خارج فقه (جلسه100) شنبه 1402/03/06

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

عرض شد که مرحوم شیخ بعد از شرایط عقد متعرض شرایط متعاقدین شدند و بعدش هم ان شاء الله شرایط عوضین در شرایط متعاقدین بعد از بلوغ اول متعرض بحث بلوغ شدند، بعد از بلوغ متعرض بحث قصد شدند، که در متعاقدین قصد معتبر است. البته این بحث را دیگر گفتیم می‌خواستیم از خود مکاسب هم نخوانیم بنا هم نبود بخوانیم حالا دیگر چون یک نکاتی را مرحوم شیخ آوردند و اضافه کردند لذا گفتیم روی این کمی بحث کنیم.

البته اینکه قصد معتبر است این به ذهن ما که جزو بدیهیات است این دیگر احتیاج به اثبات ندارد چون مفروض این است اصولا ما فرض را اینطور می‌کنیم چیزی که وجود خارجی ندارد صفات نفس وجود خارج دارد صفات نفسانی ما در او تاثیر ندارد، مثل آتش، آتش می‌سوزاند خورشید اثر خودش را دارد، آب اثر خودش را دارد.

هر صفت نفسانی ما صفات ادراکی باشد صفات ذات اضافه به خارج باشد نباشد، اصطلاحا علم باشد حزن باشد فرح باشد سرور باشد، رضاء باشد غضب باشد اینها هیچ تاثیری در امور خارجی ندارند بدون شک اما آن چیزهایی که تحت اراده‌ی انسان است یعنی وجود ندارند و با اراده‌ی انسان بناست وجود پیدا بکنند، طبیعتا وجود انسان و قصد انسان و صفات نفسانی انسان در آنها تاثیر می‌کند مثلا در مرحله‌ی حکم اگر یک حکمی است که پیغمبر یا امام فرموده این صفات نفسانی ما تاثیر ندارد علم ما فقط تطبیقیت پیدا می‌کند.

اما اگر بنا شد یک حکمی بیاید که واقعیت ندارد و می‌خواهد جعل بکند آنجا صفات نفسانی ما منشاء اثر است، مثلا در احکام ظاهری از صفات نفسانی ما جهل موضوعش است، یعنی اگر جهل نبود جای اصلا جعل حکم ظاهری نیست، اصلا آنجا باید فرض جهل باشد، یععنی شما نمی‌دانید مثلا کشیدن سیگار حرام است یا نه فرض جهل که کردید آن وقت در فرض جهل می‌آیید می‌گویید شارع اباحه قرار داده است، ولذا عرض کردیم احکام ظاهری همیشه اینطوری هستند هر وقت لسان دلیل مقیا به علم و جهل شد یعنی حکم ظاهری.

اگر مقیا به یک امر دیگری شد حکم واقعی اصلا ضابطه‌اش این است چون آن تابع واقعیت خودش است، پس بنابراین این در باب احکام در باب عقود و ایقاعات و قراردادها و اموری که در جامعه‌ی ما وجود دارد و امور دیگر فرق نمی‌کند شما فرض کنید که نماز را می‌خواهید برای خودتان قرار بدهید یا برای پدرتان یا … لذا عرض کردیم برای خودتان قصد نمی‌خواهد چون تکوینی است العمل یستند الی من صدر منه ، دیگر قصد نمی‌خواهد، رفتید زیارت خواندید پای شما حساب می‌کنند، این قصد نمی‌خواهد.

برای پدر قرار دادید قصد می‌خواهد چرا چون اول برای پدر نبود، چون این عمل برای پدر نبود شما می‌گویید برای پدر باشد، برای برادر نبود، می‌گویید برای برادرم باشد. لذا گاهی اوقات بعضی از این زیارت نامه خوان‌ها می‌گویند زیارت می‌کنم از طرف خودم و پدرم این طرف خودم دیگر نمی‌خواهد  طرف خودم وقتی که عمل از شخص صادر شد برای خودش است دیگر این قصد نمی‌خواهد، نمی‌خواهد نیت بکند یا قصد بکند آن جای قصد نیست ، اینکه بگوید از طرف پدرم یا برادرم یا کذا آن قصد می‌خواهد و چون به اصطلاح این امر واقعیت خارجی نداشته یک باید این قصد محقق بشود دو باید این قصد معتبر بشود، البته شرایط دیگری هم دارد این دو تای اساسی است که گفتیم.

یعنی ایشان قصد بکند که این عمل را برای پدر قرار بدهد دو قانون هم بیاید قصد او را امضاء بکند امضاء هم می‌خواهد، لذا عرض کردیم تمام موارد نیابت وکالت و شما بخواهید عملی را از طرف شخصی انجام بدهید تمام اینها امضاء می‌خواهد امضاء نباشد باطل است، و عرض کردیم یک عرض عریضی دارد آن روز عرض کردم مثلا در باب عدول در نماز از نماز ظهر شروع کرد یادش آمد که نماز ظهر را خوانده می‌گویند عدول کند به عصر این عدول به عصر دلیل دارد چون عصر بود یادش آمد ظهر نخوانده عدول کند اما در غیرش گفتند نه دیگر نماز ظهر را خوانده یادش آمد که مثلا نماز صبح را نخوانده است گفتند نه آنجایی که دلیل آمد ما قبول می‌کنیم.

عدول طبق قاعده نیست، چرا چون طبق قاعده هر عملی که صادر می‌شود یقع علی ما قصد به همان ترتیب. شما بخواهید آن را عوض کنید احتیاج به … العمل لا ینقلب عن ما هو علیه اصل اولی این است عمل اینطوری واقع شده همان طور هم واقع می‌شود قصد شده اینطور واقع شود. اینها یک قواعد کلی است در مسائل.

پس بنابراین اصولا قوام قرارداد به ایقاع و ایجاد است، هر نحو قراردادی ، ایقاعات، قراردادها ، نذور ، شروط ، عهود، خود عهد هم همینطور است عرض کردم امروزه به معاهدات وعهود کنوانسیون می‌گویند، هم قراردادها پروتکلها و معاهدات، معاهدات را به حساب بیشتر جنبه‌ی تعهد دارد، قرارداد طرفینی بسته می‌شود، یک نوع تعهدی است که طرف می‌دهد و الی آخر انواع شکل‌ها و انحائی که دارد.

در بحث قراردادها چون شما می‌خواهید ایجاد بکنید نیست، وقتی نیست می‌شود تحت دائره‌ی افق نفس شما، اگر تحت آن شد بدون قصد امکان ندارد، البته چون در باب ما در لفظ عربی قصد می‌گوییم آن وقت گاهی قصد به این معناست که من بخواهم، بخواهم یعنی وادارم نکرده باشند، لذا این دو تا را آمدند فرق گذاشته باشند، اولی را گفت قصد دومی را گفت اختیار، شیخ دو تا بحث آورد ما در فارسی گاهی به هر دو می‌گوییم قصد.

آن وقت از آن طرف چون یک قاعده‌ای دارند اموری که شما می‌خواهید ایقاع کنید چون واقعیت ندارد همیشه سعی بر این می‌شود که حدود آن مطلب را دقیقا بیان کنند، الفاظ مجازی به کار نبرند، الفاظ مشترک و کنایی به کار نبرند، چرا چون یک امری است دارای آثار اعتباری است، واقعیت ندارد این باید با تمام آن قیود و خصوصیات … لذا آمدند قصد را خوب تحلیل کردند.

چون در اختیار هم می‌گوییم آقا من قصد نداشتم، این آقا من را وادار کرد که خانه‌ام را بفروشم، اکراه بود، اینها آمدند قصد را از اکراه جدا کردند از اختیار ، مرحوم شیخ الان امر دوم را قصد قرار داد سوم اختیار است این دو تا گاهی با همدیگر اشتباه می‌شود می‌گوید آقا من قصد نداشتم مکره بودم اینجا را آمدند گفتند اختیار نداشتی نگو قصد نداشت، عرفا می‌گوییم قصد نداشتیم ، این برای این که از نظر قانونی تحلیل دقیقی بکنند این تحلیل دقیق را آمدند انجام دادند، یکی قصد گذاشتند …

ولذا باز مرحوم نائینی پا را از این بالاتر گذاشت، مرحوم نائینی معتقد است که اگر قصد نبود عقد نیست، اصلا عقدی مححق نمی‌شود، مثل آدم خواب اصلا عقدی نیست، و عقد محقق نمی‌شود.

یکی از حضار: بگوییم قصد بعدا بیاید چه اشکالی دارد ؟

آیت الله مددی: خواب بوده بعد بیدار بشود…

یکی از حضار: بعدا بیاید دیگر الفاظ را آن موقع ادا کرده در خواب قصدش هم بعد از خواب بیاید مثل بیع فضولی .

آیت الله مددی: خوب نمی‌شود باید با همان ایجاد بشود، در بیع فضولی قصد بیع دارد مالک نیست.

یکی از حضار: خوب بعدا اجازه می‌دهد.

آیت الله مددی: اجازه بده، اما اینجا عقد نمی‌‎شود.

لذا مرحوم نائینی شبهه دارد که چرا قصد را جزو شرایط متعاقدین شیخ گرفته است، چون شیخ اول عرض کردم شرایط عقد را آورد شروط عقد را آورد بعد شروط متعاقدین بعد شروط عوضین، در شروط متعاقدین اول بلوغ را آورد خوب آن معقول است، یعنی عاقد موجب قابل بالغ باشد، مرحوم نائینی اینطور تصور می‌کنند.

این تاثیر در عقد ندارد اما اگر قاصد باشد، خوب اگر قاصد نباشد عقد نیست.

یکی از حضار: مثل رکن حسابش می‌کند.

آیت الله مددی: بله .

آنجا باید در عقد حسابش می‌کرد، به هر حال مرحوم شیخ قدس الله نفسه … البته این مطلب الان من یک جوری صحبت می‌کنم به نظرتان واضح است، مثلا از عبارت شهید ثانی این است که در مکره و فضولی ایشان گرفته اختیار نیست، خوب اشکال کردند که مکره و فضولی دو عنوان هستند، دو تا حقیقت هستند و یکی نیستند، یا قصد درشان نیست، این قصد غیر از آن قصد است، سر اینکه اینجا یک مقداری روی کلمه‌ی قصد اینها مانور دادند یکی این بود.

یک مانوری هم که شیخ قدس الله سره، عرض کردم مرحوم شیخ در قسمتی از کتاب‌های خودش حتی رسائل یا مکاسب، قسمت‌هایی از تحقیقات مرحوم شیخ اسدالله تستری را آورده است، آن در اجماع از کتاب ایشان کشف القناع آورده در اینجا از مقابس آورده است، مقابس چاپ شده در قدیم، جدیدش را ندیدم احتمال می‌دهم شده باشد، نمی‌دانم آقایان خبر دارند یا نه.

مقدمه‌اش را جداگانه بعضی از آقایان آوردند، چون یک مقدمه‌ی قشنگی دارد راجع به شرح حال علما و کتب و اینها مقدمه‌اش را بعضی از آقایان برای من هدیه آوردند، بعضی از آقایان مقدمه را جداگانه چاپ کردند، آن مقدمه‌اش چاپ شده است، انصافا هم مرد ملایی است، حقایقال.

لکن یک دقت‌هایی که بیشتر ما اینها را یک دقت‌های مدرسه است خیلی شاید عرفی نباشد، دقت‌هایی که خودش می‌نشیند، ایشان در حقیقت اضافه‌ی بر قصد ، قصد مالک را هم اضافه می‌کند که آیا قصد مالک هم می‌خواهد یا نه یک مقداری هم شیخ آنجا صحبت می‌کند، که اصولا قصد مالک و این هم ضابطه است که آیا قصد مالک یعنی قصد شخص غیر از قصد خود عقد غیر از قصدی که به خود عقد می‌خورد قصد مالک آن وقت اینها آمدند باز یک بحثی هم مطرح کردند که اصولا عقود دو جورند یک عقودی که قصد خود عقد کافی است یک عقودی که قصد شخص هم باید بشود. قصد عقد را نمی‌شود کرد.

حالا مرحوم نائینی تعبیر می‌کند به عقود تملیکی، در عقود تملیکی قصد مالک نمی‌خواهد اما در عقود غیر تملیکی قصد مالک می‌خواهد مثلا فرض کنید در باب هبه‌ی خاص وقف خاص، در باب وقف عام می‌گوییم این خانه را وقف کردم فی سبیل الله اما در آن می‌‎گوید این خانه را وقف کردم برای بچه‌های خودم اینجا قصد شخص باید باشد.

مثال بارزش نکاح است، در نکاح اصلا آنجا چون علقه‌ی زوجیت بین شخصین است اصلایعنی به قول بعضی‌ها طرفی العقد و رکنی العقد شخصان هستند و الی آخره حالا چون دیگر من نمی‌خواهم وارد بشوم.

به این مناسبت مرحوم شیخ من می‌خواستم عبارتش را بخوانم و رد بشوم و اصلا وارد بحث نشویم لکن دیدم حالا یک نکاتی را هم مرحوم نائینی دارند اینها هم بحث‌های لطیفی است و انصافا هم واقعا انسان به یک معنا احساس غرور می‌کند، نائینی تقریبا هشتاد و نه سال قبل وفات ایشان است، هزار و سیصد و پنجاه و پنج انصافا نسبت به زمان خودشان یعنی این کتاب را ایشان قبل از سنهوری نوشته است انصافا نسبت به زمان خودشان در نجف و با آن امکانات خیلی فکر روشنی می‌‎خواهد تعرض به این فروع مساله و خصوصیات مساله و اینها انصافا … البته ایشان در بحث‌های حدیثی و اینها در قسمت‌های استظهار هم خیلی دقیق هستند اما خوب بحث‌های تاریخی و اینها غالبا قوی نیستند.

به هر حال دیدم مرحوم نائینی بحث را آوردن و آن راهی را که مرحوم شیخ رفتند نرفتند مساله را از جوانب مختلف بررسی کردند دیدم بحث‌هایش لطیف است حالا ما در اینجا بنا داشتیم قصد از کتاب مکاسب شیخ نخوانیم، ببینید ترتیب بحث در مکاسب شیخ اعتبار قصد را مطرح می‌کند عرض کردیم اعتبار قصد در اینجور چیزها بدیهیات است . آن احتیاج به بحث ندارد، چون بدون قصد عقدی نیست اصلا و لذا هم نائینی می‌گیرد و به عقد می‌زند چرا به متعاقدین زدید.

قصد به این معنا و این معنا باید اراده بشود و به حساب جاهایی که اصولا قصد نیست، متعاقدین قصد ندارند کلا در آن جور جاها کلا عقد محقق نمی‌شود، چنین اتفاقی نمی‌افتد و بعد از حدود تقریبا فکر می‌کنم این چاپ جدیدی که من دارم حدود دوصفحه در مکاسب مرحوم شیخ یعنی مطلب ایشان به این دو صفحه تمام می‌شود، بعد حدود هفت هشت ده صفحه شروع می‌کند و قال بعض المعاصرین کلام شیخ اسدالله تستری مقداری از کلام ایشان را هم بنصه می‌آورد مقداری هم نقل مضمونی می‌کند، بعد شروع می‌کند به بحث کردن با ایشان و این مساله‌ی قصد مالکین نه قصد مضمون عقد و این خلاصه‌ای که مرحوم شیخ دارد …

خلاصه‌ی بحث شیخ هم در قصد مالکین می‌گوید مالک تاثیر ندارد، بله اگر عنوان کلی باشد کلی به اضافه‌ی به مالک مشخص می‌‎شود مثلا اگر به شما گفت بعتک عبدا بالف تومان، عبد ، عنوان عبد عرفیت ندارد یعنی بعبارة ایشان به قول ایشان معهود نیست، تعبیر زیبایی است، عقلایی نیست، وقتی می‌خواهد بگوید عبد یعنی عبد زید باید بگوید اضافه باید بکند، قصد مالک چرا چون کلی است.

اما اگر این فرض کنید مثلا خانه هست و مشخص است خودش در خانه، می‌گوید این خانه را به هزار تومان فروختم این دیگر مشکل ندارد، نمی‌خواهد بگوییم که خانه‌ای که ملک کسی است، فوقش این است که اگر مالک نباشد فضولی می‌شود.

مرحوم شیخ یک حرفی دارد که قصد مالک در جایی است که کلی باشد یعنی ضمه باشد به قول ایشان اینجا چون معهود نیست ممکن است بگوییم عبد به عنوان عبد هم یک ملکیتی دارد مثلا در بازار عبد هست از بین ده هزار درهم تا صد هزار درهم، وقتی گفت عبدا یعنی چهل هزار درهم مثلا بگوییم. ممکن است در عرف یک مقدار متوسط حساب بکنند اما معهود نیست، یک عبدی را بدون عنوان فروختن معهود نیست، باید بگوید عبد زید عبد حسن … اضافه بکند بدون اضافه نمی‌شود.

این خلاصه‌ی بحثی را که مرحوم شیخ در آنجا در قصد مالکین دارد و عرض کردیم حالا من توضیحش را بعد می‌گویم البته شیخ قاعده‌‎ی العقود تابعة للقصود هم دارد در آخرهای بحثش به تبعیت العقود بالقصود و عرض کردیم این قاعده در کلمات فقهای ما آمده است العقود تابعة للقصود لکن مثل الناس مسلطون علی اموالهم مشوهش کردند معنایش را عوض کردند، العقود تابعة للقصود ظاهرش واضح است که عقد تابع قصد است. اما این را عوض کردند عرض کردم مرحوم آقای بجنوردی در این قواعد فقهیه دارند خوب اینها مصطلحاتی است که الان شده است من کمی این ها را شرح بدهم آنها العقود تابعة للقصود را اینطوری گفتند که هر عقدی یک مقصد و مقصودی دارد شما اگر خواستید آن عقد را انجام بدهید و آن مقصد را خواستید لفظی که دقیقا مطابق با آن است باید به کار ببرید، العقود تابعة للقصود، عقد یعنی انشاء لفظی ، انشاء لفظی شما باید مطابق باشد با آنکه مقصد شماست، این معنایی است که الان علمای ما گرفتند.

این گاهی می‌شود که علمای ما یک معنا می‌کنند که با ظاهر عبارت هم نمی‌سازد، مثل اینکه آقای خوئی می‌فرمایند الناس مسلطون علی اموالهم یعنی شارع جمله‌ای از عقود را قرار داده شما مسلطید مالتان را به یکی از این عقود انجام بدهید، به یکی از این عقود، اما عرض کردیم الناس مسلطون معنایش این نیست، ایشان کم لطفی فرمودند، ناس مسلطون یعنی شما هر کاری خواستید می‌توانید بکنید. هر نحو معامله می‌توانید انجام بدهید می‌خواهد جزو عقود معهوده باشد یا نباشد. اصلا ناس مسلطون یعنی این، چون این را فقها قبول ندارند آمدند توجیه کردند خوب ما به جای این حرف بگوییم قبول نداریم این قاعده را ، چرا توجیه بکنیم ؟ چرا کلام را مشوه کنیم.

العقود تابعة للقصود حرف اهل سنت است عرض کردم این بحث قانونی دارد آن می‌گوید آنی که در عقد معتبر است قصد است نه لفظ خوب در فقه ما امامیه بیشتر این است که لفظ است نه قصد، یعنی قصد که اصل عقد است مراعات لفظ را باید کرد، این نکته‌ی فنی دارد نه اینکه فقها خیال کردند العقود تابعة للقصود همینطوری یک چیزی برای خودشان گفتند، عقد تابع آن قصدی است که شده شما اگر گفتید آقا بعتک الکتاب بلا ثمن یعنی کتاب را تملیک کردم بدون ثمن مجانی، ما مجانی نداریم بیع مجانی نداریم من خانه را به شما فروختم بدون پول خوب اینطوری نیست که ما بیع مجانی نداریم ، می‌گوید قصدت چه بود تملیک بدون پول ، تملیک مجانی، می‌گوید تملیک مجانی اسمش هبه است، گفتی بعتک اما یعنی هبه یعنی وهبتک البیت.

لذا آنها بنا گذاشتند اهل سنت که این تعبیر بعتک بلا ثمن درست است و یرجعه الی الهبه عرض کردم در قوانین غربی من اول خیال می‌کردم در بعضی از دول است با یکی صحبت می‌کردم می‌گفت ظاهرا در همه‌ی قوانین غربی شنیدم اینطور است همه‌شان این را قبول کردند در قوانین غربی که اسمش را گذاشتند النظریة التحول الی عقد جدید الان من علم ندارم همه‌ی قوانین غربی هست یا نه من اول خیال می‌کردم از آن عبارت که عده‌ای‌شان قائل به این نظریه هستند، نظریة التحول که در قوانین الان هست یعنی این، یعنی العقود تابعة للقصود، لفظی را که به کار برده بیع بوده مقصد آن می‌خورده با هبه.

ما آمدیم عرض کردیم، تصادفا این مثال نائینی اینجا هم تکرا می‌کند، حالا این نظریه تحول الی عقد جدید در همین کتاب سنهوری امروز خواندیم در کتاب ایشان متعرضش شده و این نظریه را آورده است لکن در ذیل بحث ما یضمن بصحیحه در اوایل بحث ما یضمن مرحوم نائینی واقعا مطالبی دارد که این سنهوری هم ندارد، ایشان بعتک بلا ثمن را پنج احتمال برش می‌دهد، خیلی عجیب است یعنی ذهنیت ایشان و البته آخرش هم اینجا امروز چون اشاره می‌کنیم لذا من اسم ایشان را بردم، اینجا هم چون اشاره به این بحث دارد ایشان نتیجه‌ی نهایی‌اش این است که باطل باشد من هم عقیده‌ام همین است که باطل است نه بیع است نه هبه است اصلا کلا فاسد و باطل اصلا کلا عقد نیست این بعتک بلا ثمن عقد نیست و توضیحاتش را هم سابقا عرض کردیم.

پس العقود تابعة للقصود معنایش این است، و عرض کردیم این نظریة التحول که آقای سنهوری نسبت داده به قوانین جدید یک بار دیگر هم خواندم در همین کتاب مبسوط سرخسی که برای هزار سال قبل است تقریبا ایشان همین مطلب را دارد حنفی است ایشان. مثالش هم عرض کردم که البته سنهوری یک مثال دیگری زده است مثال بعتک را الان گفتیم مثالی که در آن کتاب مبسوط آمده اگر به کسی بگویی که آقا من این ظرف پلو را به شما عاریه دادم خوب عاریه که نمی‌شود چون عاریه معنایش این است که نزد کسی امانت بگذارید تملیک نکنید بتواند انتفاع کند و بعد هم به شما برگرداند، کتاب را عاریه دادن می‌شود می‌خواند مطالعه می‌کند برمی‌گرداند، اگر نتواند انتفاع کند ودیعه است، اگر ملک خودش بشود بعد برگرداند قرض است، می‌گوید اگر این برنج روی بشقاب پلو به شما عاریه دادم یعنی قرض دادم، چون لفظ عاریه جوری است که انتفاع بکند، انتفاع کرد یعنی باید پلو را بخورد، اگر خورد این با عاریه نمی‌سازد در عاریه شرطش این است که با انتفاع عین محفوظ بماند، اگر شما انتفاع کردید عین محفوظ بماند، شما در اینجا انتفاع کردید عین محفوظ نمی‌ماند، پس این با چه می‌خواند با قرض ، می‌گوید فینقلب قرضا، اعرتک هذا التمن مثلا ، یعنی این پلو را به تو عاریه دادم یعنی قرض دادم، لذا مصرف می‌کند و بعدا هم برمی‌گرداند.

پس این مساله‌ی تحول چیز جدیدی نیست این یک نظریه‌ی خاصی نیست این نکته‌ای اساسی‌اش همین بحث قصد است تصادفا این بحث را اینجا نکردند، چون تبعیة العقود للقصود را به کار می‌برند به این جهت ، شیخ تبعیت العقود للقصود را به اصطلاح ما به کار بردند، العقود تابعة للقصود معلوم شد که بحثی نیست که لفظی باشد یک بحثی است که آثار قانونی دارد، ما العقود تابعة للقصود را قبول بکنیم یا نکنیم ، معلوم شد از نظر ما العقود تابعة للقصود را قبول نکردیم، یعنی به همان مقداری که قصد کرده ابرازش باید مطابق با آن باشد اگر قصدی را کرد و ابرازش مطابق نبود آن ابراز اثر ندارد، آن اثر تابع ابراز است، مجرد قصد کردن کافی نیست کفایت نمی‌کند، تحول به عقد جدید را هم قبول نمی‌کنیم اذا گفت بعتک البیت بلا ثمن باطل است، بیع هم واقع نمی‌شود هبه هم واقع نمی‌شود.

اصلا من اشکالم این بود که اصولا این را عقد حساب نکردیم ، حالا نائینی مثلا می‌گوید بیع فاسد یا گفته شده بیع صحیح لکن چون بلا ثمن نمی‌شود ثمن المثل از او بگیرند نه ثمن المسمی قیمت بازاری را از او بگیرند.

یا هبه‌ی صحیح یا هبه‌ی فسد و الی آخره ، پنج تا احتمال مرحوم نائینی در عبارت بعتک بلا ثمن داده است، که به ذهن ما اصلا عقد نیست، بعتک بلا ثمن اصلا جزو عقود حساب نمی‌شود.

پس بنابراین بحثی را که ایشان فرمودند بحث لطیفی است من دیدم چون مرحوم نائینی فوائد متفرقه‌ای را در اینجا دارند و نکاتی است که به درد ابواب مختلف معاملات می‌خورد فعلا گفتیم چون بحث اول امروز ما از تقریرات نائینی بود بحث دوم ما هم روی تقریرات نائینی باشد.

ایشان می‌فرمایند که مباحثی، مبحث اول ایشان ظاهرا من در قبل از تعطیلی این مباحث اول ایشان را خواندم نمی‌دانم الان مطالعه کردم یا در بحثمان خواندیم، ایشان یک نکته‌ای دارد که این نکته را ما کرارا عرض کردیم، این که بعضی از جمل در لغت عربی خاص انشاء است، البته ایشان نوشته بعض الجمل مختص بالانشاء ما این را توضیح دیگری دادیم گفتیم در لغات چون مفاهیم مختلف است مثلا در لغت عربی که محل کلام ماست یک عده از جمل نه اینکه به حساب از هیآت را وضع شده اصلا برای انشاء یک معنایی. و این منحصر در مثل صیغه‌ی افعل و اینهاست یا الفاظ مثل لیت و لعل و اینهاست، اینها اصلا وضع لغوی شده ایشان نوشته جمل مختص بالانشاء ، جمل مختص درست است، وضع شده است، این هیآتی است مثل صیغه‌ی امر و نهی و … بعد ایشان فرمود دیگر چون من بنایم یک وقتی عبارت می‌خوانیم یک کمی می‌خواهیم شما ملا نقطی هم بشوید فان مفادهما إيقاع النسبة بين الفائدة والمادة تشريعاً ایشان می‌گوید پدر به بچه‌اش می‌گوید برو بیرون یا آب بیاور می‌گوید مفاد امر ایقاع نسبت طلبی البته اسم نسبت را نبرده است، اصطلاحا در این کتب ما در اصول ما می‌نویسند نسبت طلبی ایقاع می‌کند ایجاد می‌کند انشاء می‌کند نسبت طلبی را بین پسرش و بین آب آوردن.این نسبت طلبی را برای او ایجاد می‌کند.

عرض کردیم این اصطلاح زیاد به کار برده شده است، صیغه‌ی افعل برای نسبت طلبی و لا تفعل برای کذا، عرض کردیم به نظر ما درست نیست، این تعبیر درست نیست، ایقاع می‌کند بین یعنی چیزی را که ایقاع می‌کند ، چیز را در عهده‌ی او قرار می‌دهد یعنی او را وادار می‌کند با آن ماده یعنی بعبارة اخری اگر خودش این آب را می‌خواهد خودش حرکت می‌کند به جای حرکت خودش این را در آن طرف می‌بیند.

یکی از حضار: بعث اعتباری .

آیت الله مددی: اها بعث اعتباری است.

آن وقتی که این کار را انجام داد وقتی که او را وادار کرد آن وقت انتزاع نسبت می‌شود، بگوییم این نسبت طلبی است، خود نسبت ایقاع نمی‌شود، ببینید شما می‌آیید اینجا زیر سقف ، شما زیر سقفی را ایجاد نمی‌کنید، می‌روید توی اتاق، تو اتاق که آمدید زیر سقف انتزاع می‌شود، فرقش این است، چون این حتی در تعبیر ایشان آمده در تعابیر دیگر هم آمده ایقاع نسبت ایجاد نسبت ، ایقاع نسبت نیست، نسبت انتزاع می‌شود.

آن که هست واداشتن آن است، تحریک آن است به … یعنی به قول آقایان ایجاد داعی ، این بعد از اینکه شما این کار را کردید نسبت طلبی ایجاد کردید و این نسبت طلبی این که ایشان فرموده بین ماده و بین فاعل نه این نسبت طلبی سه رکن دارد، طالب مطلوب مطلوب منه، بین فاعل و ماده این دو طرف می‌شود یک طرف دیگر هم دارد در حقیقت اگر دقت کنید طرف سه قسمت دارد، ولذا فرق بین اراده‌ی تکوینی و تشریعی همین است در تکوینی دو طرف دارد مرید و مراد ، شما می‌خواهید این کتاب را بردارید مرید و مراد، اما وقتی به طرف می‌گویید این کتاب را ببر بالا مرید مراد مراد منه، فرق بین اراده‌ی تکوینی و تشریعی در اراده‌ی تشریعی یک نسبت انتزاع می‌شود یک نستبی از سه طرف ایشان دو طرف گرفته فاعل و ماده، نه آمر و فاعل و ماده.

یعنی یک نسبتی را در نظر می‌گیرند این آقا طالب است آن آقا مطلوب منه ، مطلوب هم آن ماده است آوردن آب، آن که پیدا می‌شود این است.

بعد ایشان فرمودند که مفاد الامر البعث نحو المطلوب تشریعا، این درست است، البعث درست است، بعد از بعث نسبت انتزاع می‌شود، شما وارد اتاق می‌شوید شما نمی‌گویید من نسبت تحتییت برای خودم درست کردم نمی‌خواهد نسبت درست کنید، شما وارد اتاق می‌شوید آنکه انجام می‌دهید این است که وارد اتاق می‌شوید، وارد اتاق شدید نسبت فوقیت برای سقف و تحتییت برای شما درست می‌شود، انتزاع می‌شود نه اینکه شما ایجاد کردید، این که ایشان می‌گوید مفاد الامر البعث نحو المطلوب این درست است.

یکی از حضار: اینجا منظورش غرض اقصی است یعنی غرض ادنی را نمی‌خواهد…

آیت الله مددی: و آن هم ما اشکال کردیم که غرض ادنی هم مطلوب است، در باب عوامل عرض کردیم مراحل امتثال هم تحت نظر است، آقایان ظاهرا بیشتر زدند به غرض اقصی آن تحت نظر نیست، لذا غرض اقصی تخلف پیدا نمی‌کند، نه غرض ادنی هم مطلوب است.

فلذا نتیجه‌اش این است که آقایان الان دیگر مسلم گرفتند که در مقام تشریع ناظر به مقام امتثال نیست ما گفتیم نه ناظر به مقام امتثال هست نگاه می‌ند مقام امتثال را ولذا بحث اجتماع امر و نهی هم نکته‌اش همین است دیگر، آنها می‌گویند شارع گفت که غصب نکن اما وقتی گفت نماز نخوان نگاه نکرد که خودش گفته غصب نکن می‌گوییم وقتی خودش می‌گوید غصب نکن نگاه می‌کند، وقتی گفت نماز بخوان دیگر نمی‌گوید نماز بخوان در زمین غصبی خودش نمی‌گوید.

در مقام امتثال شما این که شما نماز را چطور انجا بدهید این هم هست، عرض کردیم الان در عده‌ای از قوانین، تصادفا در خود ایران هم همینطور است اگر گوش کرده باشید می‌گویند وظیفه‌ی مجلس دو تاست یکی تقنین قوانین یکی نظارت بر اجرا، نظارت بر اجرا یعنی همین مقام امتثال است.

اصلا الان رسما در ایران اینطور است، وظیفه‌ی مجلس شورا را دو تا می‌داند یکی قانون گذاری و دیگری نظارت بر اجرا، نظارت بر اجرا یعنی امتثال، آقا این قانون انجام شد یا نشد این می‌شود غرض ادنی، حالا در اصطلاح امروز می‌گویند نظارت بر اجرا، ما می‌گوییم غرض ادنی، غرض ادنی یعنی امتثال، در امتثال هم نظر دارد.

اگر مولی یا پدر مثلا به پسرش گفت که این کاسه‌ای که اینجاست هیچ وقت مصرف نکن بعد گفت برو آب بیاور بعد رفت از همان کاسه‌ای که گفته بود، می‌گوید من گفتم از این نیاور پسر می‌گوید گفتید آب بیاور درست است که گفتم آب بیاور اما گفتم از آن کاسه هیچ وقت مصرف نکن چرا این کار را کردی؟

یکی از حضار: اگر گفت آب بیاور یک بچه‌ی دیگر رفت آب آورد.

آیت الله مددی: نه نمی‌شود آن هم نمی‌شود.

مرحوم آخوند دارد که سقوط غرض هم کافی است در سقوط امر این هم روشن نیست، این که سقوط امر به چه ترتیب می‌شود به امتثال است به عصیان است به ذهاب موضوع است این سه تاست، امثتال عصیان ذهاب موضوع، گرگ بیاید مرده را بخورد خوب شما غسل میت دادید دیگر حالا آمد خورد خورد دیگر.

مرحوم آخوند معتقد است سقوط غرض هم منشاء سقوط امر است این روشن نیست، دوران امر به اغراض مگر تصحیح بکند، تصحیح نکند روشن نیست، این چهار تاست ، این از مباحثی است که در اصول جدید مطرح شده است، اینکه سقوط غرض هم کافی است، مثلا به بچه گفت آّب بیاور بعد خودش بلند شد از شیر آب گرفت و خورد گفت خوب این غرض حاصل شد پس دیگر نمی‌خواهد آب بیاورد، این معلوم نیست، نه، شاید غرض مولی یعنی پدر از آب آوردن این نبود که آب بخورد.

علی ای حال تصریح بکند آب بیاور که می‌خواهم بخورم بله مطلبی است چون تصریح کرده است، بعبارة اخری با خود قانون اغراض را نمی‌توانیم درست بکنیم، تصریح می‌خواهد امور اعتباری بیان می‌خواهد ابراز می‌خواهد، من می‌گویم آقا غرضش این بود که آب بخورد خورد آب را جلوی من خورد من دیگر چرا باید آب بیاورم؟ این بحثی را که آخوند دارد که سقوط غرض هم یکفی در سقوط امر نه، آن سه تا درست است این یکی نه .

به هر حال کمی بحث طول کشید و خارج شدیم از بحث، بعد ایشان می‌فرمایند وبعض الجمل مختص بالاخبار کالجملة التی کان محمولها امرا خارجیا کقوله زید قائم، این را عرض کردیم مرحوم آقای خوئی هم دارند که زید قائم اخباری محض است در انشاء به کار برده نمی‌شود عرض کردم بعید است درست باشد الان ممکن است بگوید زید قائم است بایستد ، این روشن نیست حالا اینکه ایشان اختصاص دادند … اینکه ایشان نوشته بعض الجمل مختص بالاخبار این تعبیر هم روشن نیست، اصلا جمل جعل شده بشر ابتدائا برای اخبار، انشاء یک مقصد ثانوی است، اصولا ما در زندگی‌مان … ولذا انواع انشاءها در جوامع مختلف است، انواع عقدها مختلف است.

ممکن است در یک جامعه‌ای شما فرض کنید در یک جنگل‌های آفریقا یا هند اصلا از انواع عقود فقط یک خرید و فروش عادی است که گوسفند را بدهد و فرش را بگیرد، انواع ایقاعات و اینها به آن مطرح نباشد.

اصولا اوامر انشائی عرض کردم اصلا بعید هم نیست کلا حروف متاخرند در وضع از اسماء ، آن که بشر ابتدائا قرار داده اسماء است، حروف، هیآت اینها کلا متاخرند لذا این که ایشان می‌فرماید جمل اساسا برای اخبار است، مثلا فعل ماضی برای اخبار است، آن وقت حالا چون ایشان مطلبی را فرموده یک مطلب اساسی است حالا ایشان در اینجا که امر اول است آورده است، من کمی هم شرح می‌دهم به اندازه‌‎ی بحث خودش .

ایشان گفته زید قائم این مختص هست به اخبار مختص نیست تعبیر اختصاص درست نیست، این تعبیر مبنی است بر این که مرحوم آقای خوئی هم قائل بودند، زید خارج، زید قائم، زید جالس اینها در مقام انشاء ایشان معتقدند جمل انشائیه و خبر اسمیه در مقام انشاء به کار برده نمی‌شود، عرض کردم جمل اسمیه طبیعتا چون به معنای ثبوت هستند با انشاء نمی‌سازد، ایشان می‌گفت مختص بحث اختصاص نیست، بشر ابتدائا وضع کرده برای اخبار بعد که معانی انشائیه به آن احتیاج پیدا کرد یا برای آن لفظ قرار داد مثل لیت و لعل و اینها یا مثل صیغه‌ی افعل یا از آن جمل خبریه قرض گرفت وام گرفت. مرحوم نائینی اینجور تحلیل نکرده است.

آن وقتی آمدند از جمل خبریه قرض بگیرند طبق همین قاعده‌ای که گفتم آمدند مناسب با همان مقصدشان لفظ گرفتند مثلا می‌خواست امر بکند می‌خواست انشاء فروش ، می‌خواست بگوید که من این کتاب را به شما فروختم ایقاع بکند این معنا را یعنی کتاب ملک من بوده ملک شما بشود و صد تومان شما ملک من بشود، می‌خواهد این معنا را ایجاد بکند، ملک را به شما دادم پول شما را تملک کردم.

این را اگر بخواهد بگوید بگوید انا بایع کتابی ، جمله‌ی اسمیه، جمله‌ی اسمیه در لغت عرب طبق همان ارتکازات عربی برای ثبوت است انشاء با ثبوت نمی‌سازد، انشاء با حدوث می‌سازد یعنی نبود شد، ثبوت یعنی هست.

وقتی آمدند لفظ جمله‌ی خبریه را در انشاء به کار بردند، چه چیزی را به کار بردند ؟ لفظی که در اخبار برای حدوث است، در اخبار برای ثبوت به کار نبردند، حالا آمدند فعل به کار بردند خیلی خوب فعل را هم دیدند دو سنخ فعل دارند یک فعلی است که اصولا در لغت جعل شده برای تحقق که به آن فعل ماضی می‌گویند یک فعلی که در لغت وضع شده برای توقع که به آن فعل مضارع می‌گویند.

زید یقوم، یقوم یعنی توقع دیگر قام یعنی بلند شد، آمدند دیدند انشاء مناسبت است با حدوثی که تحقق باشد. چرا چون می‌خواهند بگویند من تا گفتم تمام شد، شد. با توقع نمی‌سازد، نگفت انا ابیع لک داری، چون توقع است یعنی ممکن است بفروشد ممکن است نفروشد، پس یک حدوث، حدث یعنی وجود بعد العدم، دو این وجود مسلم است.

یکی از حضار: فقط در عربی دارد یا در فارسی هم می‌گوییم می‌فروشم.

آیت الله مددی: می‌فروشم هم مشکل دارد در فارسی فروختم می‌گویند. می‌فروشم شاید معامله باشد چانه زدن باشد اینقدر به تو می‌فروشم. با چانه زدن هم می‌خورد. مگر شبیه معاطات باشد.

مرحوم نائینی می‌گوید فعل مضارع توقع با قانون می‌سازد با اعتبارات قانونی می‌سازد، تحقق با انشاء می‌سازد، دو سنخ انشاء داریم انشاء عقود داریم، این با تحقق می‌سازد، انشاء حکم داریم، می‌خواهیم انشاء اعتبار بکنیم این با توقع می‌سازد. البته ایشان نگفت می‌سازد تعبیر دیگری به کار بردند، این می‌سازد برای بنده است. چرا چون در قانون چه می‌گوید ؟ نماز بخواند، نمی‌گوید این قام، نماز خواند، اگر گفت قام یعنی مسلم گرفته که این نماز خوانده است.

لذا اگر بنا بشود اعتبار بکند تکلیف بکند با توقع می‌سازد اگر بنا بشود قرارداد باشد با تحقق می‌سازد، آنجا می‌گوید بعتک کتابی اینجا می‌گوید یصلی، این تعبیر مرحوم نائینی…

من سریع بخوانم که کمی هم طول کشید .

کقوله زید قائم این مطلب ایشان را قبول نداریم، و بعضها مشترک بین الامرین کالفعل الماضی والمضارع والجمل الاسمیه التی یکون محمولها قابلا ان یوجد للانشاء فالفعل الماضی یصح ان ینشاء بها عناوین العقود ببیند دقت کنید این تحلیل ما روشن شد ایشان هم مختصر گفتند من برای شما کاملا توضیح دادم، چه نکته‌ای دارد که در عقود قراردادها معاهدات شما فعل ماضی را به کار می‌برید و المضارع یصح ان ینشئ بها الاحکام والسر فی اختصاص کل واحد بباب هو ان الفعل الماضی للنسبة التحفظیة ، عرض کردیم برای نسبت نیست، نسبت انتزاع می‌شود.

فعل ماضی دو تا نکته دارد حدوث و تحقق، حدوث یعنی نبود و شد دو تحقق حتما مسلم محقق شده است، این با سیق عقود می‌سازد.

والفعل المضارع للنسبة التلبسیة ، حالا تلبسیة ایشان فرمودند ما گفتیم نسبت توقع، نسبت که نگفتیم، فعل مضارع برای توقع است، فعل ماضی برای تحقق است.

من به نظرم توقع از تلبس عربی‌تر باشد روشن تر باشد به نظر خود من البته، ایشان تلبس چاپ کرده است، به نظر من توقع شیرین‌تر و لطیف‌تر باشد. پس یکی برای توقع است یکی برای تحقق است، عقود با تحقق نزدیک‌ترند البته ایشان فقط تحققش را نوشته است، نه نکته‌ی دیگر، حدوث و تحقق، احکام با حدوث وتوقع، حدوث یعنی نبود شد، یعنی نخوانده بوده بخواند.

وصلی الله علی محمد وآله الطاهرین.