خارج فقه (جلسه92) دوشنبه 1401/01/08

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

عرض شد که مرحوم نائینی در این بحث که در باب اجاره فاسده هست در ذیل قاعده ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده، متعرض هم این مسئله شدند و هم به مناسبتی مسئله شرط ضمان در عقد اجاره، طبعا اجاره صحیح. اگر شرط ضمان کرد آیا آن شرط صحیح و واجب الوفاء است یا نه آن شرط، شرط صحیحی نیست؟ ضمان عین البته.

مرحوم نائینی را عرض کردیم ایشان تحقیق مسئله را در هر دو فرع یک چیز قرار دادند، آیا مقتضای عقد اجاره راجع به خود عین چیست؟ ناظر به خود عین هست یا نه؟ یعنی مقتضای عقد اجاره این است که عین مضمون باشد یا نباشد؟ مقتضای خود عقد اجاره. لذا ایشان دو تا احتمال را توضیح دادند که آیا خود عین در مورد عقد اجاره وارد می شود یا نمی شود، در مصب عقد اجاره قرار می گیرد یا نه؟ و ما فرع اول کلام ایشان و بخش اول کلام ایشان را نقل کردیم. چون وسط کلام است و بعد خود نائینی می خواهد توضیح بدهد دیدم یک مقدار، خبر داشتم که جواهر این بحث شرط را دارد، دیدم بحث فساد را هم در جواهر دارد چون عبارات جواهر پیچیدگی های خاص خودش را دارد، دیدیم برای فوائدی بهتر این است که متعرض، حالا وسط کلام نائینی هم شد، امروز متعرض جواهر بشویم، احتیاطا هم نائینی بود چون جواهر را سریع تر بخوانیم. امروز کلام نائینی را هم آوردیم تا معلوم بشود که مرحوم نائینی که تقریبا در حدود نود سال بعد از صاحب جواهر وفاتش است این مثلا چه کاری ایشان شده.

و راجع به کتاب جواهر انصافا خب خیلی زحمت کشیده شده، یکمی تعقید عبارت دارد و یک مقدار هم مثل همه کارهای دیگه باید بعضی از عبارات جابجا بشود، مثلا این که لا ضرر را ایشان شارع تقریر کرده، الان هم ما مشرع می گوییم.

در کتاب جواهر در این جلد 27 از این چاپی که الان متعارف هست، شنیدم چاپ جدیدی در قم شده 25 جلدی است، من این طور شنیدم که تمام نشده، یک کسی گفت نه چاپ تمام شده، کتاب تماما چاپ شده است. نمی دانم آیا تمام شده یا نه، به هر حال از این چاپ جدید الان خبر ندارم اما در این چاپ متعارفی که 43 جلد است در این جلد 27 ایشان هر دو مطلب را متعرض شدند، یعنی هم مطلب شرط، مطلب شرط را و فی اشتراط ضمانها من غیر ذلک، در صفحه 216 از جلد 27 از آن جا متعرض شده. این عبارت مرحوم صاحب شرائع محقق بود و فی اشتراط ضمانها من غیر ذلک ترددٌ که آیا می شود شرط ضمان بکند یا نه؟

اظهره المنع، اظهرش این است که نمی شود بلکه ایشان نقل می کند، چون من در این دو تا مسئله می خواستم مراجعه مستقلی هم بکنم هم به مصادر اهل سنت و هم به ترتیب قدمای اصحاب، نشد، فعلا اعتماد به نقل جواهر می کنم، نمی دانم آیا این نقل تا چه مقدار دقیق است. اجمالا نقل هایی که اخیرا می شود غالبا چون متن کتاب و متن اصل کم مراجعه نشده خیلی دقت ندارد و مخصوصا گاهی اوقات حتی گفته شده عبارت بد فهمیده شده. البته این فهم عبارت و این که از این عبارت این در می آید یا در نمی آید بین همه علما اختلاف است یعنی چیزی نیست، در کتب مفصل اهل سنت یک مقداری از بحثشان راجع به این است که آیا مثلا ظاهر کلام ابوالحسن اشعری تصویب است یا تخطئه است مثلا، این اختلاف هست، تازگی ندارد.

علی ای حال چون من مراجعه شخصی نکردم فعلا به همین نقل ایشان اکتفا می کنم. اظهره المنع، اظهر به معنای مقام استنباط و اجتهاد به اصطلاح ما است، مقام استظهار از ادله.

بعد ایشان می فرماید در جواهر بل هو الاشهر، بل المشهور، اصطلاحا می گویند مشهور اقوی از اشهر است، چون اشهر یعنی مثلا 60 درصد، 65 درصد، 70 درصد یک طرفند، سی درصد یک طرف است. اما مشهور یعنی 80 درصد یک طرفند، 90 درصد یک طرفند، آن طرف دیگه شاذ است. با این که افعل تفضیل است.

بل فی جامع المقاصد باطلٌ قطعا

این شرطش باطل است.

بل لم أجد فيه خلافا الا ما يحكى عن الأردبيلي و الخراساني

مراد ایشان از خراسانی مرحوم آقای آقا شیخ محمد باقر خراسانی صاحب کتاب کفایة الاحکام است. یک کتاب دیگه هم غیر از کفایه دارد، ذخیرة. ذخیره و کفایه، ایشان خب خیلی انصافا یکی از کتاب هایی که مفصل نوشته شده ذخیره ایشان است و سعی کرده خودش رای بدهد. خیلی از احکام را زیر سوال برده، ثابت نیست، می گوید دلیلش روشن نیست. حتی من یک وقتی نگاه می کردم همین حرمت استدبار و استقبال به قبله را در حال تخلی دیدم ایشان هم اشکال دارد و می گوید روایتش روشن نیست و سندا مشکل دارد.

علی ای حال من یک وقتی نسبتا فکر می کنم زیادتر ذخیره را نگاه می کردم، حالا خیلی وقت کم نگاه می کنم. این ذخیره ایشان خیلی فوائد خوبی دارد، یعنی سعی می کند مطرح بکند و خوب است، البته خود ما هم با ایشان موافق نیستیم اما انصافا اصل این مطلب یک تنوع فکری و باز کردن فکریش از این جهت تقریبا تا حدی می شود گفت مثل مرحوم اردبیلی است، البته اردبیلی به نظر من دقت و متانت بیشتری دارد، ایشان هم سعی کرده دو مرتبه یعنی این ها تقریبا بعد از مثلا علامه عده ای شروع کردند چیزهایی را بگویند، مثلا علامه در موارد زیادی ادعای اجماع می کند. اینها شروع کردند تنقیح و تصحیح همین، مثلا لخبر فلان. ایشان شروع کرده با خبر کار بکند، روی اجماع کار بکند، این روایت حسنه است رویش کار بکند، صحیحه است رویش کار بکند. این کارهایی که بین اصحاب جا افتاده بود، یا توصیف خبر یا دعوای اجماع، سعی کردند اینها را باز بکنند، بررسی کنند و تحقیق بکنند و تحلیل بکنند. انصافا یک مقدار زیادی در این جهت مرحوم اردبیلی نقش دارند لکن چون عبارت ایشان خیلی معقَّد است، من الان فکر می کنم در میان فقهای شیعه اینهایی که معروفند و کتاب هایشان مطرح است معقدترین عبارت مال اردبیلی است فکر می کنم. شنیدم هم که مرحوم صاحب معالم و صاحب مدارک که شاگردان ایشان بودند و هر دو لبنانی هستند و مرحوم صاحب معالم که ادیب هم هست، مدارک را که الان نمی دانم اما صاحب معالم را می دانم.

اینها یعنی کتاب را یکمی اصلاح کردند، خدا می داند اصل مطلب چی بوده، چون بعد از اصلاح که الان خیلی معقّد است، جواهر هم به این معنا معقّد است، البته آن زمان یک مشکلی بوده که فقه را روی احتمالات بوده یعنی یک نوع حالت باز کردن مطلب و بعد نبستن آن، این خیلی مشکل است. حالا گاهی اوقات ممکن است ما یک مطلبی را باز می کنیم، مثلا همین مطلب لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده، بحث اجاره عین لکن فرض کنید یا امروز یا فردا بالاخره مطلب را می بندیم، می گوییم این آقا این را گفت و آن آقا آن را گفت بالاخره باید جمع و جورش بکنیم.

گاهی انسان احساس می کند جمع و جور کردن در کلمات اینها، در کلمات شیخ هم هست، عرض کردم معروف است که شیخ گاهی در یک مسئله یک چیزی را می گوید، بعد الله إلا أن یقال و بعد یمکن و یدفعه و یردّه و یردّ علیه، آخرش هم بعد از پنج بار و شش بار اخذ و رد می گوید فتامل. هی فتامل می آورد که آدم نمی داند بالاخره چی شد و مطلب به کجا رسید، عرض کردم این یک مطلبی است که برای یک مرحله خوب است اما بهتر است که بعد جمع بندی هم خوب بشود، یک جمع بندی نهایی رسیده بشود و مرتب بشود و کرارا و مرارا عرض کردم ادائا لحق مرحوم استاد، یکی از امتیازات آقای خوئی این بود که تردید ندارد، بالاخره حالا مبنا ضعیف یا فرض کنید مبنای کامل است، می گوید این ثقه است لکامل الزیارات، بالاخره حالا بعد خودشان هم مبنا را عوض فرمودند اما این جهت من فکر می کنم برای تعلیم خیلی خوب است، آن برای تحقیق خوب است اما برای این که طرف با اصل مطلب آشنا بشود این منهجی که مرحوم استاد داشتند به نظرم بهتر می آید.

یکی از حضار: کفایه هم تقریبا همین جور است، آخر رای خودش را می آورد.

آیت الله مددی: به این صراحت آقای خوئی در این معاصرین هم کم دیدم، ایشان در این جهت خیلی صریح است. بالاخره یک مطلبی را می فرمایند. یعنی یک حالت جزمی به طرف می دهند مثلا این خبر مشهور است و لکن من مشهور را قبول ندارم یا این خبر چون گفته شده که مشهور است و ایشان مشهور را قبول نمی کند لکن معذلک باز ایشان می گوید این جا تسالم اصحاب هست بر نفی خبر. بالاخره ایشان یک راهی را قبول می کنند، قبول کردن ایشان مثلا بعضی از موارد ایشان می گوید مشهور این است لکن ما نظرمان این است که روایت صحیح است. بعضی جاها گفته تسالم اصحاب قطعی بر طرح روایت است، آن جا هم ایشان خبر را رد می کند. آن وقت عملا وقتی آن جا تسالم است می بیند یکی دو نفر هم عمل کردند، این جور تسالم قطعی نیست. یک مقداری در مقام استعمال این الفاظ، لکن ایشان نتیجه را می گیرد یعنی این جهت مرحوم استاد انصافا خیلی قابل توجه است.

مثلا ایشان دارد بل الاشهر. صفحه 216، مطلب را گم نکنیم. ایشان می فرمایند:

بل الاشهر بل هو المشهور بل فی جامع المقاصد بل لم اجد فیها خلافا إلا ما یحکی عن الاردبیلی، عرض کردم اردبیلی این منهج را پیش گرفت، البته این کاری که مرحوم اردبیلی به صورت تردید است بعد شاگرد ایشان صاحب مدارک تقریبا مثل مرحوم آقای خوئی است، دنبال تردید نیست، چون ایشان هم دنبال خبر صحیح است. خبر صحیح عمل می کند و موثق هم عمل نمی کند بلغ ما بلغ.

و الخراسانی، البته در مدارک خیلی جاها می گوید إن هذا الحکم متفقٌ علیه بین اصحابنا لیس به خلاف، ایشان هم مثل آقای خوئی به جای تسالم قطعی قبول می کند که این جا مثلا این مطلب این طور است.

من الميل إلى الصحة ، و تبعهما في الرياض تمسكا بالعموم المزبور مع ضعف المعارض، لمنع منافاته على إطلاقه، بل هو حيث لم يكن هناك شرطٌ.

این لمنع منافاته مع اطلاقه همین کاری است که مرحوم نائینی کردند. خب یکمی عبارت را می خوانم یعنی این شرط منافی با مقتضای عقد نیست. روشن شد؟ هدف من از عبارت خواندن این است یعنی یک دفعه ما مثلا از خارج می گوییم، ایشان گفتند منافی با عقد نیست، من عمدا عبارت را می خوانم نه به خاطر این که مثلا فراموش نکنم. می فهمم چه فرموده.

عمدا برای این که آقایان با این اصطلاحات آشنا باشند. لمنع منافاته علی اطلاقه. اطلاق عقد. این شرط منافی با اطلاق عقد نیست، یعنی منافی با مقتضای عقد نیست. این را مرحوم نائینی شرح داد. شرحی که مرحوم نائینی داد البته این شرح مرحوم نائینی، من یک بحثی را در اول عرض کردم که یک مطالبی بین اصولیین آمد و اینها به شیخ.

ببینید مرحوم نائینی فرض کنید جواهر را دیده، شیخ انصاری را دیده، این ها این مباحث را دیدند، اینها در ارتکازشان هست لذا این میراث علمی و فقهی به این معنا این به امثال مرحوم نائینی هم رسیده و اینها را تنقیح کرده است. مرحوم نائینی این جا را مفصل وارد شده است. خیلی مفصل، آن وقت نکته اش هم این گرفته که آیا مقتضای عقد چیست؟ ما از آن سبکی هم که در قواعد خواندیم آن جا تسلیم العین داشت یعنی این مطلب ضمان عین، آن هم از روی کلمه تسلیم العین است. مرحوم نائینی این جا این بحث را مطرح کرد که آیا مقتضای عقد اجاره چیست، آن هم مقتضای عقد اجاره نسبت به عین، نه نسبت به منفعت. که من هم ان شا الله در آخر بحث اینها را جمع و جور می کنیم. مقتضای عقد اجاره نسبت به منفعت یُضمَن، لذا اگر فاسد هم بود یُضمَن. مقتضای عقد اجاره نسبت  به عین اصلا اقتضا ندارد. چون اقتضا ندارد می شود شرط بکند. اقتضا ندارد، نه اقتضا دارد تسلیم العین مجانا بشود، تسلیم العین ماذونا فیها یعنی تسلیم العین امانة، ید امانی، تسلیم العین به عنوان امانت.

اگر مقتضای عقد اجاره تسلیم العین به عنوان امانت باشد منافی با مقتضای عقد است. این خلاصه نظر مرحوم نائینی است. آن وقت ایشان مرحوم صاحب جواهر وارد بحث می شود. بعد هم یک خبری می آورد، بعد مثلا ببینید دقت بکنید، در صفحه 217 صاحب جواهر خودشان.

و فیه أنه و إن لم یکن منافیا لمقتضی العقد. البته نائینی گفت به یک تقریبی منافی مقتضای عقد است.

إلا أنه مناف لمقتضى ما دل على عدم ضمان الأمانة، الشامل بعمومه لحال الشرط، فيكون التعارض بينه و بين المؤمنون من وجه.

المومنون هم که آمده یعنی المومنون عند شروطهم، این را اگر می خواهند چاپ بکنند باید دو تا پرانتز کوچک بگذارند، المومنون، بعد سه تا نقطه بگذارند یعنی إلی آخر.

بین تعارض و بینه و بین المومنون من وجه. تعارض عموم من وجه است.

یکی از حضار: قاعده سلطنت است

آیت الله مددی: نه قاعده شروط، المومنون عند شروطهم. نه الناس مسلطون، نه المومنون

آن وقت نسبت بین آن دلیلی که می گوید اگر ید امانی بود ضامن نیست با آن دلیلی که می گوید المومنون عند شروطهم، شرط کرد ضامن نیست، در ید امانی ضامن نیست مگر با شرط، آن وقت نسبت عموم و خصوص من وجه است.

و لا ريب في أن الترجيح للأول

یعنی ترجیح آن ید امانی.

بالشهرة و الأصل و غيرهما

گاهی اوقات بحث هایی را که آقایان می کنند این کلمه غیرهما یعنی چه؟ و غیرها من الوجوه، که حالا اصل.

بل قد يمنع شمول الثاني لذلك

اصلا المومنون این جا را نمی گیرد.

باعتبار ظهوره في كونه ملزما كالنذر و العهد، لا شارعا جديدا نحو الصلح

چون اعتقادشان این است که صلح یعنی بعضی از شرائط بیع را می خواهد مراعات نکند صلح می کند، آیا ایشان می خواهد این را مطرح بکند، خوب دقت بکنید، چون آن را هم داریم الصلح جائزٌ بین المسلمین إلا صلحا أحل حلالا أو حرّم حراما.

از آن ور هم داریم المومنون عند شروطهم إلا شرطا احل حراما أو حرّم حراما. چطور صلح می تواند یک معاملاتی که بیع درستش نمی کند درست بکند شرط هم می تواند این کار را بکند.

یکی از حضار: چون شرط را مشرع دانسته،

آیت الله مددی: ایشان می گوید لا شارعا. من عمدا خواندم که ما الان در عبارات مرحوم نائینی و مرحوم آقای خوئی و دیگران می گویند شرط مشرع نیست، ایشان تعبیر کرد نحو الصلح.

یکی از حضار: بحث این است که شرط قابلیت انشاء دارد که همان موقع باشد.

آیت الله مددی: یعنی چون الان به نظر من نکته اش برایتان روشن شد چون لسان هر دو دلیل یکی است.

المومنون عند شرطهم إلا شرطا احل حراما أو حراما. الصلح جائز بین المسلمین إلا صلحا احل حراما، پس بنابراین صلح را می گویند مشرع نیست، شرط هم مشرع بشود. روشن شد؟ این عبارت ایشان روشن شد؟

فإثبات الضمان به، به شرط.

حينئذ

البته این جا قبل از حینئذ یک خط تیره گذاشته که باید بعد باشد.

مع أن أسبابه، اسباب ضمان، انما تستفاد من الشرع ـ لا يخلو من منع.

و ما این را در بحث های مکاسب، البته مرحوم صاحب جواهر خیلی مختصر گفته، دیگران هم ننوشتند، ما مفصل بحث کردیم که دو تاییشان صلح و شرط جزء شبیه التزامات رضائی هستند، عقود رضائی هستند. ما در بحث عقود شکلی و رضائی مفصل چند دفعه صحبت کردیم، گفتیم الان در فقه اسلامی عقود شکلی هستند، شرائط دارند. سنوری می گوید با پیشرفتی که الان پیدا شد، تازه زمان ایشان هفتاد سال قبل و ارتباطات جهانی که پیدا شده، ما باید به سوی عقود رضائی برویم. وضع ارتباطات و وضع عقود و قراردادها جوری شده که عقود شکلی را باید دیگه یواش یواش کنار بگذاریم و عقود رضائی.

ما قبول نکردیم، گفتیم به عکس با این پیشرفتی که شده از امکانات استفاده بکنیم همان عقود شکلی مراعات بشود. تسهیل برای مراعات کردنش هست، با این پیشرفت های علمی تسهیل مراعات کردن عقود شکلی باشد. آن وقت ما عرض کردیم به طور کلی آنی که ما می فهمیم در شریعت مقدسه دو جور التزام رضائی است، یکی التزام فی التزام که اسمش شرط است و یکی هم مسئله عقد که اسمش صلح است. یک التزام که اسمش صلح است و لذا این دو تا با هم فرقش این است که آن التزام فی التزام است، این التزام مستقل است. من این ها را توضیح دادم حالا بخواهم این جا بگویم از بحث خارج می شوم، فعلا همین مقدار عبارت جواهر را برای اشاره خواندم. آن وقت ایشان بعد در این صفحه 217 بحث را ادامه داده، من فعلا وارد نشدم چون مرحوم نائینی این دو تا بحث را با هم کرد من یک اشاره ای به این دو تا بحث در جواهر بکنم چون فاصله هم نسبتا زیاد است اگر آقایان خواستند مراجعه بکنند بدانند کجا مراجعه بکنند.

در صفحه 246 حدود 30 صفحه بعد از آن جا و کل موضوعٍ یبطل فیه عقد الاجارة یجب فیه اجرة المثل مع استیفاء المنفعة أو بعضها سواء زادت عن المسمی أو نقصت عنه، با استیفای منفعت.

اگر انصافا تخلیه عین کرده باشد و ضمان گذشته باشد و امکان بوده ظاهرا با عدم استیفاء هم ضامن است، فکر نمی کنم ضامن نباشد. با عدم استیفاء هم ضامن نیست. حالا دیگه نمی خواهیم وارد آن بحث بشویم.

در صفحه 246 که متعرض منفعت شده و بعد به اصطلاح متعرض بحث شده یک بحثی را هم ایشان دارد، در صفحه 247 به یک مناسبتی در وسطش دارد:

نعم قيده الشهيد في المحكي من حواشيه بما إذا لم يكن الفساد باشتراط عدم الأجرة في العقد

متعرض آجرتُک بلا اجرة مثل بعتُک بلا ثمن شده است.

در این جا بعد از شهید اول متعرض کلمات شده و این که آیا این درست است أم لا.

چون می خواستم بگویم این را دقت بکنید مثلا مرحوم نائینی بحثی کرده است که آیا ما یضمن بصحیحه مراد چیست؟ شیخ انصاری هم دارد. مراد نوع است، صنف است، شخص است.

ایشان در جواب گفته:

بل قد یقال بشمول هذه القاعدة للفرض بنائا علی ارادة اشخاص العقود لا اصنافها.

ببینید حالا نائینی چی گفت؟ گفت اگر گفت بعتُک بلا ثمن، اگر فرض کردیم این صحیح بود ضمان توش نبود، حالا هم که فاسد است ضمان ندارد. و لذا ایشان می گوید و لا ریب فی عدم الضمان فی المقام لو فرض صحة العقد المزبور. خیلی عجیب است. همان حرف نائینی است اما عبارت را یک جوری آورده که آدم ملتفت نمی شود.

بعد دنبال این بحث و دفعه فی المسالک بما حاصلة من أنه یرجع فی مثل سکنی الدار إلی العاریة، این را مثلا از سنهوری خواندیم، نظریة التحول إلی عقد جدید، یادتان آمد دیگه.

و این را قبل از مرحوم شهید ثانی در مسالک در عبارات شمس الائمه سرخسی از احناف خواندیم. حتی احتمال دادیم روایت عاریه درهم و دنانیر به این معنا باشد.

یکی از حضار: تصریح هم می کند و إن عبر عنها.

آیت الله مددی: و ما این را توضیح دادیم که اگر گفت بعتُک بلا ثمن، بعتُک توش ثمن می خواهد بلا ثمن با بیع نمی سازد. پس این می شود ملکتُک بلا ثمن، این هبه می شود. و این مطلب را انصافا در این چند تا کتابی که ما دیدیم بهتر از همه نائینی شرح داده، چند تا احتمال توش داد، خود ما گفتیم اصلا این باطل است، اصلا بعتُک بلا ثمن باطل است. اصلا عقد نیست.

یکی از حضار: یعنی اصالة الفساد را قبول ندارند؟

آیت الله مددی: چرا، می گوید چون بعتُک گفته.

چون اینها یک قاعده ای داشتند حالا که ما دام تعبیر کرده تعبیر را قبول بکنیم،

یکی از حضار: آخه تعبیر به چیز دیگری است.

آیت الله مددی: بله اصلا نمی شود.

لآن التصریح بعدم الاجرة اقوی من الظهور المستفاد من لفظ الاجارة. این راه هایی بوده که قدیمی ها. من این را عمدا خواندم که معلوم بشود. روشن شد؟

و مرحوم نائینی عین این مطالب را دارد لکن با دقت بیشتری.

آن وقت در صفحه 251 جواهر در این جا هذا کلّه فی المنفعة و الاجرة، اما العین المستاجرة. از این جا وارد ضمان عین نشده،

 فعن مجمع البرهان

این مراد اردبیلی است، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان.

أنه يفهم من كلامهم الضمان مع الجهل به

گفتند در اجاره فاسده عین مضمون است، عین، نه منفعت. منفعت که مضمون است، عین هم مستقلا.

بل في الرياض و العين مضمونة في يد المستأجر مطلقا

علما و جهلا

كما نسب إلى المفهوم من كلمات الأصحاب، و لعله لعموم‌ الخبر بضمان « ما أخذته اليد »

از باب علی الید.

و ربما يستشكل فيه في صورة جهله بالفساد لإناطة التكليف بالعلم، و ارتفاعه مع الجهل، و هو كما ترى، فإن التلف في اليد من جملة الأسباب لا تختلف فيه صورتا العلم و الجهل حين وجود السبب،

مرادش روشن است؟ احکام وضعیه علم و جهل در آن تاثیر ندارد. مرادش این است. مثل شرط حقیقی است، اگر سبب بود یعنی اگر ید بود این سبب تاثیرش، علم و جهل

و التكليف برد البدل ليس حين الجهل، بل بعد العلم بالسبب.

بعد از این که فهمید این عقد اجاره فاسد بود آن تکلیف دارد. روشن شد؟

یعنی تقریبا مرحوم صاحب جواهر شاید اعتقادش این است یعنی اگر بخواهیم این عبارتی را که الان هست، اولا مسئله ضمان جزء احکام وضعیه است، احکام وضعیه دائر مدار علم و جهل نیستند.

یکی از حضار: این مبنا را قبول دارید؟

آیت الله مددی: بله من هم قبول دارم.

و اصلا سابقا من این را چند بار نقل کردم فرق بین احکام وضعی و تکلیفی در چهار تا قول ما گرفتیم. یکی این که هر دو اعتباری هستند که ظاهرا مشهور این است، یکی این که هر دو اعتباری نیستند، حقیقی هستند، یکی این که رای مرحوم آقای آقاضیا که احکام وضعی جعلی هستند، احکام تکلیفی اینها حقیقی هستند، چون تکلیف را ایشان ابراز اراده می داند، ابراز امر تکوینی است و اراده هم امر تکوینی است، حکم را حکم اراده مبرزه می داند. اما در حکم وضعی که این باطل است یا صحیح است یا این شرط است، جزء است، جزئیت و شرطیت، این را تکلیف وضع می کند.

یکی این که ظاهر بعضی کلماتی که از اهل سنت داریم، نمی دانیم حالا همه مبنایشان این است یا نه؟

حکم تکلیفی را حکم می دانند اما حکم وضعی را اصلا خبر می داند. و لذا همیشه آیه اقم الصلوة لدلوک الشمس إلی غسل اللیل، مثل اقم الصلوة انشاء است، لدلوک الشمس اخبار است، حکم وضعی را اخباری می دانند، می گویند این جزئش است، تکلیف نیست و عرض کردیم نظر خود این حقیر سراپا تقصیر هر دو اعتباری اند.

الان نمی توانم نسبت بدهم مگر این که بعضی از کلمات از آن فهمیده بشود. این که حکم وضعی اعتباری باشد تکلیفی نباشد، حرف آقاضیا، عکس این را من در بعضی از کلمات عامه دیدم، حالا اسم آن کتاب هم یادم رفته چون من عده ای از کتب اصولی مفصل سنی ها را که در این برهه وسط بوده دیدم، دیگه یادم می رود نسبت به کدام یکیشان بوده. ایشان می گوید و الحکم الوضعی اخبارٌ، اصلا جنبه خبری دارد، اصلا جنبه انشائی ندارد.

پس چهار تا رای شد.

یکی از حضار: آن جعل مستقل را هم قبول دارید؟

آیت الله مددی: آن بحث دیگری است که اصلا بعضی هایش احکام وضعیه.

یکی از حضار: آیا مترتب بر آن است یا جعل مستقل دارد؟

 آیت الله مددی: جعل مستقل ندارد، در مثل سببیت و جزئیت و اینهاست که جعل مستقل اصلا تصور نمی شود.

مرحوم آقای صاحب جواهر در حقیقت این را می خواهد بگوید که جهل تاثیر در احکام وضعی ندارد و این که تکلیف هست به ردش، این در حین تکلیف در حین جهل نیست، در حین علم است. حالا که فهمیدید این عقد اجاره فاسد است و ایشان گرفته و این خانه پیش­اش تلف شد باید بدهد، این جا علی الید صدق می کند. حکم وضعی تابع علم نیست، حکم تکلیفی تابع علم است اما حین جهل نیست، حین علم هست یعنی جهل عذر است. اما حکم را بر نمی دارد، جهل حکم را بر نمی دارد. روشن شد؟

نعم ربما يشكل الحكم

البته خیلی ها یُشکَل می خوانند، این غلط است، یُشکِل است، چون اشکل اصلا متعدی نیست، لازم است.

یشکل الحکم في هذه الصورة

البته بعضی از عباراتی که علمای ما دارند انصافا ظاهرش این است که اینها متعدی خواندند یعنی خودش نوشته، نه این که خوانده. متعدی فکر کرده لکن لازم است.

یشکل الحکم فی هذه الصورة بل مطلقا لو كان الموجر عالما بالفساد، لكون ترتب اليد على العين حينئذ بإذن المالك، فلا ينصرف الى هذه الصورة إطلاق‌ الخبر المتقدم که علی الید باشد.

مضافا إلى ما عرفت من رجوع الإجارة في هذه الصورة إلى العارية،

من عمدا خواندم برای این جا، این مضافا الی ما عرفت معلوم شد، این مضافا الی ما عرفت را در این چاپی که ما داریم از مسالک صفحه 248، و دفعه فی المسالک یرجع الی العاریة و ما کلا قبول نداریم، گفتیم بعتُک بلا ثمن اصلا عقد نیست. یک چیز باطلی است. اینها چون می گویند یک چیزی اعتبار کرده باید به کلامش اخذ بکنیم، اخذ به کلامش بشود باید یک کاری بکنیم. لازم نیست همچین کاری بکنیم. وقتی گفت می گوییم این کلام هیچ ارزش حقوقی و قانونی ندارد و آثار قانونی بر آن بار نمی شود.

و الحكم فيها عدم ضمان المستعير كما تقدم، و كذلك لو كان جاهلا به

این شبیه همان حرف نائینی بود که می گفت این به هبه بر می گردد، فقط دو احتمال داشت. هبه صحیحه و هبه فاسده، و ما هیچ کدامش هم قبول نکردیم.

و کذلک لو کان جاهلا به.

اگر جاهل هم بود

لضمان المستأجر فيه، و لو حصل الدفع فيه بالإذن أيضا، فإنه كعدمه

این اذن فائده ندارد، این را هم نائینی اول فرمود. در اول قاعده مقبوض به عقد فاسد این مطلب را فرمودند. آمد این مطلب را فرمود که درست است که عقد فاسد است و می دانسته فاسد است، به او داده ولی حالا که داده اذن داده، ید امانی می شود. نائینی جواب داد که نه این اذن مترتبا بر عقد بوده، عقد که فاسد است اذنش، عبارت را ببینید.

فإنه این اذن کعدمه، لابتنائه على توهم الصحة، فيكون كالإذن المشروط بها، فإذا ظهر الفساد لم يكن ثمة اذن بالمرة

این بالمرة یعنی جنس، به قول مرحوم نائینی گفت جنس و فصل، دیگه اصلا اذن نیست.

و لعل مراد الأصحاب غير هذه الصورة.

نه مراد اصحاب این نیست.

این ظاهرا یک مطلبی بوده که از جایی نقل کرده، شاید از ریاض باشد، الان من مراجعه نکردم که این از کجا نقل کرده است.

قلت: لا يخفى عليك أن الذي عثرنا عليه من كلام الأصحاب في المقام

این لا یخفی علیک هم عجیب است، شما پیدا کردید، این لا یخفی علیک یعنی چه؟

صريح في عدم ضمان العين المستأجرة في العقد الفاسد

عدم ضمان، ضامن نیست در عین مستاجره در عقد فاسد، خیلی عجیب است.

صريح في عدم ضمان العين المستأجرة، البته ایشان باز هم الحمدلله نقل کرده، من فعلا مراجعه نکردم. عادتا این جور مسائل ضمان عین چون در روایات نیامده، عین فاسده و اجاره فاسده. عادتا باید از وقتی باشد که تفریع بین شیعه باشد، عادتا باید از شیخ در مبسوط باشد، حالا ایشان اسم مبسوط را نبرده.

ایشان از کجا اسم برده؟

كما صرح به  علامه في القواعد، از قرن هشتم.

و محقق ثانی در جامع المقاصد و علامه در تذکره، بل في مفتاح الكرامة عن الرياض و المجمع التصريح بذلك أيضا في مقام آخر من الإجارة. حالا آیا نکته این است که مخالف، مرحوم آقای نائینی روی اقتضای عقد رفت، ایشان می گوید نه نکته اش این نیست، ایشان می گوید نکته این که گفتند ضامن نیست قاعده ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده است.

كما استدل به في التذكرة و الجامع، بل لم أجد من صرح هنا بالضمان  و إن كان قد يوجه على تقدير صحة النسبة إلى الأصحاب بما سمعت من‌ عموم « على اليد »

چون معلوم شد فوائدی دارد من عبارت ایشان را می خواستم، خیال می کردم امروز حتی به نائینی می رسیم، در عبارت ایشان چون یکمی زیادی خواندیم. علی ای حال یک مقدار مطالب ایشان را هم فردا تکمیل می کنیم و تکمیل عبارت نائینی و نتیجه گیری نهایی در مطلب.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین