خارج فقه (جلسه7) سه‌شنبه 1400/06/30
اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین
اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین
بحثی که بود مسئله تقدم ایجاب بر قبول را مرحوم شیخ مطرح فرمودند و البته ظاهرا من حتی به ذهنم آمد که ظاهرا این را هم خواندیم اما به هر حال اشکال ندارد از همین بحث وارد بشویم. مرحوم شیخ رحمه الله، بعد این که چون محور بحث را کتاب قرار دادیم و آشنایی با خصوصیات عبارات ایشان باشد یک مقداری بعضی هایش را نگاه می کنیم، ایشان نوشته الاشهر کما قیل لزوم تقدیم الایجاب علی القبول، این ایجاب باید بر قبول مقدم بشود، البته این را شاید اصطلاحا شنیده باشید، افعل تفضیل همیشه دلالت بر مفاضله می کند اما بعضی جاها افعل تفضیل اضعف است، اینجاها اضعف است، اشهر ضعیف تر است یعنی اگر مشهور گفتند ممکن است هشتاد، هشتاد و پنج درصد، نود درصد از علما قائل باشند اما وقتی اشهر گفتند ممکن است پنجاه و پنج درصد، شصت درصد چون طرف مقابل هم مشهور است، چون طرف مقابل مشهور است لذا اشهر اضعف است تا مشهور، اگر بگویند المشهور این دلالتش بهتر است یعنی احتال حجیتش بیشتر است به خاطر این که مثلا نود درصد است چون در مقابل مشهور، شاذ است اما در مقابل اشهر، مشهور است پس آن رای هم مشهور است لکن این اشهر است لذا ارزش علمی کلمه اشهر در این مسائل استنباطی ما پایین تر است تا خود کلمه مشهور و بعد مرحوم شیخ در این بحث انصافا مقداری از کلمات اصحاب را آوردند، اسم بردند، آن نکته هایی را که ما عرض کردیم آن ترتیب را ایشان ندارند اما اسم بردند، در خلاف این آمده، وسیله را عرض کردیم مال ابن حمزه و سرائر و تذکره، کما عن الایضاح پسر علامه و جامع المقاصد محقق کرکی رحمه الله.
بعد ایشان فرمودند و لعله للاصل، حالا آن باشد چون فعلا بحث ایشان روی اقوال است من این توضیح را عرض کردم این یک نکته لطیفی است که توجه به این خیلی تاثیرگذار است یعنی اقوال را فقط به مجرد این که قول است نقل نکنیم، اقوال را نقل بکنیم به لحاظ تحلیل کردنش، ریشه هایش را پیدا کردن، نکته هایش را پیدا کردن، کما این که متعارف مثلا اینجا نگاه بکنید اقوال را آورده اما مثلا این که کسانی اصلا متعرض این مسئله نشدند، این ها را ایشان نیاوردند، عدم تعرض را مرحوم شیخ نقل نکردند.
لذا به نظر ما، ما اقوال را در دو محور اصولا بررسی می کنیم، یکی خودمان می خواهیم یک کتاب بنویسیم، چجوری اقوال را جمع بکنیم و یکی می خواهیم مثلا کتاب مکاسب را تحقیق بکنیم اقوالی را که ایشان آورده چکار بکنیم؟ نکته اساسی این است که به نظر ما در درجه اول در نکته اول آن کسانی که اصلا متعرض مسئله نشدند را هم متعرض بشویم، مثلا این مسئله را صدوق ندارد اواخر قرن چهارم، این مسئله را شیخ طوسی در نهایة ندارد، شیخ مفید در مقنعه ندارد، اینها نشان می دهد که یعنی چون این علوم اعتباری هستند در علوم اعتباری زمان خیلی تاثیرگذار است، تاریخ خیلی تاثیرگذار است، در علوم حقیقی بیشتر حمل بر جهل و علم می شود مثلا می گوییم در دو هزار سال قبل گفتند برای سرماخوردگی فلان چیز را بخورید، هزار سال بعدش این را گفتند، پانصد سال قبل این را گفتند، الان ..، این تاریخ خیلی تاثیرگذار نیست، چرا؟ چون یک امر واقعی است، سرماخوردگی یک امر واقعی است، آن دارو و درمان هم امر واقعی است تاثیری که می کند این مال علم و جهل ماست، یک وقتی مثلا خیال می کردیم گل گاوزبان کافی است، بعد دیدیم گل گاو زبان و سنبل طیب را هم اضافه بکنیم و هلم جرا، این مربوط به علم و جهل است اما علوم اعتباری مربوط به کیفیت فهم و استدلال و ریشه های فکر است، مثلا اگر ما دیدیم مرحوم شیخ طوسی قدس الله نفسه در نهایة این را نیاورده اما در خلاف و مبسوط آورده این نشان دهنده این نکته است که این مسئله روی استظهار، روی مقام فهم قانونی پیش آمده. یک عبارتی بود که بعضی هایشان راجع به صحابه می گفتند که رای صحابه، گفت این را اگر صحابه از پیغمبر نقل می کنند خیلی خوب روی سر ما به اصطلاح عرف عوام اما اگر رای خود صحابه است هم رجال و نحن رجال، این در این مسئله در این جا تاثیرگذار است، البته شیخ طوسی شیخ طائفه است، بسیار بزرگوار است اما این مجال را برای ما باز می کند اما فرض کنید اگر در صدوق بود و در روایات ندیدیم این معلوم می شود از جایی گرفته، یک ریشه روایی دارد، این برخورد ما با آن مسئله قطعا عوض می شود. این نکات را دقت بکنید ما چه خودمان بخواهیم تالیف بکنیم و چه بخواهیم یک کتاب را تحقیق بکنیم مثل کتاب مکاسب یا جواهر، این محور بحث های را مشخص بکنیم. یک محور اقوال است. آن وقت در محور اقوال ما مثلا من باب مثال در این جا ما یک می گوییم قبل از شیخ طوسی در کتب شیخ صدوق، شیخ طوسی در نهایة، شیخ مفید در مقنعه این مسئله وجود ندارد، تقدم ایجاب بر قبول وجود ندارد، آن وقت اگر این را بعد با اهل سنت مقایسه بکنیم که وجود دارد، قبل از شیخ طوسی هم وجود دارد این معلوم می شود که این ریشه اسلامی داشته، فرض کنید در بغداد که مرحوم شیخ در آن زمان بودند بین فقها جا افتاده بوده شیخ خواسته این مطلب را روی اصول شیعه پیاده بکند یعنی این تاثیرگذار در نحوه تفکر ماست، در نحوه فکر ما تاثیرگذار است، آن وقت از آن طرف هم می دانیم که آنچه را که شیخ در مبسوط آورده بعدها خیلی قبول کردند حتی اگر دلیل نداشته که این زبنای شهرت فتوائی است که بعد عرض کردیم. این شهرت فتوائی است و این شهرت فتوائی با شذوذ فتوائی مشکل ندارد مثلا علامه تبعیت شیخ کرده، گفته ایجاب باید بر قبول مقدم باشد اما محقق در شرایع دایی ایشان گفته نه اشکال ندارد، گفته و فی تقدم ایجاب این که احتیاج ندارد، این معنایش این است که با مسئله برخورد حقوقی شده، برخورد علمی شده، برخورد قاعده ای شده، روی قواعد بحث کردند، روی نکات فنی، بحث روایی نبوده که ببینیم چه بوده.
پس بنابراین بعدش هم نکته مهم این است فرض کنید از خلاف یا مبسوط که این مسئله شروع شد شاید ما مثلا فرض کنید بعد از خلاف و مبسوط چهار صد تا کتاب فقهی داشته باشیم من باب مثال می خواهم بگویم، در این چهارصد کتاب فقهی خب عده ای قائلند که لازم است ایجاب مقدم بشود و عده ای نه، آن وقت مرحوم شیخ از مجموع این چهارصد تا مثلا هشت تایش را آورده یعنی اشاره می کنیم چون ایشان در بعدش می گوید و غیرهم، یک غیرهم هم دارد، خلافا لفلان، و جماعة ممن تاخر عنهما، در بحث اقوال این را دارد، اگر بخواهیم اگر مسلک تو این باشد که اقوال و تامل در اقوال و خصوصا بزرگان این فن مثل محقق، مثل علامه در متوسطین، مثل شهید ثانی، مثل محقق کرکی، محقق اردبیلی و بعدها صاحب جواهر، این ها که اعلام این فن هستند، مثل شیخ طوسی، شیخ مفید، این در این جا تاثیرگذار باشد یعنی در نتیجه گیری ما تاثیرگذار باشد آشنایی با اقوال خیلی مفید است اما عرض کردیم مثلا آقای خوئی هیچ تاثیرگذار نیست، این اصلا دو تفکر است. تاثیر بر ایشان ندارد، هم رجال و نحن رجال، ایشان فرمودند یک قاعده ای را پیش گرفتند و ما هم فکر می کنیم یا قاعده را قبول می کنیم یا نمی کنیم، قاعده را جلو می بریم، مادام که نص خاصی نیست خصوصا بیع که یک امر عرفی است و متعارف مردم هم هست، کاملا متعارف است این طوری.
پس بنابراین خوب دقت بکنید ما یک تسلسل تاریخی داریم کسانی که متعرض مسئله نشدند، اگر بتوانیم نکات آن را هم پیدا بکنیم، من بعد راجع به این مطلب صحبتی دارم، این جا الان وارد بحث نمی شوم برای بعد می گذارم، در اثنای بحث شیخ مطلبی را دارد ما راجع به آنجا، این تتمه کلام من آنجا ان شا الله، حواسم باشد آنجا عرض می کنیم و دو این یک سلسله تاریخی که دارد ما تقریبا تحلیلمان روشن است، وقتی شیخ گفت بعد غالبا سرائر می گوید، فرض کنید ابن زهره می گوید، عده ای دنبال ایشان هستند تا زمان علامه، خود علامه متاثر به شیخ هست، متاثر به دائیش مرحوم محقق خیلی نیست یعنی این خیلی امر طبیعی است این مطلب، این که محقق مخالفت بکند آن هم امر طبیعی است چون فردی است مستقل و فقیهی است بزرگوار، فکر کرده دیده حسب قواعد مشکل ندارد. دقت فرمودید؟ پس ببینید این اقوال را ما آمدیم برای این که زمینه تفکر ما و زمینه استدلال ما را و بینش ما را از اول مشخص می کند، این نتیجه است.
مرحوم شیخ انصاری انصافا در این جا مقداری از اقوال را آورده، قبل از ایشان هم آوردند، ببینید ایشان از شیخ در خلاف و ابن حمزه نقل کرده، یک مطلبی هم از شیخ در مبسوط نقل کرده، بعد در مقام نقل اقوال در مخالفین که گفتند اشکال ندارد قبول مقدم بشود، محقق در شرائع، علامه در تحریر، شهیدین فی بعض کتبهما، چون اینها چهره های شاخص در رتبه خودشان هستند و جماعة ممن تاخر عنهما، اگر تاثیرگذار می دانیم در متن بیاوریم، تاثیرگذار نمی دانیم در حاشیه اسم هایشان را ببریم. بعد هم بگوییم کل این مقداری که ما از مصادر اسم بردیم این ها کلا سه درصد مصادر فقه شیعه است، بقیه مصادر را دیگر ننوشتیم، دقت کردید؟ این ارزیابی، الان این بحثی که در دنیای امروز هست این رسیدگی و احاطه کامل به حرفها خیلی تاثیرگذار است و بعد در رتبه بعدی هم مسئله استدلال.
در آن جا و جماعة، این دو تا مجموعه کتبی را مرحوم شیخ نام می برد، چه در کسانی که گفتند تقدم ایجاب، این یک بار مرحوم شیخ اسم می برد، یک بار دیگر هم باز مرحوم شیخ متعرض اقوال می شود و آن در یک فرع این مسئله است، باز دو مرتبه اسم می برد، وسط کتاب نگاه بکنید من الان صفحه ای که شروع کردم 140 بود، در صفحه 146 یک فرع مسئله را اسم می برد، آن فرعش این است اگر تقدم قبول شد به لفظ امر، حالا آن و لذا یک بحثی هم آن جا هست که آن اصلا خودش ایجاب است یا نه تقدم قبول است، اگر گفت بعنی کتابک بألف درهم، آن هم گفت بعتک کتابی، آیا این در واقع از تقدم به صیغه امر، در این جا در صفحه 146 ثم اعلم فی صحة تقدیم القبول بلفظ الامر که عرض کردیم گاهی به آن امر می گویند و گاهی استداعا می گویند، یک فرض دیگرش هم به آن استیجاب می گویند، این اصطلاحات فقهی خلط نشود، قال فی المبسوط صحّ و الاقوی عندی لا یصح حتی یقول المشتری اشتریتُ و اختار ذلک فی الخلاف و صرّح به فی الغنیة، در غنیه هم همین طور گفت، و صرّح به ایضا در سرائر و وسیلة، دقت کردید چه شد؟ پس بنابراین غیر از اقوال، این جا شاید آدم تعجب بکند چرا شیخ دو مرتبه اقوال آورده، یک مرتبه در تقدم ایجاب بر قبول آورده، می شود تقدم قبول بر ایجاب یا نه؟ یک مرتبه یکی از مصادیقش، باز دو مرتبه اقوال را آورده. حالا سرّ آن چیست؟ چون باز آن مسئله را هم بعنوانه مطرح کردند، سرّ آن چیست؟ سرّ آن این است که می گویند یک زنی به رسول الله گفت زوّجنی یا رسول الله و پیغمبر نخواستند، مردی بلند شد گفت زوّجنیکها یا رسول الله، گفت شیء معک؟ گفت نه، در روایت آنها دارد که برو خانه، رفت خانه دید گفت هیچی نداریم، گفت آقا ولو یک انگشتر آهنی، گفت آن را هم ندارم، گفت آخه تو چه چیزی داری که می خواهی ازدواج بکنی؟ گفت همین لنگی که پوشیدم، این در متن ما نیامده، در متون شیعه این عبارت نیامده، پیغمبر گفت این لنگ را نصف بکنیم به درد هیچ کدامتان نمی خورد، این چه فائده ای دارد؟ فقال أ تحسن شیئا من القرآن؟ قال نعم، قال زوجتکها بما تحسن من القرآن فعلمها ایاه، آن را یادش بده. علی ای حال چون در این روایت زوّجنی دارد این روایت منشا شده که باز دو مرتبه این بحث را به عنوان زوّجنی و به عنوان امر مطرح بکنند، دقت فرمودید؟ آن وقت اینجا باز مرحوم شیخ نقل می کند
و عن جامع المقاصد أن هذا الحکم اتفاقی و حكى الإجماع عن ظاهر الغنية أيضا أو صريحها. و عن المسالك المشهور
گفتیم المشهور از نظر علمی قوی تر است تا الاشهر.
بل قيل إن هذا الحكم ظاهر كل من اشترط الإيجاب و القبول
با تمام این حرفها در مقابل در باب استدعا و در باب امر، صرّح الشیخ باب النکاح فی المبسوط جواز تقدیم، گفته تقدیم کردن جائز است.
و حكي جواز التقديم بهذا اللفظ عن القاضي، قاضی ابن البراج في الكامل بل يمكن نسبة هذا الحكم إلى كل من جوز تقديم القبول على الإيجاب بقول مطلق و تمسك له في النكاح برواية سهل الساعدي المعبر فيها عن القبول بطلب التزويج إلا أن المحقق مع تصريحه في البيع بعدم كفاية الاستيجاب و الإيجاب صرح بجواز تقديم القبول على الإيجاب. و ذكر العلامة قدس سره الاستيجاب و الإيجاب و جعله خارجا عن قيد اعتبار الإيجاب و القبول كالمعاطاة و جزم بعدم كفايته مع أنه تردد في اعتبار تقديم القبول
پس در این بحث امر هم حالا بفرمایید بحث امر یا بحث استدعا، باز مرحوم شیخ متعرض اقوال شده، حالا شاید شما بگویید بهتر این بود که ایشان یک طرح کلی می کردند یک دانه دانه مصادیق استدعا و اقوال را می آوردند یا مجموعه اقوال را اول ذکر می کردند، ایشان دو بار اقوال می آورد. یک بار به عنوان تقدیم ایجاب بر قبول و جواز تقدم قبول بر ایجاب، یک بار هم به عنوان استدعا و امر، متعرض اقوال می شود. در خلال آن هم متعرض استیجاب هم می شود پس در حقیقت شیخ، این همان بحثی است که ما عرض کردیم که چقدر خوب بود که بحث را منسج می کردند، استدعا، تقدم قبول، استدعا و استیجاب، اینها را جدا می کردند، کیفیت نقل اقوال و نکات خاص این ها را هم جداگانه می آوردند که بعضی از مباحث را ما بعد عرض می کنیم.
این راجع به بخش اقوال، البته در تحقیق کتب الان این طور متعارف است، ممکن است اضافه بر مقدار اقوالی که مرحوم شیخ آورده خود انسان هم اضافه بکند، از محقق اردبیلی، از کتاب مختصر الکذا اگر داشته باشد، کشف الرموز، کتب دیگری که متعارف و موجود است، کفایه سبزواری و دیگران هم اگر داشته باشند انسان بتواند نقل بکند یا گاهی اوقات به معاصرین برسد، از معاصرین هم اضافه بکند این در تحقیق کتاب خیلی موثر است، شاید خود انسان هم اگر بخواهد نقل بکند کسانی که روی اقوال و نسبت اقوال برایشان در فقه تاثیرگذار است این کار بسیار خوبی است اما کسانی که به اقوال کاری ندارند برای اطلاع تاریخی خوب است و إلا خیلی تاثیرگذار نیست، این راجع به این.
بعد مرحوم شیخ یواش یواش شروع در استدلال می کند، یکی دارد و لعله للاصل، البته اینجا در حاشیه نوشته در بعضی از نسخ و لعله الاصل، نه للاصل، و لعله الاصل، اما من فکر می کنم و العلم عند الله للاصل باشد چون شیخ شاگرد صاحب جواهر است، جواهر در این جا للاصل دارد، لام دارد، جواهر جلد بیستم را ملاحظه بکنید للاصل دارد، من احتمال می دهم مرحوم شیخ قدس الله نفسه متاثرا به جواهر اصل را گرفتند، اصل را هم ما همین اخیرا چند بار توضیح دادیم ان شا الله دیگر احتیاج به توضیح نیست، اصالة الفساد در معاملات. یعنی اصل اولی این است که معامله صحیح نیست مگر آنی که شارع قطعا اعتبار کرده، مگر آنی که اعتبار شده و امضا شده و إلا اصل بر فساد معامله و عدم نقل و انتقال است.
بعد حمل آیة وجوب الوفاء علی العقود المتعارفة، خب در مقابل اطلاق آیه احلّ الله البیع، بگوییم آقا احلّ الله البیع یکی این و یکی اوفوا بالعقود، یکی هم تجارة، این ها باید بر عقود متعارف حمل بشود که ایجاب بر قبول مقدم است، این ایجاب بر قبول مقدم است یک مطلب است خوب دقت بکنید چون ما بعد این را توضیح می دهیم لکن ممکن است بگوییم که عقود متعارف نکته اش این نیست که فقط متعارف خارجی، نه بگوییم یک نکته دیگری است اصلا اشاره شیخ شاید به نکته دیگری باشد، عرض کردم آن نکته دیگر را هم شاید دیروز پریروز اشاره کردم، نمی دانم در بحث بود یا در خارج از بحث بود که با کسی صحبت می کردیم، ببینید یک مثال می زنیم چون شیخ می خواهد روی این کار مانور بکند، آخر بحث شیخ روی این جهت فکر می کند، ببینید ما عهودی که داریم طبیعت این عهود این جوری است که طرف معینی دارای یک اثر معین است و یک طرف دارای یک اثر است، عقود طبیعتش این جوری است، تارة نه نتیجه عقد با دو رف یکنواخت است مثلا نکاح، نکاح نتیجه اش با دو طرف یکنواخت است، ایجاد علقه زوجیت، آقای خوئی هم دارد علقه زوجیت از دو طرف می شود چون قائم به دو طرف است، مرد هم می تواند ایجاب بکند و زن هم می تواند ایجاب بکند، علقه زوجیت است اما مثلا فرض کنید اجاره، اجاره دادن منافع ملک است، این دادن منافع ملک با آن طرف که قرار می دهد غالبا پول است، ممکن است اجاره چیز دیگری هم باشد، این جای آن می نشیند پس ما یک موجر داریم و یک مستاجر داریم، دو تا عنوان است، من منافع خانه ام را به شما به صد هزار تومان می دهم برای یک ماه مثلا من باب مثال، ایام قدیم، حالا که این حرفها مطرح نیست. من منافع خانه را به شما می دهم، اگر علقه قائم به دو طرف است یعنی فرق نمی کند، اگر یک طرف است یک نکته فنی دیگر هم دارد، ببینید یعنی بحث سر این نیست که علقه زوجیت یک طرف است یا دو طرف است، هر دو طرف، این مثلا یک عنوان دارد و آن هم یک عنوان، اصولا من سابقا هم عرض کردم علقه زوجیت قیامش به دو طرف است و لذا در لغت عربی، چند بار در بحث های متعدد عرض کردم اصلا در زبان عربی به زن هم زوج می گویند، به شوهر هم زوج می گویند به زن هم زوج می گویند مثل همسر در فارسی، لذا اسکن انت و زوجک الجنة، اهل لغت تصریح هم دارند که در زمان نزول قرآن به زن هم زوج می گفتند، می گویند بعد از آمدن عجمی در عربی یعنی در قرن دوم زمان بنی عباس این فرق گذاشته شد، زوج و زوجه گفتند و إلا در صلب لغت عرب زوج است، عنوانی که موجود است زوج است، برای مرد هم زوج می گویند برای زن هم زوج می گویند. آن وقت ما آمدیم یک بحث دیگری را مطرح کردیم شاید نظر شیخ، البته نظر شیخ بعید است چون با حرف آخر فصل نمی خورد، با آخر این بحث نمی خورد اما به هر حال اگر مراد شیخ این معنا باشد خیلی خوب است، بیاییم بگوییم مراد از عقود متعارفی که ایشان می گوید بحثِ سرِ عقد نیست، بحث سر لفظ نیست، یک تعارف دیگر اجتماعی پیش آمده، آن تعارف مثلا در باب نکاح دیدند آنی که مهم است زن ایجاد این علقه را بکند نه این که مرد ایجاد علقه را بکند، این یک نکته عرفی است و إلا به لحاظ عقلی فرق نمی کند، علقه ای است قائم به طرفین لکن این علقه قائم به طرفین را متعارفِ عرفی شده که زن ایجاد می کند، زن ایجاد علقه می کند، مرد دورش دور قبول است، دوری که مرد دارد دور قبول این علقه است، مثلا در باب بیع اگر مثلا یکی کالاست، یکی پول است، آنی که متعارف عرفی است آنی که صاحب کالاست ابتدائا تملیک می کند یعنی به عبارة اخری نگوییم در باب بیع دو تا تملیک است، فرق نمی کند، تملیک کالا، تملیک پول، دو تا تملیک است، دو تا تملک است، تملک پول و تملک کالا، فرقی در این جهت نمی کند. بگوییم در عرف عمومی این آمده آن کسی که تملیک کالا را می کند فروشنده می گویند، اصلا عنوانش فرق می کند، آن کسی که تملک کالا را می کند خریدار می گویند، ولو نسبت یکی است، تملیک است و تملک، دو طرف تملیک و تملک دارند اما عرف این دوتا را فرق گذاشته، یا بیاییم این مطلب را بگوییم در عرف کسی که اول تملیک می کند و بالعرض تملک می کند فروشنده می گویند ولو مثلا بگوید این صد هزار تومان را به تو دادم در مقابل یک کتاب، به تو فروختم، این صد هزار تومان را فروختم، مهم این است، این ان شا الله خواهد آمد تمییز بایع از مشتری جداگانه فصلی دارد، این امور متعارفه را این جور معنا بکنیم، بگوییم اضافه بر این که عقد را نگاه می کنند دو طرف یک عنوان واحد دارند، نسبت واحد دارند یا دو تا نسبت دارند یک نکته عرفی زائد هم هست، مثلا در علقه زوجیت ایجاد علقه زوجیت را زن می کند، مرد قبول می کند، با این که خب ممکن است مرد ایجاب بکند زن قبول بکند، نکته فرقی به این جهت ندارد، بگوییم یک فرق عرفی آمده به خاطر آثاری که بر آن بعضی وقتها بار می شود، به خاطر آثاری که دارد آن ایجاد تملیک و آنی که ابتدائا ایجاد تملیک می کند را بائع می گویند، آن را موجر می گویند و لذا آمدند یک ترتیبی را درست کردند این ترتیب، سرّ ترتیب این است.
پرسش: در اجاره چه؟
آیت الله مددی: در اجاره هم اول باید موجر بگوید چون او مالک کالاست، مالک منافع است
پرسش: فرمودید دو نوع است
آیت الله مددی: در آنجاها واضح تر است می خواهم بگویم، چون آن می خواهد منافعش را بدهد، آن جا واضح تر است که باید اول باشد. اما در مثل بیع هر دو عنوان یکی است، تملیک و تملک، هر دو تملیک و تملک دارند، در علقه زوجیت یکی است، علقه ای است قائم به دو طرف، دقت فرمودید؟ این عهود متعارفه ای که هست، البته عرض کردم چون شیخ آخرش ان شا الله در صفحه 155 شروع می کند و تحقق من جمیع ذلک، شیخ یک مقدار مطلب را پخش می کند بعد در آخر جمعش می کند، صفحه 155 و 156، این را آنجا با این مطلب نمی سازد، با این مطلبی که ما گفتیم دیگر روشن می شود ما در باب معاملات دو طرف داریم، یک طرف شانش ایجاب است و یک طرف شانش قبول است، آن جایی که عقد می خواهیم نه آنجایی که مثل عتق و طلاق و اینهاست.
پرسش: ایقاع نه
آیت الله مددی: آهان، ایقاعات نه
آن وقت در عقود هم آنجاهایی که می خواهیم ترتیب آثار بدهیم مثلا عقد هبه، به عقد هبه محقق می شود اما ملک به قبض است و لزومش هم به تصرف است، یکی عقد محقق می شود، در مثل آنجا که بگوییم هبنی هذا الکتاب، بگوییم آن جا اشکال، می گوید نهم وهبتک، آنجا بگوییم عقد محقق می شود چون اثری ندارد، قبض که کرد ملک محقق می شود، لزومش هم با تصرف است، پس یکی تحقق عقد است، یکی در جاهایی است که عرف روی ارتکازاتی در طول هزاران سالی که پیدا شده یک طرف را ایجاب گرفته و یک طرف را قبول گرفته پس بنابراین آیه بیع احلّ الله البیع اطلاق ندارد که هر دو را شامل بشود، قبول مقدم بشود و نشود، احلّ الله البیع یعنی همین بیع اجتماعی، این مطلبی بوده که، این نقل شده.
و زاد بعضهم أن القبول فرع الایجاب، این معروف است که قبول فرع است.
و أنه تابعٌ له فلا یصحّ تقدمه علیه و حکی فی غایة المراد شهید اول، حاشیه ارشاد، عن الخلاف الاجماع علیه که اجماع و دعوی اجماع کرده.
بعد ایشان دارد و لیس فی الخلاف فی هذه المسئلة، می گوید ایشان در این مسئله مرحوم شیخ، البته شیخ عادتا این تتبع ها را ندارد که آیا مثلا عبارت خلاف چجور است، در این جا این را مفتاح الکرامة نقل کرده اگر نگاه بکنید، مفتاح الکرامة دارد که إنی تصفحت کتاب بیع را در خلاف مسئلة مسئلة، دقت فرمودید؟ نوشته تصفحت کتاب بیع را در خلاف مسئلة مسئلة، دعوای اجماع در این مسئله هم ندیدم، بیع را تا آخر نگاه کرده، این وسواس به خرج داده و ندیدم این دعوای اجماع را در مسئله شیخ فرمودده باشد لذا هم مرحوم شیخ انصاری اعتمادا، به نظرم در جواهر هم نقل می کند.
إلا أن البیع مع تقدیم الایجاب متفقٌ علیه فیوخذ به.
این قول اول اشهر و این دو تا دلیل، للاصل، اصالة الفساد در معاملة و آیات را هم حمل بر متعارف بکنیم و بعد هم چون قبول فرع ایجاب است، ببینید وقتی استدلالها ذکر شد ادله ذکر شد تصمیم گیری ما راحت تر است که آیا بتوانیم قبول بکنیم یا نه؟
بعد خلافا للشیخ فی المبسوط فی باب النکاح، چون شیخ در مبسوط در باب نکاح، چرا؟ چون روایت سهل ساعدی در نکاح است، به این مناسبت شیخ در نکاح آورده، آن وقت عده ای از علمای اهل سنت در باب نکاح بحث بیع را هم آنجا مطرح کردند، حالا در باب نکاح بحث بیع را هم در بیع مطرح کردند یعنی دو جا مطرح شده است، مسئلة نکاح در باب نکاح چون آن خبر سهل ساعدی بوده، در باب نکاح هم به خاطر آن و بیع را هم به مناسبت آن و در کتاب بیع هم مستقلا متعرض شدند.
بل ظاهر کلامه عدم الخلاف فی صحته، تعبیرش این است، بعد ما ذکر أن تقدیم الفلان زوجّنی فلان جائز بلاخلاف، قال أم البیع فإنه إذا قال بعنیها فقال بعتکها صح عندنا و عند قوم من المخالفین و قال قوم منهم لا يصح حتى يسبق الإيجاب، ایجاب باید اول بشود، یعنی چه مراد ایشان از ایجاب؟ یعنی اگر گفت بعنی، بعد گفت بعتکها، این باید بعد از بعتکها بگوید قبلت البیع، قبلت را بعد از این باید بگوید پس اولی قبول نبوده، اولی استدعا بوده، اصلا از مقوله قبول نبوده.
و كيف كان فنسبة القول الأول إلى المبسوط مستندة إلى كلامه في باب البيع و أما في باب النكاح فكلامه صريح في جواز التقديم
البته جواز تقدیم نه، احتمال دارد آنجا فقط خصوص امر را قبول کرده باشد، آن هم به خاطر روایت سهل ساعدی، نه این که تقدیم مطلقا جائز است مثل محقق در شرائع، علامه در تحریر، شهیدین در بعضی کتب و جماعة ممن تاخر عنهما
دلیل این آقایان:
للعمومات، احلّ الله البیع، اوفوا بالعقود، صدق عقد و بیع بیان می شود
السليمة عما يصلح لتخصيصها و فحوى جوازه في النكاح الثابت، الثابت صفت جواز است، الثابت بالأخبار
حالا ایشان تعبیر اخبار کرده، این اخباری را که ایشان در این جا آوردند دو تاست، یکی در باب متعه است و یکی هم همان روایت سهل ساعدی
مثل: خبر أبان بن تغلب الوارد في كيفية الصيغة
البته در باب متعه، این خبر ابان ابن تغلب در آن جاست
این روایت ابان ابن تغلب را در وسائل هم که نقل کرده مرحوم کلینی به دو سند آورده لکن هر دو سند به ابراهیم ابن فضل منتهی می شود، عن ابان عن ابی عبدالله علیه السلام، ابراهیم ابن فضل ظاهرا از بنی هاشم است و از مدنی هاست و من کرارا عرض کردم اصحاب مدنی ما زیاد نیستند. اهل مدینه خیلی نبودند، معتقد نبودند، نقل نکردند. به هر حال ایشان از ابان نقل می کند، ابان ابن تغلب که تصادفا ایشان اهل کوفه است و معلوم می شود که این ابراهیم ابن فضل مثلا خدمت امام معصوم زمانش نرسیده که بپرسد و إلا خیلی بعید است از واسطه ابان از امام صادق مطلبی را نقل بکند، ابراهیم ابن فضل غیر از این جا هم از ابان دارد.
بقوله للمرأة أتزوجك متعة على كتاب الله و سنة رسول الله ص إلى أن قال فإذا قالت نعم فهي امرأتك و أنت أولى الناس بها.
البته این تقدیم قبول نیست، این استیجاب است و لذا ممکن است اصلا حتی بگوییم این ایجاب است، اصلا یک نحوه ایجاب است، بگوییم دو نحو ایجاب را ما در باب نکاح داریم، یک ایجابی را که زن انجام می دهد آن به صیغه ماضی است، زوجتک نفسی، یک ایجابی است که مرد قرار می دهد، اتزوجک علی کتاب الله، حالا من وارد بحثش چون نمی خواهم بشوم اجمالا اگر خواستید امشب نگاه بکنید این بابی را که در وسائل قرار داده، یک بابی قرار داده فقط همین روایت مضمونش این است، چند تا روایت دیگر هم آورده، این معنا را هم ندارد یعنی این عبارت فقط در روایت ابان ابن تغلب منحصرا آمده و شاید هم نکته فنیش این بوده که مثلا هنوز مثلا الفاظ صیغه، صیغه متعه خیلی بین شیعه هم جا نیفتاده بوده، مثلا به همان رضایتی را که با گفته قالت نعم قبول کردند یا این تعبیر فهی امراتک یعنی این زن تو می شود اما با اجرای صیغه جداگانه، این باب را از وسائل بیاورید، باب 18، یک جای دیگر ذیل ابراهیم ابن فضل از ابان، یک ذیلی دارد ذیلش را اینجا نیاورده، در باب 18 نیاورده، در یک جای دیگر ذیلش آورده، ذیل این روایت آورده است. مرحوم صاحب وسائل روایت را تفکیک کرده، این روایت شماره چند است؟
یکی از حضار: از کافی ایشان آورده
آیت الله مددی: بله از کافی
یکی از حضار: همان اول است، باب صیغة المتعة و ما ینبغی فیها من الشروط، محمد ابن یعقوب عن علی ابن ابراهیم عن ابیه عن عمرو ابن عثمان، عن ابراهیم ابن فضل
آیت الله مددی: این عمرو ابن عثمان ثقه است و حتی کتابی داشته که ابن فضال پسر نقل می کند، عمرو ابن عثمان خزاز ثقفی، ثقه است و کتاب هم داشته، اما به اصطلاح ابراهیم ابن فضل روشن نیست، احتمالا هم مصدر اول همین کتاب عمرو ابن عثمان باشد و حتی احتمال دارد کتاب ابن فضال پسر باشد، عمرو ابن عثمان حدیث شفهی از ابراهیم ابن فضل هاشمی مدنی، عرض کردم راجع به ایشان فقط مرحوم شیخ در رجال دارد اسند عنه، جای دیگر راجع به ایشان نداریم، روایت دارد، شاید ده دوازده روایت داشته باشد در کتب اربعه اما جای دیگر نداریم.
آن وقت کیف أقول، قال تقول إذا خلوت بها، این یک سند، باز دو مرتبه می گوید و عن علی ابن محمد
یکی از حضار: عن سعد ابن
آیت الله مددی: آهان از میراث سعد، از؟
یکی از حضار: اسماعیل ابن مهران و محمد ابن اسلم عن ابراهیم ابن فضل
آیت الله مددی: محمد ابن اسلم از خط غلو است، سهل ابن زیاد هم که خب گفته شده از خط غلو است. عن عمرو ابن عثمان؟
یکی از حضار: نه، ابراهیم ابن فضل عن ابان ابن تغلب
آیت الله مددی: آهان این دو نفر از ابراهیم ابن فضل هستند. حدیث بعدی را بخوانید
یکی از حضار: عن علی ابن ابراهیم عن ابیه عن ابن ابی نصر عن ثعلبه، تقول أتزوجک متعة علی کتاب الله و سنة نبیه نکاحا غیر سفاها و علی أن لا تعرفون و لا ارثک کذا و کذا یوما بکذا و کذا درهما و علی أن علیک عدة
آیت الله مددی: دقت می کنید متن روایت چیست، مراد چیست، این در حقیقت می گوید مرد شرائط متعه را به زن می گوید، روایت ابان صیغه متعه را گفته، آیا روایت ابان اشتباه نشده؟ مضافا اگر دقت بکنید قال ثعلبه، به امام نبست نمی دهد. این شبهه قوی است که حدیث اصولا از امام، حدیث بعدی را بخوانید، خیلی عجیب است، مرحوم صاحب وسائل این را خیال کرده که این کیفیت صیغه است، این نه، این بیان حکم است، چون هنوز متعه رائج نبوده، می گوید بهش بگو عقدی که می خواهم ببندم این جوری است، شرایطش این جوری است.
احکام را به او یاد بده، نه تو ارث می بری، نه من ارث می برم، نه نفقه داری، نه قسمت داری، این طوری، آیا احتمال دارد روایت ابان هم همین طور بوده، بد نقل شده، روایت بعدیش را هم بخوانید
یکی از حضار: محمد ابن یحیی عن عبدالله ابن محمد،
آیت الله مددی: این برادر احمد اشعری است، عبدالله ابن محمد ابن عیسی اشعری
یکی از حضار: عن ابی عمیر
آیت الله مددی: عرض کردم یکی از کسانی که میراث آورده ایشان است، اما ایشان مثل برادرش جلیل القدر نیست، این از کتاب ابن ابی عمیر به این نسخه.
یکی از حضار: عن هشام ابن سالم، قلت کیف یتزوج المتعة، قال یقول اتزوجک کذا
آیت الله مددی: حالا این قال، قال هشام، من به هشام گفتم، یعنی ابن ابی عمیر به هشام گفت؟ بعد بخوانید کیف یتزوجک، بخوانید
یکی از حضار: یقول اتزوجک کذا و کذا یوما بکذا و بکذا درهم فإذا مدد تلک الایام کان طلاقها فی شرطها
آیت الله مددی: شرط بیان زمان است
یکی از حضار: و لا عدة لها
آیت الله مددی: این به تعلیم احکام اشبه است نه صیغه عقد یعنی زن نمی دانسته اصلا متعه یعنی چه، آمده به او می گوید این است، متعه این است، چند روز و چند ماه و فلان، این مقدار، نه ارث می بری، نه من ارث می برم، نه تو ارث می بری، عده را هم باید مراعات بکنی، این طور نیست که بعد از متعه عده نداشته باشی
پرسش: عجیب است بعد از ثعلب است، یعنی همه اینها بر می گردد به خود اینها، هیچ کدام به امام برنگشته
آیت الله مددی: بعدیش هم، حالا بخوانید بعد از هشام، آن هم همین طور است.
یکی از حضار: عن محمد ابن الحسین و عن عده من اصحابنا عن احمد ابن محمد عن عثمان ابن عیسی عن سماعة عن ابی بصیر قال لابد
آیت الله مددی: عن ابی بصیر قال لابد. یعنی احکام را یاد می دهد، این صیغه متعه نیست، قطعا در صیغه متعه اینها شرط نیست که انسان بگوید علی أن لا ترثنی و لا ارثک و العدة … خب قطعا در صیغه متعه نیست لذا ما سابقا خیلی روی این اعتقاد داشتیم امروز باز دو مرتبه مراجعه کردم، می گویم من هی مراجعه جدید می کنم. چند باب را نگاه کردم این شبهه برای ما پیدا شد که اینها اصلا جز کلمات خود اشخاص باشد یعنی کلام ابی بصیر است، کلام ثعلبه است، به عنوان یک فقیه، البته این هست که مصدر اصلی که در اختیار کلینی بوده شواهدی بوده که این کلام امام است و لذا نقل کرده و إلا کلینی کلام ثعلبه را نقل نمی کند لکن الان ما آن شواهد را فعلا نمی بینیم یعنی آنی که الان ما با آن مراجعه داریم آن شواهد نیست، نمی توانیم الان، بعدش هم حتی اگر مال امام باشد این بیان احکام است نه بیان صیغه عقد متعه، دقت فرمودید؟ لذا آن روایت با مشکل برخورد می کند و تازه آخر کار ممکن است کسی ملتزم بشود که آقا اصلا در باب مثل متعه به خصوص متعه مثلا ما آنجا استیجاب نداریم، آن هم ایجاب است، دو جور ایجاب داریم، یک ایجابی که زن می کند، می گوید و زوجتک نفسی، یک ایجاب هم مرد می کند می گوید اتزوجک علی کتاب الله. بر فرض هم آن را قبول بکنیم
و صلی الله علی محمد وآله الطاهرین
دیدگاهتان را بنویسید