خارج فقه (جلسه48) دوشنبه 1400/09/22

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

بحثی که بود راجع به مقبوض به عقد فاسد بود که مرحوم شیخ فرمودند یجب، حکم تکلیفی را نیاوردند، ضامن است اگر تلف بشود و تمسک کردند به حدیث علی الید که توضیحاتش گذشت و یک مقداری هم از بحث کلی را مطرح کردیم و تمسک کردند به حدیث امه مبتاعه که اگر کنیزی را فروخت و نمی دانست که این بدون اذن مالک بوده یا مسروقه بوده، بچه دار شد امام می فرمایند به این که این بچه حر است چون پدرش حر بوده مشتری، و لکن قیمت ولد را به مالک اصلی بدهد. ایشان می فرماید از این عبارت مرحوم شیخ وقتی ضمان منافع انجام داد با این که این منافع مستوفی نبوده، وقتی ضمان منافع ثابت شد و خبر هم که نداشته، جاهل بوده، نمی دانسته که این بدون اجازه است یا دزدی است، بی خبر بوده، این معنایش این است که اگر عقد فاسد باشد ضمان عین بالاولویة، کلمه سر این بود، این استظهار شیخ.

و عرض کردیم یک مقدارش ما روایت امه مبتاعه را خواندیم، خیلی طولانی است ولش کردیم، گفتیم این از بحث خارج می شود و برای یک فرصت دیگری باشد چون اصولا ما در مباحث فقهی به روایت امه و عبید و اماء را نمی خواندیم، لذا خودش هم روی همین مسئله هم مستقلا من سابقا کار نکرده بودم. اما به این مناسبت یک مقدار خواندیم، دیدیم که خالی از به قول آقایان تعارض یا به قول بنده اختلاف نیست، احادیث احتیاج به کار بیشتری دارد و معلوم شد سابقه این بحث هم به کتاب القضایا و السنن و الاحکام امیرالمومنین، دیگه یک مقدار توضیحات دادیم و بعد دیگه ولش کردیم و دیدیم طولانی می شود.

یکی از حضار: این جا هم هست که این بچه را عبد فرض می کند و قیمتش را، و یاخذ الرجل ولده بقیمته، این الان دارد حالت عبد فرض می کند

آیت الله مددی: در این جا خودشان یعنی علمای ما این بحث را ندارند، همین طور که شما فرمودید، اما در اهل سنت دارند که قیمت خود بچه را حساب بکند یا قیمت عبد را به او بدهد، این روایت ما دارد که بقیمته، ظاهرا قیمت خودش چون ممکن است بچه خیلی قشنگ باشد، خصوصیاتی داشته باشد قیمتش به عنوان عبد گران تر باشد اما این که عبد مطلق باشد یک حساب دیگری دارد، آنها تصریح دارند به قیمت عبد نه به قیمت خود بچه اما در روایات ما به قیمت، بعضی از روایات ما بالقیمة دارد و بعضی از روایات هم ندارد.

ما دیروز عبارت مرحوم نائینی را خواندیم، بیشتر نکته ای که من عبارت نائینی را خواندم چون ایشان اسباب ضمان را متعرض شدند که سه تاست، یا علی الید است یا اتلاف است یا تسبیب است، تلف را منحصر به ید گرفتند مطلقا، تلف هم هست لکن بحث سر این است که این تلف در جایی که غصب باشد و عدوانی باشد یعنی قاعده علی الید به موارد بر می گردد، ایشان سه تا سبب گرفتند، بعد گفتند در امه مبتاعه برمیگردد به مسئله ید، البته ایشان ید را ابتدای کلامشان ظاهر در ید عدوانی گرفتند و دیروز توضیح دادیم که ما با ایشان موافقت کردیم، فقط گفتیم از کلمه اخذت معلوم نیست، ایشان اخذت را حمل بر عدوان و غصب گرفتند، عرض کردیم از کلمه علی و تودی، حتی تودی یعنی از مجموعه سیاق کلام در می آید که مورد مورد عدوانی است، مورد غصب است و لذا هم عرض کردیم بعد شاهدش، البته شاهد نیاوردیم، جداگانه آوردیم، در کتب اهل سنت هم در بحث غصب دارند، حالا چون بحث پیش آمد چون این نحو بحث کمتر شده، این هم راه خوبی است، این حدیث علی الید در مصادر اهل سنت پیگیری بشود. مثلا در کتاب سنن بیهقی خواندیم باب وجوب رد المغصوب إذا کان باقیا، اصلا عنوان بابش این است، اولا ایشان از این روایت حکم تکلیفی فهمیده است، وجوب رد المغصوب، شاید هم مرادش وجوب ردّ یعنی فورا، تند مال مردم را به خودشان برگرداند.

اولا ایشان حکم تکلیفی فهمیده، ثانیا ظاهرا ایشان ضمان نفهمیده چون گفته إذا کان باقیا

یکی از حضار: همینی است که شیخ اعتراض می کند، و ظاهره فی الحکم التکلیفی فلا یدلّ علی الضمان.

آیت الله مددی: این را شیخ دارد؟

یکی از حضار: شیخ همین را می گوید، و الخدشة فی دلالته

آیت الله مددی: جواب می دهد خب شیخ.

این را گفتم مرحوم ایروانی دارد، ایروانی در حاشیه اش مفصل دارد که حکم تکلیفی است، علی را مثل علیک أن تعمل کذا، از کلمه علی حکم تکلیفی در می آید، آن وقت اصلا این عبارت بیهقی خیلی عجیب است، إن کان باقیا، می خواهد بگوید که اگر تالف بود ضامن نیست، ضمان توش در نمی آید، با این که ضامن هم هست.

آن وقت ما دیروز عبارت نائینی را خواندیم، یک مقداری از عبارت نائینی، دو کلمه که واضح نبود نتوانستیم بخوانیم، گیج هم بودیم نتوانستیم درست بخوانیم و محصل عبارت نائینی کاملا واضح نشد.

من امروز گفتم این مطلب را از کتب اهل سنت ضمیمه کار را نگاه بکنیم، فردا دو مرتبه خلاصه کلام شیخ، چون بحثی که هست یکیش این است که اصولا که آقای خوئی گفتند، آن روایات در باب مثل بیع فضولی است، کلام ما در بیع فاسد است، چه ربطی به هم دارد؟ خب یک بحث این است.

یک بحث این است که اصلا اگر هم تعدی بخواهیم بکنیم در زمان منافع، بعد اشکال مرحوم نائینی این بود که ولد اصلا جزء منافع نیست، اصلا ولد جز منافع نیست لذا ما دیروز عرض کردیم من هم سابقا، خود من هم روی همین بحث، روی نوارهای سابق گفتم انصافا ولد جزء منافع نیست، خودم گفتم لکن عرض کردیم به این که با رجوع به شواهد عصری که بردگی بود ظاهرا ولد جزء منافع است، دیروز عرض کردیم چون خود من هم سابقا سه چهار روز قبل گفتم، بیشتر از سه چهار روز که ولد جزء منافع نیست، نائینی هم همین را می گوید، لا عبرة به این مطلب که ولد جزء منافع باشد لکن دیروز به ایشان اشکال کردیم یعنی اشکال این جور که الان شما وقتی نگاه می کنید این ارتکاز زمان خودتان است که ولد جزء منافع نیست، تابع نیست و لکن در زمان سابق که دوران بردگی بود خب این کنیز صلاحیت خاصی برای حاملگی داشت، این که مولا کنیز را می گرفت یکی از شئونش این بود که آن را به یک عبد دیگر خودش می داد، بچه هایش هم عبد و اماء بودند، لذا به این ها می گفتند مولَّد، اصطلاح مولّد یعنی این، خود همین ریان ابن شبیب مولَّد است دیگه، پدر و مادرش عبدند لکن در اسلام به دنیا آمدند، خواهرش هم که زن هارون و مادر معتصم بود آن هم کانت مولدة، این مولده به این معنا که گاهی اوقات بوده که کنیزی را می گرفتند، عبدی را می گرفتند به خاطر این که اولادشان دارای امتیاز باشند، بعد به یک قیمت دیگر و لذا خوب دقت بکنید من دیروز عرض کردم، خود من هم اشکال کردم، اگر نوار پنج شش روز یا هفت هشت روز قبل را گوش بدهید خود من هم اشکال کردم، لکن ظاهرا اشکال وارد نیست، ظاهرا بحث اجتماعی این را نماء می دانستند، بچه ای که از این کنیز به دنیا می آید این را نماء می دانستند، این که یضمن بالقیمة اشاره به این است و گفتیم اگر مرحوم نائینی همین روایت امه مبتاعه را هم نگاه می کردند یک روایت دارد کان معناه قیمة الولد، آن روایت را بیاورید، قال کأن معناه چون این در این روایت دارد که ضمن منافعه، بعد قال کان معناه قیمة الولد، ما در آن جا وقتی این روایت را خواندیم در آن جا اشکال کردیم، وقتی روایت باب را خواندیم، باب 88 از کتاب ابواب نکاح العبید و الموالی و الاماء در کتاب وسائل، کتاب وسائل را ابواب العبید و الاماء را بیاورید، باب 88، در آنجا اگر یادتان باشد یک روایت واحده هم هست.

یکی از حضار: و عنه عن ابی عبدالله الفراء عن حریز عن زراره قتل ابی جعفر الرجل یشتری الجاریة من السوق.

آیت الله مددی: آخرش دارد و ضمن منافعا

یکی از حضار: قال کأن معناه قیمة الولد

آیت الله مددی: البته این قال را حالا نفهمیدیم مراد، قبل از قال را بخوانید، منافعها

یکی از حضار: بما انتفع

آیت الله مددی: آهان، بما انتفع را ببینید یعنی این ولد را جزء منافع گرفته.

من وقتی این روایت را خواندیم گفتیم این خلاف ظاهر است، منافع چون روایت دیگری هم دارد منافع، مثلا این کنیز در خانه یک سال کار کرده، مراد از منافع پول خدمت است، یک سال خدمت نکرده، این را حساب کرده لکن در این روایت می گوید نه، این جا مراد ما انتفع ولد هم هست، کأن معناه قیمة الولد و لذا عرض کردیم اگر مرحوم نائینی را، ما هم اول ذهنمان همین بود و به روایت اشکال هم داشتیم لکن روایت عرض کردم نکته فنی را اشتباه نکنید، روایت کلام امام نیست کأن معناه قیمة الولد لکن یک استظهار عرفی است، می خواهم این را بگویم، نکته این است.

پرسش: قال از همان مدرَج هاست؟

آیت الله مددی: این که مسلم قال یعنی حریز مثلا یا مثلا کسی که بعد از حریز بوده، احتمالا حریز بیشتر باشد یا خود زراره گفته، قال زراره کأن معناه قیمة الولد، می گوید امام می فرماید بما انتفع یعنی قیمة ولد چون این هم جزء منافعش است، جزء منافع جاریه است، این باید قیمت ولد را بدهد، آخه بما انتفع را من خودم همین جا گفتم که مراد انتفع یعنی مثلا جاریه شیر داده، فرض کنید جاریه خدمت کرده، کار کرده، اینها را باید بدهد. یعنی چرا؟ چون مرحوم نائینی دیروز، من دیروز اصلا بیشتر نظرم این بود که این مسئله روشن بشود، کیفیت ضمان منافع، نائینی می گوید گاهی منافع تابع ضمان عین است و گاهی اوقات تابع ضمان عین نیست، خود منافع جداگانه مضمون می شود، آن وقت چند مورد نقل کردند، در مانحن فیه بحث این است که در این جا ضمان منافع هست منفعت را ولد گرفته، این مشکل شد. یک نکته این بود، یک نکته دیگر این بود که اگر در این جا امام فرموده منافع مضمون است پس به طریق اولی در مقبوض به عقد فاسد عین مضمون است. روشن شد؟ بالاولویة.

یکی از حضار: یک مورد غصبی را به صورت بیع فاسد می گیرد بعد همین تخم مرغ، این را هم یادم است که بحثش را فرمودید.

آیت الله مددی: آنجا هم باید به مالک اصلیش بدهد چون مال آن است، البته این جا چون خودش غذا داده حالا یک شبهه ای پیش می آید برای غذا دادن

یکی از حضار: این مرغ مدتی پهلویش بوده، و یک خروس دیگر فرمودید این هم ضمان دارد.

آیت الله مددی: بله.

علی ای حال خوب دقت بفرمائید پس یک بحث در این انواع ضمان، اسباب ضمان مرحوم نائینی اتلاف، البته اتلاف خودش بنفسه عامل ضمان است، علی الید را ما قبول کردیم در غصب که اسمش را قاعده تلف دادیم، تلف هم سبب ضمان است اگر غصب باشد، البته آقایان گذاشتند تلف سماوی، عرض کردیم ظاهرا مراد از تلف سماوی تلفی است که در اختیار من نباشد، حالا دزد بیاید ببرد، سماوی هم نباشد، مراد از سماوی دزد آمد برد، ایشان غصب کرده باید بدهد، بگوید من گرفتم بعد می خواستم به شما برگردانم، می گوید فائده ندارد، گرفتی دزد برد باید برگردانی، ضامن هستی.

پس اسباب ضمان به تعبیر مرحوم نائینی یکی علی الید است که علی الید را قبول نکردیم، یکی تلف که در باب غصب است، یکی اتلاف است که مطلقا ولو غصب نکند، بزند شیشه مردم را بشکند، آن اتلاف غیر از، یکی هم تسبیب است، بحث سر این است که ضمانی که امام در این جا می فرمایند کدام یکی است؟ مرحوم نائینی می خواهد بگوید ضمان علی الید است، چون کنیز را گرفته لذا منافع کنیز که یکیش هم ولد است باید قیمت ولد را به مالک اصلی برگرداند. من این مطلب را الان عرض کردم دیروز یکمی عبارت نائینی مبهم واقع شد، فردا من ان شا الله چون دیگه بحث را تمامش می کنیم، این بحث که کلا فردا تمام می شود ان شا الله تعالی آن جا توضیح خواهم داد عبارت نائینی و شیخ را.

بعدش هم سر اولویت است، آیا از آن روایت به طریق اولی کلام مانحن فیه در می آید یا نه، این راجع به این.

راجع به این مطلب بیع و مقبوض به عقد فاسد ما یک مقداری توضیح بدهیم، از کلمات اهل سنت. ببینید این کتاب مجموع شافعی شرح مهذب است، مجموع قطعا بعد از شیخ طوسی است، قطعا شیخ به این کتاب متاثر نیست اما احتمالا چون من همیشه می گفتم شیخ طوسی به یک کتابی از فقه شافعی، نه کتاب الام، متاثر است، احتمالا به المهذب هم متاثر باشد، احتمال می دهم چون این قبل از شیخ طوسی است و المهذب انصافا بین شوافع جزء فقه عراقی هاست، جز فقه های بسیار خوب است و کتاب خوبی هم هست انصافا در تفریعاتی که دارد و استدلال هایی که دارد روی همان مبانی خودشان انصافا کتاب خوبی است المهذب. آن وقت خوب دقت بکنید، من بعضی از فروعی را که در این جا می خوانم در بحث خودمان، گاهی اوقات در مهذب نیامده، تفریعاتی است که در مجموع آمده، نووی آورده، آنها خیلی به درد کار شیخ نمی خورد اما گاهی اوقات نه، اینها در مهذب هست، احتمال تاثر شیخ به آنها هست، البته شیخ کلام موضوع را از آن ها گرفته لکن حکم را طبق مبنای شیعه بیان فرمودند.

تصادفا این مسئله مقبوض به عقد فاسد در مهذب است اصلا، در خود کتاب مهذب و بعدش هم این را از کتاب خود شافعی نقل می کند، ما در روایاتمان مقبوض به عقد فاسد نداریم، ما در روایاتمان، آن وقت این نشان می دهد که این مسئله در زمان خود روایات مطرح شده، در کتاب مهذب به مناسبتی در این چاپی که من دارم در کتاب البیوع، صفحه 349 متن عبارت، ایشان در بحث شرط دارد، فإن شرط ما سوی ذلک که بعد می گوید بطل البیع که اگر شرط کرد بیع باطل است به این مناسبت.

بعد در این جا دارد که این شرط اگر فاسد شد فافسد العقد که ان شا الله بحثش خواهد آمد آیا شرط فاسد مفسد هست یا نه؟ کما لو شرط أن لا یسلم إلیه المبیع، خوب دقت بکنید، عقد فاسد است. فإن قبض المبیع لم یملکه، این مقبوض به عقد فاسد است. فإن قبض المبیع لم یملکه لأنه قبضً فی عقدٍ فاسد فلا یوجب الملک، روشن شد؟ کالوطی فی النکاح الفاسد. فإن کان باقیا وجب ردّه، این همان روایت علی الید ما اخذت است، عقد فاسد است، البته اینها این جا به علی الید تمسک نکردند، در غصب تمسک کردند، نه در عقد فاسد.

و إن هلک ضمنه، آن وقت آن بحث معروف ضمنه بقیمة یوم العقد، بقیمة یوم الدفع، اعلی القیم، ایشان نظرش این است بقیمتی اکثر ما کانت من حین القبض إلی حین التلف، ما یک روایت صحیحه ابی ولاء داریم، ان شا الله مباحث را عرض می کنم، ظاهرش این است که قیمت یوم التلف است یعنی ظاهرش این است که آن روزی که ایشان قبض کرده، فقط قبض نه، شاید در روایت ابی ولاد یوم قبض است، الان باز یک لحظه برایم شبهه پیدا شد.

و من اصحابنا من قال یضمن قیمته یوم التلف، بین ما هم مشهور همین است، لأنه ماذونٌ فی امساکه فضمن قیمته یوم التلف. کالعاریة، مثل عاریه که اگر تلف شد.

البته بین ما عاریه ضمان ندارد، اگر تلف هم نشد ضمان ندارد.

و لیس بشیء لأنه قبضٌ مضمونٌ فی عینٍ یجب ردّها فإذا هلک ضمنها باکثر ما کانت من حین القبض إلی حین التلف کقبض الغاصب، یعنی اگر در مقبوض به عقد فاسد این ها حدیث علی الید را آوردند چون مقبوض به عقد فاسد را به منزله غصب می دانستند، و این خودش یک بحثی بوده، عرض کردم، پریروز هم عرض کردم. این اصلا تصریح عبارت اهل سنت است.

در عبارات ما، در روایات ما چون نیامده، اما در عبارات متاخر غالبا این جور نیست، فیخالف العاریة فإن العاریة ماذونٌ فی اتلاف منافعها و لأن فی العاریة لو ردّ العین ناقصة بالاستعمال لم یضمن و لو ردّ المبیع ناقصا ضمن النقصان، بعد وارد بحث های دیگری می شود که حالا چون هدف ما این نیست که کل کتاب خوانده بشود.

یک بحثی راجع به حدیث و این که یک حدیثی را این جا نقل کرده راجع به این که فاسد می شود، ایشان وارد آن بحث ها می شود که الان ربطی به ما نحن فیه ندارند.

یکی از حضار: یعنی مرحوم ابن ادریس أن البیع الفاسد، اینها را از اهل سنت گرفته؟

آیت الله مددی: این تعبیر به این تعبیر در کلمات اهل سنت آمده،

پرسش: پس عند المحصلین منظور کیست؟

آیت الله مددی: محققین اصحاب، کسانی که باید یعنی مقید به متون روایات نیستند، مجموعه شواهد را جمع می کنند و استفاده می کنند. علمائی که با تحقیق مجموعه روایات را نگاه می کنند، مجموعه روایات و احکام را نگاه می کنند به این نتیجه می رسند.

بعد در شرحش این جا در شرحش مطالبی دارد که چون ربطی به مانحن فیه ندارد رد می شویم، این جا، متی اشتری شیئا فاسدا لشرط مفسد أو لسبب آخر لم یجز له قبضه، فإن قبضه لم یملکه بالقبض، این شاید همین باشد که بعدها ما در کلمات مثل مرحوم نائینی متاخرا، البته قبل از ایشان هم داریم، چون این بحث آمد که اگرچه بیع فاسد است لکن اگر قبض کرد اشکال ندارد چون مالک اجازه داد، به هر حال مالک به او داده، توضیحش را سابقا عرض کردیم برای ایشان ملک حاصل نمی شود اما جواز تصرف لا اقل در می آید چون مالک داده، فعل لا اقل دلالت بر جواز تصرف می کند، ایشان می گوید لم یملک، نائینی این مطلب را مطرح کرد، غیر از نائینی هم دارند و جواب داد نه لا یملکه، سواء علم فساد البیع أو لم یعلم، حتی اگر نداند، معلوم شد که این بیع فاسد است در این جا آسان.

و لا یصحّ تصرفه فیه، هیچ نحو تصرف نمی تواند بکند ببیعٍ و عتاق و لا هبة و لا ردّها، اگر گفتیم امسال جائز نیست به طریق اولی آن هم جائز نیست، جائز نیست نگه بدارد، آن وقت به کس دیگری هدیه بدهد؟! اصلا جائز نیست باید به مالکش برگرداند.

و یلزمه ردّه الی البائع، بلکه خوب بود می نوشت فورا چون هر لحظه که نگه بدارد حرام است به عنوان غصب، و علیه موونة الرد، یعنی می خواهم ببینم دقت بکنید، مرحوم شیخ که متعرض به مقبوض به عقد فاسد شد اینها امور زائدی است که شیخ اینها را نیاورده است.

پس مرحوم شیخ می خواسته بگوید عقد فاسد این نکات را باید می نوشت، لا یملکه، یجب علیه ردّه فورا، بعد و علیه موونة الرد، اگر بخواهد رد بکند احتیاج به پول دارد، باید سوار ماشین بشود و تهران برود به صاحبش بدهد، این موونه رد بر کیست؟ بر خود این شخص است چون عقد فاسد است، ایشان باید برود به مالکش برساند. کالمغصوب و کالمقبوض بالسوم، سوم به سین و واو و میم به معنای معامله، هنوز بیع واقع نشده، گفت این کتاب را می خواهم بفروشم شما چند؟ گفت این هم چند، صحبت شد، اما هنوز بیع واقع نشده، صحبت این بود سیصد تا سیصد و پنجاه، این کتاب را برداشت برد، همین که برد دزد از او دزدید، ضامن ایشان، چون عقد واقع نشده، مجرد مساومه بوده، دقت بکنید می خواهیم مقایسه بکنیم، این متن کتاب مجموع در قرن هفتم است. یعنی اگر ما بخواهیم آثار را بنویسیم یک مقدار از این آثار که لا یملکه و ضامن می شود در قرن پنجم در مصادر آمده، مرحوم شیخ طوسی و ادعای اجماع هم کرد، این معلوم شد که اصلش و ریشه اش از قرن دوم شروع شد، این که ما الان داریم در فقه شافعی لکن این معنایش این نیست که شیخ طوسی متاثر به فقه شافعی بوده، آن معنایش نیست، حسب القاعده شیخ حکم کرده، بعضی ها خیال می کنند که فقه شیعه یا فقه شیخ متاثر به آن است که چند دفعه توضیح دادیم.

و لا یجوز به حبسه لاستطراد الثمن، باز از فروع دیگه چون مرحوم نائینی گفت حکم تکلیفی دارد و حکم وضعی دارد، معلوم شد عده ای از احکام را دارد، یکی از احکام می گوید این عین تلف شد پیش من، من این را به شما بر نمی گردانم تا این که تو ثمن را به من برگردانی، ثمن آن مالی که معین شد نه قیمت، ثمن را برگردانی، ایشان می گوید لا یجوز له، به ثمن چکار دارد؟ این خودش یک عنوانی است، به عنوان این که مال مردم را باید برگرداند.

و لا یجوز له حبسه لاستطراد الثمن و لأنه یقدم به علی الغرماء، این جور چاپ شده، به نظرم أنه زائد باشد، و لا یقدم به علی الغرماء، این ظاهرا باید باشد، صحیحش این باشد، و لا یقدم به، باید ظاهرا باید این طور باشد، و لا یقدم به علی الغرما، و این بر غرما مقدم نمی شود و حالا که مثلا تلف شده مثل بقیه قیمت هایی که هست، ظاهرا این طور باید باشد، و لا یقدم.

چرا؟ چون بعدش دارد أن له حبسه و یقدم به الغرماء، قول مخالف را یقدم نوشته، و لا یقدم به الغرماء، هذا هو المذهب و به قطع، این ظاهرا در حاشیه هم نوشته که ظاهرا و به قطع الاصحاب، یک چیزی دارد، یعنی این جا افتادگی دارد.

و فیه قولٌ غریب و وجهٌ للاستخری أن له حبسه و یقدم به علی الغرماء، این قبل از بقیه غرامت هاست.

و هو شاذ ضعیف و یلزمه، دقت بکنید، اجرته للمدة التی کان فی یده، اگر یک زمانی هم این مقبوض به عقد فاسد در دست او بوده این را دیروز هم ما به همین مناسبت مرحوم نائینی بحث ضمان منافع را، خانه را خرید با عقد فاسد، یک ماه هم دستش بود، خودش هم در آن ننشست، ایشان می گوید که اولا باید خانه را رد بکند، پول یک ماه را هم باید بدهد، به این مناسبت ما دیروز کلمات نائینی را خواندیم به خاطر بیان ضابطه در ضمان منافع که در اول بحث بیع هم متعرض شدیم، حر کسوب آیا ضامن می شود یا نه؟ که یک کارگر ساختمانی است، روزی دویست، دویست و پنجاه تومان می گیرد، این را یک روز حبس بکند، باید پول 250 تومان را بدهد یا نه؟

دو: حری که کسوب نیست، کسب ندارد، حر را حبس کرد، آیا در این جا باید پول یک روز را بدهد یا نه؟ ایشان می گوید و یلزمه اجرته للمدة التی کان فی یده، شبیه این هم در روایت ما که اگر جاریه را گرفت خدمتش را باید در یک سال حساب بکند، مثلا یک سال پیشش بوده و یکی هم قیمت ولد.

سواء استوفی المنفعة أم تلف تحت یده، این در مورد، غصب خیلی خوب است اما ایشان در مقبوض به عقد فاسد هم همین را می گوید.

فرع مسئله روشن شد؟

پرسش: چون مجرای

آیت الله مددی: یکیش می داند، جاری مجرای غصب

پس بنابراین اگر خانه، این جا دیگه ضمان مناع تابع ضمان عین نیست، نکته اش این است. می گویید شما عین را برگردانید، خانه ات تلف شد باید قیمتش را بدهد، دیگر ایشان می گوید نه، منفعت جداگانه است.

سواء استوفی المنفعة أم تلف تحت یده لأنه مضمونٌ علیه، غیر ماذونٌ فی الانتفاع به، فضمن اجرته کالمغصوب و إن کان تاب فی یده لزمه عرش نقصه لما ذکرناه و إن تلف لزمه ضمانه بلا خلاف لما ذکرناه و فی القیمة المعتبرة ثلاثة اوجه اصحها باتفاق الاصحاب تجب القیمة، اصحاب یعنی شوافع، باکثر مما کانت من حین القبض إلی حین التلف کالمغصوب لأنه مخاطبٌ فی کل لحظة من جهة الشرع بردّه و الثانی تجب قیمة یوم التلف کالعاریة لأنه معذورٌ فی امساکه و الثالث یوم القبض حکاه المصنف فی التنبیه و آخرون و هو غریبٌ و المذهب یعنی عند الشافعی هو الاول الاکثر و هو المنصوص، یعنی هو المنصوص در خود کلام شافعی نه در روایات، منصوص ما نه، روشن شد؟

و نقل بعض الاصحاب هذه الاوجه اقوالا و المشهور أنه اوجه، قال الشافعی فی کتاب الغصب یضمن المقصور بقیمته اکثر ما کانت یوم القبض إلی التلف، قال و کذلک فی البیع الفاسد.

پس معلوم شد که این مسئله واقعا این طور نبوده که بعدها علی القاعده بیاید و یک مسئله واقعا محل ابتلا هم هست اگر بیع فاسد بود، مخصوصا در جایی که طرف نداند، رفته یک معامله انجام داده، گفته این نحوه عقد اصلا فاسد بوده، حالا آن چیز را هم یا خورده، تلف شده، مصرف شده، این آثار الان عده زیادی از این آثار را خواندیم.

و صلی الله علی محمد وآله الطاهرین