خارج فقه (جلسه11) سه‌شنبه 1400/07/20

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

بحث در مطالبی بود که مرحوم شیخ و بعضی اصحاب و قبل از آنها هم علمای اسلام و غیرشان مطرح کردند که در باب عقد بیع یک هیئت خاصی بین ایجاب و قبول مطرح هست یا نه؟ معتبر هست یا نه؟ مثلا اول ایجاب باشد و بعد قبول باشد، عرض کردیم مرحوم شیخ قائل به تفصیل شدند و این تفصیل با یک شکل هایی در عبارت قبل از ایشان هم آمده و گفتیم نکته اساسی در این تفصیلی که ایشان متعرض شدند سه نکته است، یکی نکته لفظی است که اگر قبول به لفظ قبلتُ باشد این درست نیست مقدم بشود. البته ایشان از عبارت مقدس اردبیلی و صاحب مسالک نقل کرده، عرض کردیم مقدس اردبیلی عبارتش قبلتُ وحده است نه این که. آن آقایانی که می گویند درست است اگر بگوید قبلتُ بیعک ایای مثلا این کتاب را به صد تومان، این را گفتند درست است و از مطلبی را که مرحوم شیخ نقل کردند این ظاهرا نقلش دقیق نباشد. بله قبلتُ وحده که خب معلوم است بیمعناست، بگوید قبلتُ، آن بگوید فروختم این که خب خیلی بی معناست و نکته دوم را هم ایشان راجع به عقد گرفتند، کیفیت عقد و این مطلب البته باید یکمی هم توسعه بدهیم که اضافه بر کیفیت عقد و اینها حقیقت ایجاب، حقیقت قبول، حقیقت قبول چیست، حقیقت خود عقد چیست، حقیقت ایجاب و قبول.

و نکته سوم را هم عرف گرفتند، در عرف هم ناظر به همین بحث است که در نظر عرف حقیقت عقد، حقیقت ایجاب، حقیقت قبول چیست یعنی این مطلب عرف و عقد و اضافه بر آن یک نکته دیگری که از عرف گرفتند نکته این است که ایجاب اصلا چیست و قبول چیست؟ اگر گفت ابتعتُ مقدمة این ایجاب است یا قبول مقدم است؟ اصلا این قبول مقدم حساب می شود یا ایجاب حساب می شود؟ این نکته هایی است که مرحوم شیخ قدس الله نفسه در نظر مبارکشان بوده این سه نکته.

خب عرض کردیم قبل از شیخ و بعد از شیخ از کلمات اصحاب که قبل از شیخ باشد دیگر اشاره کردم، چون خیلی طولانی شد دیگر نمی خواهیم هی باز بقیه عبارت را بخوانیم. عرض کردیم دو سه تا مطلب اساسی را نگاه می کنیم بقیه اش را دیگر باشد آقایان مراجعه بفرمایند.

اولا راجع به گذشتگان این مسئله که آیا چکار باید کرد؟ در این کتاب المهذب و شرحش که المجموع باشد ایشان متعرض این بحث شده و دیگران، این معلوم می شود از همان اوائل قرن دوم این مسئله مطرح بوده. ایشان در این جلد نه صفحه 154 می فرمایند لو قال الطالب، طالب یعنی ظاهرا قابل، بعنی فقال بعتُک، إن قال بعده اشتریتُ أو قبلتُ انعقد البیع، اگر بگوید درست است و إن لم یقبل بعده بل اقتصر علی قوله اولا بعنی فطریقان، دو راه گفته شده، حکاه امام الحرمین، اینها از شافعی هستند چون این کتاب فقه شافعی است از بزرگان شافعی است. احدهما القطع بالصحة که درست است و به قطع المصنف و جمهور العراقیین.

عرض کردیم در بین شافعی ها یک اصطلاحی دارند عراقی ها و خراسانی ها، خود این مهذب جز عراقی هاست. کما ذکره المصنف و الثانی فیه وجهان، بل قیل قولان، وجهان یعنی دو احتمال، قولان دو تا قائل هم دارد. احدهما الصحة، الثانی البطلان. بعد از یکی از علمایشان نقل می کند نصّ الشافعی أن البیع لا ینعقد، اگر به صورت بعنی باشد و نصّ مثله فی النکاح أنه ینعقد. پس مبسوط شیخ طوسی هم همین جور شده، در بیعش گفته لا ینعقد، در نکاحش گفته ینعقد، همین مطلبی است که از شافعی نقل شده، البته سرّ نقلش واضح است دیگر چون آن خطاب زوجنی یا رسول الله برای سهل ساعدی بوده، در نکاح به خاطر سهل ساعدی گفتند اشکال ندارد اما در بیع گفتند باطل است.

و نصّ مثله فی النکاح أنه ینعقد، فقیل قولان فیهما بالنقل و التخریج، نقل یعنی قول از شافعی نقل شده، تخریج یعنی روی مبنای او استخراج شده چون به اصطلاح خودشان این ها یک فقه عن المذهب دارند و یک فقه فی المذهب دارند، فقه فی المذهب مثلا شافعی و حنفی، ابوحنیفه و شافعی اما فقه عن المذهب یعنی از کلمات شافعی چه در می آورند، تخریج مرادشان از مطالب ایشان چه چیزی در می آید.

اصحهما الصحة فیهما و الثانی البطلان فیهما، پس فیهما یعنی نکاح و بیع و الثانی البطلان فیهما و هو مذهب ابی حنیفه و قیل بالفرق، ببینید علی ظاهر النصین، این علی ظاهر النصین شبیه همان عبارتی است که ما راجع به شیخ گفتیم، گفتیم لغت و ظهور لفظی، اول نکته لفظی می گوید ظاهرش این طور است، چرا؟ چون وقتی گفت بعنی این ممکن است اتفاقی مثلا همین جور صحبت و سوال بوده، اما اگر گفتیم زوّجنی نه دیگر، می خواهد اقدام به زندگی بکند، یک زندگی است و آثاری و ترتیبی و اینها

و قیل بالفرق علی ظاهر النصین لأن البیع قد یقع بغتة، می گوید کتابت را به من می فروشی، همین جوری می گوید مثلا. فیکون قوله بعنی علی سبیل الاستفهام بحسب الهمزة یعنی أتبیعنی، بخلاف النکاح فإنه لا یقع فی الغالب إلا بعد طلب و مراودة، چون می خواهد با او زندگی بکند، نمی تواند که فقط به او بگوید زوّجنی نفسک مثلا و بعد مثلا بگوید نه همین جوری به زبانم جاری شد. این نمی شود قائل شد. بخلاف النکاح فإنه لا یقع فی الغالب إلا بعد طلب فلا یراد بها الاستفهام و المذهب الصحة فیهما. عجیب است در نکاح هم مرحوم شیخ گفت در بیع هم صحیح است مثل همین، و المذهب یعنی مذهب شافعی، الصحة فیهما، هم در زواج و هم در باب بیع.

و لو قال اشتری منی فقال المشتری اشتریتُ فطریقان، اصحهما و به قطع البقوی، از علمایشان، إنه کالصورة السابقة و الثانی لا ینعقد قطعا، اگر به مشتری خورد.

اما إذا قال المشتری أتبیعنی عبدک بکذا أو قال بعنی کذا فقال بعتُ لا ینعقد البیع بلا خلاف إلا أن یقول بعده اشتریتُ، اقوال روشن شد که آوردند؟ و کذا لو قال البائع اتشتری داری أو اشتریت منی، قال اشتریت، لا ینعقد بلا خلاف حتی یقول بعده بعتُ، بدون خلاف این ها درست نیست، باطل است.

و کتاب های دیگرشان هم دارند، اختصاص به این ندارد، من می خواستم عبارت مغنی را هم بخوانم لکن چون در تذکره هم دارد دیگر این یغنی عن آن شرح کبیر. مرحوم علامه قدس الله نفسه در این کتابها در این مقداری که الان ما خواندیم بیشتر جنبه مثلا این که مذهب چیست و شافعی چیست و تخریجش چیست. مرحوم علامه قدس الله نفسه در کتاب تذکره در این چاپ جدیدی که من دارم در  جلد ده از این چاپ جدید در صفحه 8 می فرمایند مسئله دو، صیغه ایجاب و صیغه قبول، بعد می فرماید و یشترط امور، الاول تقدیم الایجاب علی الاقوی. مرحوم علامه قبول می کند که باید ایجاب مقدم بشود، شیخ هم این را به علامه نسبت داد. خلافا للشافعی و احمد، آن جا از احمد نقل نکرده بود، احمد ابن حنبل هم عقیده اش این است که لازم نیست مقدم بشود، اگر قبول مقدم شد آن هم درست است.

عملا بالاصل، خب ما در تقریبی که کردیم سه راه را مطرح کردیم:

1. لفظ بود
2. عقد بود و تشریح عقد و حقیقت عقد
3. عرف بود

این هم راه چهارمی که مرحوم علامه آورده، عملا بالاصل، مراد این است که اصل اولی در معاملات فساد است، اگر شک بکنیم که قبول مقدم شد درست است یا نه به اصالة الفساد بر می گردیم، روشن شد؟ پس یکی دیگر هم اضافه شد عملا بالاصل که اصالة الفساد است، توضیحاتش را چند بار عرض کردیم، دیگر تکرار نمی کنیم.

در دلالة علی الرضا لیست کافیة، بله اگر قبول مقدم بشود رضا هست اما رضا کافی نیست. این دلالة علی الرضا لیست کافیة این بر می گردد در کلماتی که ما برای شیخ گفتیم در عرف و عقد، در حقیقت عقد، در حقیقت عقد و در حقیقت قبول مجرد این که رضا به کار او باشد این کافی نیست بلکه باید این دو تا به همدیگر ربط پیدا بکنند و این رضا انشاء بشود به عنوان آن ایجاب، یک ایجابی باید باشد، حالا لأن القبول فرع الایجاب مثلا یا مطاوعه، این یک بحث دیگری است.

پس معلوم شد که اشکال علامه رحمه الله در حقیقت این است که رضا کافی نیست. من دیگر می خواستم بخوانم حالا گفتم آخر بحث را بخوانم، این مطلب را سنهوری هم دارد لکن سنهوری ادعا می کند اشکال ندارد یعنی مضمون کلامش که می خواهد ایجاب مقدم بشود، قبول مقدم بشود، اشکال ندارد و یبع درست است، سنهوری از این راه وارد می شود که بیع عقد هست اما عقد شکلی نیست، عقد رضائی است یعنی دقت بفرمایید علامه که در هفتصد سال قبل این مطلب را گفته عین این مطلب را الان در غرب می گویند، فقط علامه گفت که رضا کافی نیست، عقد رضائی نیست، عقد شکلی است، اینها می گویند نه عقد رضائی است، عقد شکلی نیست

پرسش: اصلا عقد رضائی، عقد هست؟

آیت الله مددی: بله خب قرارداد است. همان که خرید و فروش باشد.

لذا ایشان در چند مورد در همین اوائل کتاب بیع، من می خواستم عبارتش را بیاورم هم کتابش قطور است و هم نمی خواهد مراجعه بکنید کاملا واضح است، ایشان اصرار دارد که اینجا عقد رضائی است، عقد شکلی نیست و ما هم عرض کردیم انصافا اگر عقد شکلی نبود هر نحوه می خواهد رضا ابراز بشود کافی است، فقط نکته اش این است که آن ابراز باید صریح باشد، روشن باشد و در کتاب سنهوری دارد که رضا کافی است، عقد شکلی نیست، بیع عقد شکلی نیست و این را ما چند بار در خلال بحث های قبلی هم مطرح کردیم که آیا بیع عقد شکلی است یا عقد شکلی نیست بلکه عقد رضائی است؟ امثال سنهوری می گویند عقد رضائی است، لذا الان مثلا شما می روید برگه خرید و فروش می روید، الان راه های مختلف هست، عمده اش این است که طرفین رضایت به این نقل و انتقال دارند این کافی است، ما دیگر بیش از این نمی خواهیم، آنی که می خواهیم همین مقدار است.

پرسش: دوباره روی مبرز می رود، الان این جا مبرز کتابت شده است

آیت الله مددی: در این جا لفظ بکار برده، کتابت نیست و ابراز رضا کرده اما ابراز رضا را مقدم کرده، آنی که باید موخر باشد، گفت من از تو می خرم، من از تو می خرم یعنی بیع است، آن هم گفت فروختم، تمام شد، دیگر نمی خواهد باز این دو مرتبه بگوید خریدم. عمده اش رضاست، اولا عرض کردیم انصاف قصه این است که اگر ما به روایت اهل بیت مراجعه بکنیم آیا بیع عقد شکلی است یا عقد رضائی؟ عرض کردیم آنی که ما از مجموعه روایات در می آوریم این است که در حقیقت در بیع دو نحوه التزام هست نه یک نحوه التزام، در حقیقت در بیع دو نحوه التزام هست، یک التزام که به منزله عمود فقری است و به اصطلاح اساس است مثل شاسی ماشین، اساس است و یک التزام هم پهلویش می شود، آن التزامی که اساس است باید شکلی باشد، خود بیع. آن التزامی که رضائی و پهلویش است التزام به شروط است، شما اگر بخواهید به یک التزام بدهید التزام رضائی بدهید انواع شروط را می توانید ذکر بکنید، انواع شروط را می توانید بیان بکنید، شروط شما یک شکل نیستند پس آن چه که ما از مجموعه روایات در می آوریم این است که خود بیع عقد رضائی نیست، عقد شکلی است لکن می شود در آن مراعات رضا کرد، می شود در آن مراعات کرد که آیا رضا هست یا رضا نیست، این را می شود انجام داد و إلا عقد شکلی است پس این بحثی را که در کتاب سنهوری گفته حق همینی است که علامه فرموده والدلاة علی الرضا لیست کافیة، دلالت بر رضا مهم نیست، یک مهم این است که ببینیم چه کاری انجام داده چون عرض کردیم در بیع در عرف همین الان هم عده ای بیع را التزام می دانند، تملیک نمی دانند. اولا ایشان چه بیعی را انجام داده، چه کاری را انجام داده، چه معامله ای را انجام داده و بعد هم کدام قید از این قیودی که الان می گوییم در آن قبول یا در آن معامله قابل اعتبار است و می شود معتبر باشد. این هم راجع به این قسمت.

پس بنابراین از آن ادله ما این جور می فهمیم، من عرض کردم ما یک التزاماتی داریم که کلا رضائی است که کم است، صلح این طور است اما در غیر صلح ما التزامات رضائی داریم، التزام هست، اعتباری هم هست، رضائی هم هست لکن این جایی است که مستقر نباشد، تابع عقد دیگری بشود، این تابع عقد دیگری یعنی مسئله مسئله رضائی بشود، پس عقد بیع شکلی است خلافا به این آقا، اگر شکلی شد باید جای ایجاب و قبول معین باشد.

بعد از مطلب دوم فرمود و لو تقدم القبول بلفظ بأن قال بعنی بدل قوله اشتریتُ، فقال البائع بعتُک لم ینعقد و به قال ابوحنیفه و الموزنی و الشافعی فی احد القولین لأنه لیس صریحا فی الایجاب و قد یقصد أن یعرف البائع هل یرغب فی البیع أم لا.

بعد علامه می فرماید و اصح وجه الشافعیة الجواز و به قال مالک لوجود الفظ المشعر من الجانبین. من احمد روایتان کالقولین، نعم لو قال المشتری بعد ذلک اشتریتُ قبلتُ صحّ اجماعا ولو تقدم بلفظ الاستفهام فیقول أتبیعنی فیقول بعتُک لم یصح اجماعا لأنه لیس بقبولُ و لا استدعا، اگر گفت أتبیعنکی هیچ کدام نیست إلی آخر.

پس بنابراین مرحوم علامه قدس الله سرّه در کتاب تذکره تقدم ایجاب را بر قبول شرط می داند و نکته اش را هم این می داند که مجرد رضا کفایت ندارد، باید یک نوع ارتباط هم بینشان باشد. ما ان شا الله باز امروز یکمی خسته شدم، ان شا الله امروز درس را به همین اختصار ختم می کنیم. ان شا الله تعالی فردا توضیحات را عرض می کنیم و آنچه که الان به این نتیجه می رسیم این است که یک اصل است که اصالة الفساد است، دو لفظ است که بین الفاظ قبول فرق بگذاریم به قول مرحوم شیخ، سه عقد است بین اقسام عقد فرق بگذاریم. چهار عقد است به معنای این که قبول در عرف به چه معناست، در عرف قانونی قبول چه مزایایی دارد، آیا قبول مجرد رضاست؟ آیا قبول التزام است؟ یعنی اگر ما آمدیم دو تا التزام مستقل، گفت ایقاعین، این گفت صالحتک و آن هم گفت صالحت، گفت دو تا ایقاع است، بگوییم در باب عقد ایقاعین کافی است، ما بیش از این نمی خواهیم، دو تا ایقاع است دیگر، بگوییم در باب عقد ایقاع تنها هم کافی است، دو تا ایقاع باشد کافی است پس این که می خواهد آیا ایقاعین است؟ سه؟ این ایقاع مرتبط با آن بشود؟ این یک تصور، این ایقاع با آن بعد از ارتباط با او متوقف بر آن هم باشد، مطاوعه باشد، روشن شد؟ به نحو مطاوعه هم باشد، این یک طرف. در طرف مقابل اصلا بیع جز عقود رضائی است، هر نحوه رضا حاصل بشود کافی است ولو به نحو أتبیعنی قال نعم، خود همین هم کافی است یعنی به عبارة اخری این که باید قبول متاخر باشد مجموعه این عوامل را باید حساب بکنیم.

پرسش: اگر رضائی شد اصلا لفظ هم نمی خواهد

آیت الله مددی: بله اگر رضائی شد که آن نکته هم مراعات می شود.

و صلی الله علی محمد وآله الطاهرین