می گویم فقط تو حق داری فسخ کنی. من ضرر را برداشتم. دلت خواست عقد را نگاه د اری نگاه می د اری و دلت خواست فسخ کنی فسخ می کنی. درست است قیمت کتاب هزار تومان بوده است اما شما گاهی اوقات می گویید درست است ضرر هم هست لکن من می خواهم این را نگه دارم. با همین ده هزار تومان نگاه دارم. پس شارع می آید با جعل خیار تدارک می کند آن وقت ضرر غیر متدارک نیست. یعنی مراد از به قول اقای خویی. به قول بنده اثبات می کند.

عرض کردیم در دنیای اسلام، شفعه هم همین طور است. عرض کردیم حقی است اثار حق را دارد. عرض کردیم در دنیای اسلام همین متعارف بود. از زمان شیخ به بعد البته قبلش هم هست، علمای ما آمدند گفتند لا ضرر نفی است و اثبات نیست. لذا این بحث امد که اگر ما بخواهیم در جایی بگوییم عقد غبنی است لزوم را بردارد نه اینکه جعل خیار بکند. لذا آقایان آمده اند که ما اگر لا ضرر هم قبول کنیم به درد خیار غبن نمی خورد. چون لا ضرر می گوید که اگر عقد لازم بود تو باید وفا کنی منشأ ضرر است. لازم نیست وفا بکنی. عقد لازم نیست. عقد را می شود فسخ کرد. اما اینکه خیار داری نه این عقد لازم نیست. اوفا بالعقود نه لا یجب الوفاء بالعقد. نه تو وفای به عقد بکن نه آن یکی. لذا برای آقایان شبهه شده است که خیار غبن را ما با لا ضرر اثبات نمی کنیم. لذا ایشان

س: وقتی لازم نیست

ج: آن هم می تواند فسخ کنند همه می توانند. یعنی حکم را برداشته است جعل حق نکرده است. چون حق یک امر جعلی است خودش مستقلا جعل می خواهد. عرض کردیم حق به معنای ما جعل لصالح شخص. این را این جور معنا کنیم دیگران جور دیگر هم معنا کرده اند. این باید ما جعل لصالح الشخص. به عنوان منفعت شما یک حقی قرار داده است یک چیزی قرار داده است این اسمش حق است اما نفی لزوم حکم است. یجب الوفا لا یجب الوفا. در این حق ندارد که. دقت کردید؟ یجب الوفا بالعقد لا یجب الوفاء بالعقد.

اما در باب شفعه ما به روایات خاصه بر می گردیم. این همان نکته ای است که اصحاب ما انجام داده اند. قمی ها و بعد هم بغدادی ها به این انجام داده اند و بعد هم معظم علمای ما. انصافا در فقه شیعه به شفعه خیلی به لا ضرر چون روایات دارد و مخصوصا عرض کردم ما در باب شفعه یک مقدار زیادی روایت داشتیم که الآن به ما نرسیده است. در این کتاب دعائم آمده است خیلی چیز عجیبی است البته دیگر وارد بحث شفعه به لحاظ فقهی اینجا نمی شویم. و اما مدرک خیار غبن به تعبیر ایشان تخلف شرط است. لا ضرر نیست. یعنی یک شرط ارتکازی است هر کسی که یک چیزی می خرد به همان قیمت متعارف بخرد. و چون تخلف کرده است این خیار هست خیار تخلّف شرط است. اصلا غبن خودش خیار ندارد. این در اینجا ایشان وارد این بحث شده اند چون بحث علی کل حال یک بحث فقهی است ما دیگر الآن وارد نمی شویم فقط به همین مقدار اکتفا می کنیم. چون ما خود لا ضرر را در احکام شبهه کردیم در تشریع شبهه کردیم. کاری نداریم در غبن یا در شفعه اصولا لا ضرر جریانش در تشریع محل شبهه بود. لذا اگر بخواهیم بحث کنیم تقریبا بحث ما بلکه تحقیقا بحث فرضی خواهد شد. بحث تقدیری. چون ما اصلا این که لا ضرر ناظر باشد به اوفوا بالعقود آن را قبول نکردیم. مشکل ما آنجا بود که این بحث پیش بیاید که مدرکش این است یا این نیست. وقتی این را قبول نکردیم دیگر جای بحثی با حضرات نداریم. تنبیه سوم مرحوم اقای خویی و شیخ هم این تنبیه را دارد عرض کردیم در کسی که به جوّ فقه اسلامی آشنا باشد تمسّک به لا ضرر بین اهل سنت اضافه بر اینکه برای نفی زیاد است برای اثبات هم زیاد است. اضافه بر فقه هفت هشت تا قاعده هم درست کرده اند با لا ضرر که معظمش هم اثباتی است.

آن وقت این حجم بزرگی که ما در فقه داریم مخصوصا اگر کسی بخواهد فقه اهل سنت را نگاه کند بعد قیاس کند با فقه شیعه. ما مثلا در شفعه اهل سنت کم حدیث دارند ما بیشتر داریم. آنها آمده اند موارد را با لا ضرر درست کرده اند ما اصلا لا ضرر را آنجا جاری نکردیم. برگشتیم به نصوص مثل اینکه آريالای خویی هم اینجا فرمودند. نتیجه این این شده است که ما بیاییم بگوییم درست است آقایان گفته اند اینجا جای لا ضرر است اما ما لا ضرر را اینجا جاری نمی کنیم. چون نص آمده است. نتیجه اش این شده است درست هم هست مواردی که در فقه اسلامی به طور کلی چون آقای خویی ریشه بحث را نگفتند و مرحوم شیخ. ریشه بحث این است که من عرض می کنم. در ارتکاز فقهای اهل سنت که خب طبعا این ارتکاز و آشنایی ما با فقه اهل سنت توسط خلاف شیخ طوسی و تذکره علامه به دنیای شیعه هم راه پیدا کرد. عده ای فقها فیما بعد اطلاع پیدا کردند مراجعه کردند مثل شهید اول شهید ثانی به آرای اهل سنت بلکه می گویند شهید اول به هر چهار مذهب فتوا می داد. شهید ثانی هم همین طور. اینها آشنایی پیدا کردند. خب مواردی را می دانند که اهل سنت در فقه بلکه تقریبا جزء استاندارد بود. چون عرض کردیم اهل سنت حدیث کم دارند. وجود این قواعد کارگشا بوده است برای فقه آنها. اینها به لا ضرر مراجعه می کردند از آن طرف می آمدند در فقه شیعه می دیدند روایت اهل بیت است به لا ضرر مراجعه نمی کردند. به روایت مراجعه می کردند. ذهنیت چه شد؟ که لا ضرر در این جاها تخصیص خورده است. چون آنها تمسک می کردند از آن رطف هم یادم است خیلی زیاد است. راست هم هست درست هم هست. ما اگر فقه سنی را با فقه شیعه مقایسه کنیم خیلی زیاد است مواردی که آنها به لا ضرر مراجعه کردند و ما نکردیم. نصوص داشتیم در مسئله روایت داشتیم.

از اینکه مراجعه نکردیم اسمش را چه گذاشتند؟ کثرت التخصیص که لا ضرر باید جاری می شد نشده است. در فقه ما نشده است. در طریقه اهل بیت نشده است. منشأ این کثرت التخصیص است. این بحث را مطرح کرده اند کثرت التخصیص موهنه لتمسک بها فی غیر الموارد المنصوص علیها. همین عبارت را ما از مرحوم شیخ الشریعه خواندیم. آقایان اگر یادتان باشد شیخ الشریعه بالا برد درست هم هست حرف شیخ الشریعه. عرض کردیم جواهر قدس الله نفسه در عده ای از موارد در ابواب احکام مثل قصاص و دیات و مباحث آن طوری قضاوت و اینها در عده ای از موارد می گوید ما حدیث قرعه داریم. مع قرعه مع کل امر مشکل لکن اصحاب در کل امر مشکل به قرعه مراجعه نکرده اند. عرض کردیم نادری از اصحاب داریم که به این مراجعه کرده اند. لکن اینها خیلی نادر هستند.

نقل شده است از سید بن طاووس گفته است حتی اگر قبله را نشناختی با قرعه. القرعه لکل امر مشکل. آن مسئله هست که زن خون زیاد می بیند و عادتش را به هم ریخته است. ان هم می گوید که به قرعه مراجعه کند. قرعه بزند که این مثلا سه روزه حیض باشد یا سه روزه دیگر. آن سه روزی که قرعه خب هیچ کسی از فقها فتوا نداده است به این مطلبی که ایشان فرمودند. در باب قبله در باب زنی که کثیر الدم هست کسی فتوای به قرعه نداده است. ایشان می گوید خب بر می گردیم به القرعه لکل امر مشکل یا لکل امر مجهول در جواهر می گوید که با اینکه اطلاق دارد ما به قاعده قرعه عمل نمی کنیم مگر در مواردی که اصحاب عمل کرده اند. یکیش هم لا ضرر که شیخ می گوید. عمل نمی کنیم مگر در مواردی که اصحاب عمل کرده اند.

یکی هم قاعده میسور به قول شیخ الشریعه. عمل نمی کنیم الا در مواردی که اصحاب عمل کرده اند. این عبارت شیخ الشریعه را خواندیم و همان جا هم جواب دادیم. ما به نظرمان جواب از این تنبیه ایشان واضح است. ما اصلا اطلاقی نداشتیم که بخواهیم کثرت تخصیص بگوییم. عرض کردیم این قاعده که القرعه لکل امر مشکل این ثابت نیست سند ندارد. اشتهر علی الالسن لکن این ثابت نیست. و اما المیسور که اصلا ثابت نیست. آن کلامی است در اوالی اللئالی آمده است که احتمالا کلام بعضی از علمای اهل سنت باشد آن که اصلا ثابت نیست. قاعده لا ضرر هم در فقه شیعه در مقام نفی حکم در مقام تشریع و حکومت وارد نشده است. چون مرحوم شیخ حکومت گرفته است با مشکل رو به رو شده است. باز هم مشکل شیخ کم است و الا عرض کردیم اهل سنت با قاعده لا ضرر اثبات هم کرده اند. بلکه شاید بعضی هایشان اصلا قاعده لا ضرر را جزء ملاکات گرفته اند. شریعت را به هم ریخته اند. شریعت را برده اند روی عنوان لا ضرر. اثبات و نفی حکم را برده اند آن راه ها را ما اصلا قبول نکردیم. مشکل در آن راه ها افتاد. پس بنابراین البته آقای خویی اینجا مفصل بحث کرده اند دیگر نمی دانم متعرض بشویم یا خیر نکته ای ندارد چون اصل مطلب را ما قبول نداریم بحث ما با ایشان خواهی نخواهی بحث فرضی خواهد بود. چون اصل جریان لا ضرر در تشریعات و حکومت قبول نکردیم که این راهی را که شیخ فرمودند جواب بدهیم یا راهی را که بعد خود استاد فرمودند. دیگر تنبیه ثالث را نمی خوانم آقایان مراجعه کنند. البته به اکثر مفردات ایشان هم اشکال هست. دیگر بخواهیم آنها را بگوییم طول می کشد. خود اقایان مراجعه کنند.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین