خارج فقه (جلسه81) چهارشنبه 1401/12/10

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

عرض شد که متعرض کلمات مرحوم نائینی در باب بیع صبی شد و مرحوم نائینی سه تا قاعده و سه تا مقدمه را بیان فرمودند برای این که به این نتیجه برسند که مثلا بیع صبی درست نیست، نه خودش و نه وکالتا عن الولی و نه اصالتا از طرف خودش یا ولایتی که خودش داشته باشد یا انتقال ولایت بشود.

دیروز یک مقدار عبارات مرحوم نائینی را خواندیم، مقدمه دومی را که ایشان فرموده بودند در باب وکیل البته وارد شدند. عرض کردم اگر آن راهی را که ما گفتیم روشن تر بود.

بعد از آن مطلبی که دیروز عرض کردیم ایشان دارد، حالا باز یکمی از عبارات دیروز برای این که انسجام پیدا بشود صفحه 172 چاپی که من دارم:

و بالجملة یعتبر فی الوکالة کون الفعل مما یجوز وقوعه من النائم و أن لا یعتبر فیه المباشرة.

این أن لا یعتبر فیه المباشرة اصطلاحا تفصیل یصح وقوعه من النائم جدید نیست.

و على هذه المقدّمة يترتّب أمران أحدهما عدم جواز وكالته عن الوليّ في أن يتصرّف في مال نفسه

چون این قابل انتقال نیست و خودش حق نداشت نمی تواند از ولی هم ولایت بگیرد.

 الّذي يرجع ولايته إلى الوليّ بالفرض و ثانيهما عدم وكالته عن النّاس في التصرّف في أموالهم

همچنان که خودش نمی تواند در مال خودش تصرف بکند وکالت از مال در تصرف در اموال مردم هم نمی تواند.

لأنّه إذا ثبت أنّ الصبيّ كالمجنون في كونه مسلوب العبارة

اگر ثابت شد که صبی مثل مجنون است، خب ثابت نشد.

فحيث إنّ إجراء الصّيغة منه لا أثر له في ماله 

اجراء صیغه در مال خودش تاثیر ندارد، در مال خودش صیغه نیست، مالک است و می خواهد تصرف بکند، بحث صیغه نیست. بحث سر این است که اگر خودش نمی تواند در مالش تصرف بکند به بیع و غیر بیع، می تواند صیغه بیع را برای غیر خودش بخواند یا صیغه نکاح را برای غیر خودش بخواند. بحث سر این قسمت است، با آن حکم اول ربطی ندارد.

فوكالته أيضا كالمباشرة‌، نعم إثبات هذه المقدّمة و هي اعتبار البلوغ كاعتبار العقل و إنّ الصبيّ لا ينفذ منه البيع من حيث جهة الإصدار، این اثباتش موقوف على قيام دليل على ذلك و على هذا

در حقیقت مرحوم نائینی این مقدمات را فرمودند و آقای خوئی هم یک جور دیگر دارند، این نکته اش را چون الان شاید تعجب می کنید، مثلا یک دفعه هدف اینها از این مطلبی که این جا دارد چیست؟ حالا من عبارت ایشان را می خوانم تا بعد هدفش را توضیح بدهم.

و علی هذا فكلّ ما ثبت جواز تولية الصبيّ فيه بنفسه

البته تولی، حالا تولیت نوشته، تولی الصبی فیه بنفسه يصحّ وكالته فيه كما يصحّ توكيله 

صبی خودش وصی بگیرد

إلّا إذا اعتبر المباشرة في الموكل

مگر مباشرت. آن وقت اگر این طور نشد اشکال ندارد

ففي العتق و الطّلاق و الوصيّة كما يجوز أن يليها بنفسه فكذلك يجوز أن يتوكّل عن غيره

وکیل غیر بشود

و أن يوكل غيره عن نفسه‌

این اشاره به این است که در این سه مورد روایت داریم که این سه تا از صبی درست است. عتق و صدقه و وصیت. چون روایت داریم که این سه تا درست است می شود در این سه تا از کس دیگری وکیل بشود، می شود برای خودش در این سه تا کس دیگری را وکیل بگیرد.

یکی از حضار: این سه تا در یک روایت آمده؟

آیت الله مددی: نه در سه روایت آمده است.

یکی از حضار: عتق می تواند بکند، ولی نمی تواند پرتقال بخرد. این دو تا حکم اقتصادی در یک فضای اقتصادی قابل جمع است؟

آیت الله مددی: برای آقایان سهل است چون تعبد می دانند. برای شما مشکل دارد، برای آقایان مشکل ندارند. می گویند تعبد است، آنجا روایت آمده که قبول می کنیم.

علی ای حال در این روایت، در سه مورد این روایت آمده، البته بعضی از روایات دو تایش را پشت سر هم دارد مثلا از آنها دارد، بعضی هایش هم که خب نوشته مطلقا جائز نیست. مطلقا پشت سر هم آورده است. در این مسئله مخصوصا مسئله طلاق، اگر خواستید روایتش را بخوانید. در کتاب وسائل چون من عرض کردم در وسائل، چون وسائلی که ما داشتیم چاپ قدیم و نجف بود و بعضی جاها را هم از همان ایام به نسخه خودمان حاشیه زدیم لذا مراجعات من به همان چاپ 20 جلدی است که به اسم مرحوم آقای ربانی هست، البته سه جلد اخیرش مال ایشان نیست لکن به اسم ایشان معروف است و در آن چاپ جلد 15 کتاب ابواب مقدمات الطلاق باب 32، در آن جا متعرض این روایات شده است. مرحوم جامع الاحادیث هم در جلد 27 در این چاپ 31 جلدی، چون جامع الاحادیث هم چند تا چاپ دارد، در این چاپ 31 جلدی که شده شنیدم بعد هم عوض کردند، باز چاپ دیگری بعد از این چاپ شده است، چون ندیدم نمی دانم. شاید با او فرق بکند. در آن جا در جلد 27 در همان اوائل طلاق لکن شماره بابش الان در ذهنم نیست، شماره باب وسائل در ذهنم است، باب 32 ابواب مقدمات الطلاق است. چون آقایان قاعدتا گاهی سوال هم می کنند که دلمان می خواهد روی حدیث کار بکنیم. آقایان اگر مایل باشند روی حدیث کار بکنند، کار خودشان، این یکی از جاهایی است که خیلی سخت است تعارض توش. از آن جاهایی است که خیلی مشکل است. سرّ اشکالش هم که واقعا هم مشکل است، نسخ خود کافی مختلف است. در عده ای از نسخش لا یجوز آمده که بعضی از نسخ مطبوعش هم لایجوز است. در عده ای از نسخ یجوز آمده است. خود نسخ کافی بین وجود و عدم است. این تعارض بین وجود و عدم خیلی مشکل است و فقیه نقل کرده، تهذیب از کافی نقل کرده یجوز. در خود کافی، حتی کافی مطبوع لا یجوز. در این جامع الاحادیث هم باز نظر خودش را مولف کتاب و جامع کتاب در حاشیه نوشته که ظاهرا لا زائد است، حالا در کافی آمده لا یجوز، می گوید نه این لا زائده است و باید یجوز باشد. علی ای حال یکی از جاهایی که خیلی احادیث ما در آن سخت است جمع کردن و خیلی مشکل دارد، عتقش هم همین طور است فرق نمی کند. در عتق معلوم می شود که ریشه اش در کجاست، حالا آقایان کتاب عتق را ببینند. کتاب عتق به نظرم باب 66 است یا 65 است یا 56 است، به نظرم 56 است. در کتاب عتقش باب 56 است که عتق صبی درست است یا درست نیست. علی ای حال آن را هم داریم، در عتق هم داریم. در وصیت هم هست. وصیت را می شود گفت نسبتا مشهورتر شده است، معلوم می شود که مرحوم نائینی قدس الله سرّه در این سه تا عمل به همین روایتی کرده که در این جا در باب طلاق آمده یجوز را قبول کرده است، نه لا یجوز. چون به اصطلاح آن جا عده ای هم و عرض کردم حتی نسخ کافی، خیلی جای سختی است. شرح های خاصی دارد که طبعا من وارد نمی شوم و بعدی ها هم چون ما گفتیم یکی از راه هایی که متن را می شناسیم آن مصادر اولیه ماست. مثلا در فقه الرضا یجوز نوشته، خیلی عجیب است، نسخه یجوز را تقویت کرده، در کتاب دعائم الاسلام نسخه لا یجوز را تقویت کرده است.

البته باب عتق هم همین مشکل را دارد، حالا آن هم یک نکته فنی است. باز باب عتق نکته فنی خاص خودش را دارد انصافا. 56 همین است. مرحوم آقای صاحب وسائل هم حکم نوشته. عرض کردیم هر جا عنوان باب حکم داد یعنی خود ایشان هم توقف دارد. صاحب وسائل عناوین باب را بیان می کند، مثلا باب وجوب کذا، استحباب کذا، این خصائص صاحب وسائل است که عنوان باب یک حکم است که خود عناوین باب جمع بشود خودش یک رساله عملیه است. چون ایشان احکام را بیان می کند. آن وقت عده ای از جاها چون خودش گیر دارد می گوید حکم، نمی گوید باب استحباب، می گوید حکم عتق الصبی إذا بلغ عشر، این که تعبیر به حکم کرده به خاطر این مشکلی است که ایشان با آن روبرو شده است. در باب طلاق هم روایتش خیلی بدجور تعارض دارد، یعنی تعارض بین سلب و ایجاب است و آن هم نسخ کافی و عرض کردم به شواهد اولیه ای که بعد از این کتب اربعه هست به احتمال قوی فقه الرضا مقدم باشد. در فقه الرضا دارد که یجوز طلاق الصبی، اما در کتاب دعائم الاسلام که بعد از ایشان است لا یجوز دارد. نسخ اینجا خیلی مختلف است و خیلی نکات فنی دارد. من نمی خواهم متعرض بشوم. معارض دارد، لا یجوز و یجوز، مشکلش این است که روایت واحده در کافی است، لذا این لا را در بین پرانتز گذاشته. این روایتش خیلی سخت است اما معلوم می شود که مرحوم نائینی این را قبول کرده یعنی قبول کرده در عتق و طلاق و وصیت می شود، کما یجوز أن یلیها بنفسه.

و کذلک یجوز أن یتوکل عن غیره و أن یوکل غیره عن نفسه.

راست است، اگر قبول کردیم مطلب ایشان درست است اما اگر در جایی ثابت شد که صبی نمی تواند انجام بدهد نمی شود وکیل بشود از غیر و نمی شود هم برای غیرش وکالت قرار بدهد اگر ثابت بشود. این سه مورد هست اما این که این سه مورد را عملا ما قبول بکنیم انصافا مشکل است. به ذهن می آید که این سه مورد مناقشات فنی دارد که الان نمی خواهیم وارد بشویم. چون دیگه باید حسابی خارج بشویم و یکی از جاهای خیلی سخت است. اگر آقایان بتوانند یک راهی برای حل تعارض پیدا بکنند و بتوانند مراجعه بکنند و مصادر را با دقت نگاه بکنند انصافا مطلب لطیفی است یعنی قدرت علمی می خواهد. از آن جاهایی است که خیلی قدرت علمی می خواهد در حل تعارض روایات. این راجع به این مطلب.

و اما این مطلبی را که مرحوم نائینی قدس الله سرّه در این جا به عنوان امر دوم فرمودند که باید ثابت بشود که این امر را می تواند متصدی بشود تا ادله وکالت شاملش بشود این مطلب ایشان درست است. مطلبی که ایشان در امر دوم فرمودند در باب نیابت، در باب وکالت، در باب وصایت این مطلب درست است، تا ثابت نشود قابل انتقال است ادله وصایت و وکالت او را شامل نمی شود، این مطلب ایشان درست است، مطلب ایشان مطلب صحیحی است و قابل قبول است.

إلا أن الکلام این که ربطش به مانحن فیه خیلی روشن نیست. حالا مطلب اخیر ایشان چون عمل کرده به روایت. حالا من یک مطلبی را اول عرض کردم، اولا ایشان چرا این مثال ها را زد؟ یک عبارتی را شیخ از علامه در تذکره نقل کرده که مثلا چه مواردی از صبی جائز است. بعد فرمود و فی ایصال الهدیة و اذن دخول فیه اشکالٌ، یک مطلب دیگری که در این جا هست این است که عده ای از این عبارت شرح آن عبارت تذکره است. آقای خوئی هم دارد. در محاضرات آقای خوئی هم هست، اجمالا توضیح دادند چون بعد مرحوم آقای نائینی روی مسئله ایصال هدیه و اذن در دخول می رود، در این جا روی عنوان وصیت و طلاق و عتق می رود. اینها چون در آن عبارتی که از علامه نقل شده آمده است این در حقیقت بیان آن مطلب است یعنی این عبارات نائینی بیان آن مطلب است و لذا به قول خود ایشان قواعد. مثلا این که می گوییم ایصال در هدیه اشکال ندارد، اذن دخول از صبی اشکال ندارد این را می گوید ما روی قاعده گفتیم نه این که دلیل خاصی دارد. این که صبی وکیل بشود یا غیرش وکیل بشود این را روی قاعده عام گفتیم. نه این که دلیل خاصی در این جهت وارد شده باشد پس یک مقدار مطلب شرح آن عبارتی است که در تذکره آمده است که چرا این داخل شده و چرا آن خارج شده و یک مقدار هم خود مطلب فی نفسه است. خب ببینید در این بحثی که ایشان کرده ایشان می گوید صبی ممنوع از تصرف است مگر به بلوغ و مسئله رشد، خب اگر ممنوع از تصرف است تا قبل از سن بلوغ، بنابراین دیگه جای صحبت بیعش نیست، یعنی به عبارت دیگر آنی که در آیه مبارکه هست دفع المال الی الصبی است، خوب دقت بکنید! بالملازمة اگر مال به او داده شد می تواند انحای تصرف بکند من جمله تصرفات ناقل. بنایشان به این است که یتیم با صبی یکی است. این هم بنای فقهیشان است. روایاتی که عنوان یتیم آمده شامل صبی است. چون لا یتم بعد احتلام دارد چون بعد از احتلام دیگه یتم نیست پس یتیم، این مطلبی که فرمودید درست است. دارند و عده ایشان هم متعرض شدند که مثلا در این روایت و در این آیه عنوان یتیم است ولی عنوان وصی نیست لکن من خدمتتان عرض کنم الان در کتب فقهی این مصطلح شده، یتیم را با صبی یکی می گیرند. خیلی از احکامی که در باب صبیان هست از همین آیاتی است که در باب ایتام گرفتند. دقت می کنید؟ چون بنایشان طبق این روایت لا یتم بعد احتلام، اصلا معیار در یتم را احتلام گرفتند. این هست، این مطلب وجود دارد، نمی شود این مطلب انکار بشود.

پس بنابراین دقت بکنید شما مرحوم آقای نائینی شما دلیلی نداشتید که صبی در مال خودش یعنی دلیلی که دارید صبی در مال خودش تصرف نمی تواند بکند، دلیل این است، صبی در مال خودش و چرا؟ نه به عنوان این که نمی تواند خرید و فروش بکند. به عنوان این که مال در اختیارش نیست. ملک خودش در اختیارش نیست. این عنوان الان مطرح است یعنی به عبارت دیگر این عنوان چون ملک خودش نیست نمی تواند از طرف ولی خودش وکیل بشود، بگوید تو نماینده من، خودش که نمی تواند تصرف بکند، به جعل وکالت هم مشکل است یعنی اگر بگوییم صبی ممیز قبل از سن بلوغ می خواهد به وکالت در مال خودش. این هم مشکل است. چون این نکته ای که ما داریم نکته عنوان بیع نیست، نکته عنوان مال خودش است، تصرف در مال خودش است، آن نکته ای که دارد این است. نمی تواند در مال خودش. چون مال بهش داده نمی شود. دقت می کنید؟ چون مال بهش داده نمی شود این بخواهد کسی را وکیل بکند این هم درست است. چون اصلا همچین چیزی نمی تواند بکند، مال در اختیارش نیست، اما این که حالا که صبی ممیز است مال من، نه مال خودش. دقت بکنید! مال من را بگیرد و وکیل بشود برود بفروشد، شانیت مال خودش بود. دلیل نیامد که بیعش درست نیست. نکته فنی را دقت بکنید. مرحوم نائینی هم خودش ملتفت شد که آن دلیل نیامد بیعش درست نیست، خوب دقت بکنید! اگر این دلیل بود می گفتیم صدور بیع از ایشان، دلیل دفع مال بود. وقتی دفع مال شد تصرفات می تواند بکند من جمله تصرفات ناقل، از چنین دلیلی نمی توانیم بگوییم من که مال خودم است نمی توانم ایشان را وکیل بکنم. بحث سر این است. این که ایشان می گوید اطلاقات وکیل قابل تمسک نیست چون مشرع نیست که دیروز توضیح دادم، اصلا بحث این جا سر این قسمت نیست. این بحثی که در این جا هست آنی که شما داشتید مال به صبی داده نشود. این این است. شما این را دارید. مال صبی مال خودش است و بهش داده نشود. إلا بعد البلوغ و باستیناس الرشد، آن وقت به ایشان داده بشود. این قبول، خیلی خوب. چون مال به ایشان داده نشد نمی تواند خرید و فروش بکند. این خرید و فروش نکردن چون مال خودش است و در اختیارش نیست. اما ما نحن فیه چیز دیگری است، مال مال من است، من این بچه باهوش با استعدادی است بهش وکالت می دهم که بخرد. مضافا به این که حالا اگر نائینی نظرشان به این است که با این ترتیب ما می خواهیم بگوییم عقد صبی درست نیست خب این مشکل است، ایشان بحث وکالت را پیش کشید، حالا بحث فضولی. اختصاص به وکالت ندارد. فضولی رفت کتاب شما را فروخت به صد هزار تومان. شما چه نکته ای دارید که بگویید این عقدی را که بسته و باهوش هم هست مالک هم تا شنید گفت قبول دارم، خیلی خوب فروختی. می گوید رفتم گشتم این را برایت به صد هزار تومان فروختم. می گوید خیلی خوب است قبول کردم، آیا این جا هم بگوییم ادله شامل، اصلا باب فضولی که دلیل خاصی ندارد، ان شا الله خواهد آمد. شما در باب فضولی ببینید شما دلیلی را اقامه بکنید که خود عقد بماهو عقد باطل است. دقت کردید؟ آیه اصلا ناظر به این نیست. راجع به عقد بیع نیست و این که ایشان از راه بحث تصرف صبی در مال خودش وارد شده، باب دفع مال، دفع مال متوقف است بر بلوغ رشد، بلوغ و رشد لکن نه بیع بعنوانه متوقف است لذا این مطلبی که ایشان به طول و تفصیل فرمودند این ظاهرا به ذهن می آید که درست نباشد. بله وکیل بشود از طرف ولی در فروش مال خودش، آن جا حرف ایشان درست است، چون مال که به او داده نمی شد، نه این که چون بیع صحیح نبود. با وکالت این مال داده نمی شود، وکالت همچین چیزی، این اطلاقات وکیل به درد این کار نمی خورد. عرض کردیم اصولا عقود به طور کلی، قاعده کلی، عقود نمی آید حدود شریعت را عوض بکند یا تعیین بکند، احکام را عوض بکند، مثلا گفتند به این که مال صبی را بهش ندهید، حالا شما بیایید یک عقدی را ببندید، عقد وکالت، پدر بگوید من وکالت دادم به صبی در جمله اموری که در اختیار من است، وکیل من است. می تواند مال خودش را بخرد و بفروشد. این جا بحث پیش می آید که آقا شما حق همچین کاری را ندارید. اصلا عقود و عهود، شروط، نذور، قسم و یمین، تمام این عناوین ثانویه موردش جایی است که بخواهد به شریعت دست نزند، فقه را عوض نکند، قانون را عوض نکند، وقتی شارع می گوید پول را در اختیارش قرار ندهید، آن هم باهاش معامله نکند، شما می گویید خیلی خوب من که ولی هستم، وکالت می دهم که از طرف من تصرف بکند، می گویند این وکالت این عقد نافذ نیست، این چنین قرادادی نافذ نیست چون این قرارداد می آید جلوی شریعت را می گیرد. این می شود مشرع. وقتی شارع گفت این حق ندارد در اموالش تا قبل از بلوغ و رشد تصرف بکند شما می خواهید قانون را دور بزنید، می آئید می گویید نذر کردم، نذر کردم که این حق را به صبی بدهم که مالش را بفروشد، خب با نذر هم این کار نمی شود. آن نکته فنی همیشه در ذهنتان باشد، التزامات شخصی بعد از امضای شارع نمی تواند بیاید حکم را عوض بکند یا جابجا بکند، این التزامات شخصی است، اعتبارات شخصی است، نذور و عقود و عهود و شروط، تمام التزامات شخصی است. التزام شخصی نمی تواند این کار را بکند، شما باید قبلا ثابت بکنید که اگر، مثل این که فرض کنید می گویند نذر در باب احرام قبل از میقات نمی شود مگر با نذر. این چون تعبد آمد، حالا راه های مختلفی هم رفتند. چندین راه رفتند. صحیحش این است که تعبد آمد، البته ما قبولش نکردیم، آن هایی که قبول کردند. ما نذر احرام قبل از میقات را قبول نکردیم. آنی که قبول می کند نکته فنیش این است که باید بگوید تعبد است. راه های دیگه هم هست، مثلا گفتند چون این عمل عبادی بوده، احرام قبل از میقات و این عمل فی نفسه مقتضی حسن داشته، شارع منع و مانع آورد. اگر این مانع برداشته بشود مقتضی حسن هست و اگر نذر کرد آن مانع را بر می دارد. اینها حرف هایی است که نوشتند و چاپ هم شده، حرف هایی است که به نتیجه ای نمی رسد، حاصل محصلی ندارد. ما آن جا عرض کردیم اگر قبول کردیم تعبد صرف است. تعبد صرف داریم به این که اگر نذر کردید درست است. بقیه حرف ها که بخواهند روی قاعده درست بکنند قابل قبول نیست، نمی شود قبول کرد.

پس بنابراین خوب دقت بکنید این مطلبی را که مرحوم نائینی فرمودند اصل مطلبش درست است، اصل این مطلب. مثلا ولی بیاید بگوید تو اموالت را به دستت نمی توانیم بدهیم، بیع و شراء درست نیست لکن تو بچه با قابلیتی هستی، درست است که به سن بلوغ نرسیدی، دوازده سالت است اما در خرید و فروش خیلی استادی، من به تو وکالت می دهم که مال خودت را، ببینید! شارع اجازه نداد، این می خواهد با عقد وکالت درست بکند، یا با وصیت درست بکند یا با نذر درست بکند، نمی شود، شارع اجازه نداد.

یکی از حضار: فضولی هم نمی شود؟

آیت الله مددی: جوابش این است که اولا فضولی است، ما بحثی که الان داریم این است، فرض کنید فضولی مال خودش را به صبی فروخت و بعد که ولی نگاه کرد دید خیلی قشنگ فروخته، طبق قاعده باید بگوییم درست است دیگه، چه مشکل خاصی دارد؟

یکی از حضار: می گویند وقتی در مال خودش نمی تواند تصرف بکند به طریق اولی

آیت الله مددی: تصرف تام نمی تواند بکند اما به نحو فضولی.

یکی از حضار: رابطه ولی با پول یتیم متفاوت است با رابطه ولی با پول خودش، می گوید پول یتیم را به خطر بینداز ولی پول خودش را چرا نتواند به خطر بیندازد؟ این پول خودش را نمی توانیم بهش بدهیم.

آیت الله مددی: این اشکال اول من بود که اصلا این حکم ربطی به آن جا ندارد. آن در باب دفع مال است اساسا. اصلا مصب آن حکم بیع نیست، خوب دقت بکنید، مصب آن حکم دفع مال است، دفع مال که شد توش انحای تصرف هست تصرفات ناقل هم هست. دقت می کنید اما این جا اصلا بحث بیع نیست، بحث دفع اموال نیست. من می بینم این بچه بسیار باهوش و با استعدادی است، می گویم تو برو، تو مال خودت را نمی توانی تصرف بکنی، مال خودت را نمی توانی بفروشی لکن برو مال من را بفروش، این چه نکته ای دارد که آن بحث را به این جا بکشیم، بحث سر این است.

یکی از حضار: صدر آیه قرینه است، در خرید و فروش همه جا را شامل است.

آیت الله مددی: این که حکم را یکی بگیرید خلاف ظاهر است. ظاهرا یکی بحث سفها است و یکی بحث صبیان است، دو تا بحث مستقل هستند. ظاهرش این طور است.

بعد هم مسئله فضولی که من هم عرض کردم این مطالبی که ایشان فرمودند قبولش خیلی مشکل است. این سه تایی را هم که ایشان در اخیر مسلم گرفتند عتق و، البته در روایات دارد که عتق اگر ممیز باشد، درک بکند و در طلاق هم اگر درست طلاق بدهد، به شرائط طلاق آشنا باشد و کاملا مطلع باشد و واقعا هم نکته عقلائی داشته باشد برای طلاقش درست باشد و وصیت هم همین طور یعنی اگر اینها در روایت عده ایشان تقیید شده است که درست باشد، به حدش باشد، معروف باشد، متعارف باشد. روی این سه عنوان تاکید شده، سه عنوانی که هست لکن انصافا بینی و بین الله مشکل است. معارض دارد، معارضش هم انصافا قوی است. قبولش فعلا خیلی مشکل است. در باب عتق یک نکته دیگری دارد که آن کتاب سنن و احکام ابورافع بوده آن منشا شبهه بوده. در باب این دو تا هم روایت مستقل از اهل بیت دارد و انصافا خیلی قبول این سه مطلب فی غایة الصعوبة.

الثالثة، چرا ثالثه را مرحوم نائینی؟ عرض کردم اصل کلام ایشان شرح عبارت علامه در تذکره است چون در تذکره نوشته در ایصال هدیه اشکال ندارد. در اذن در دخول در دار اشکال ندارد. ایشان می خواهد یک قاعده ای درست بکند که این چرا دخول در دار اشکال ندارد، فرق بین بیع و آن ها چیست؟

الثّالثة أنّ الأغراض بالنّسبة إلى الآثار المترتّبة على الأفعال مختلفة فقد يتعلّق الغرض بحصول الأثر في الخارج من دون دخل لفاعل خاصّ

یعنی بعبارة اخری هدف وقوع این مطلب است، کار به نسبتش به فاعل ندارد،

أي المقصود حصول النّتيجة و قد يكون الغرض حصوله من شخص خاصّ بحيث كان فعله موضوعا للحكم و القسم الأخير هو المقصود في باب الوكالة

در باب وکالت.

لأنّ البيع مثلا مترتّب على فعل الوكيل من حيث إنّه هو الفاعل و نظيره في الأحكام التّكليفيّة الفعل العبادي

در فعل عبادی مقصود این است که الشخص باشد و لذا وکالت قبول است. شما نمی توانید کسی را وکیل بکنید نماز ظهر از طرف شما بخواند یا نائب شما باشد یا اجیر شما برای نماز ظهر باشد، آن نمی شود.

فإنّ المقصود منه حصوله من شخص المكلّف و اما افعال توصلی این طور نیست

این عدش کجا آمده؟ در عبارت تذکره آمده است. دقت می کنید؟ یعنی آدم وقتی می خواهد این عبارت را بخواند تعجب می کند که مرحوم نائینی چه نوشتند، این جزء مستثنیات است یعنی چه جزء مستثیات است و عجبش بیشتر این است که اصلا نائینی این عبارت تذکره را نیاورده، شیخ انصاری آورده است یعنی در ذهنش بوده عبارتی که در متن درست است. حتی خود نائینی این عبارت تذکره را ندارد. شما وقتی این را می خوانید استثنا شده این کجا استثنا شده؟ این را اگر بشود خود مکاسب عبارت اول مطلب اول این الصبی، و عن التذکره را بخوانید. این مطلب در مکاسب آمده است. دقت کردید؟ خود مرحوم نائینی هم عبارت را نقل نکرده است اما شرحی راجع به آن داده است با این که خودش هم نقل نکرده است. به آن اعتماد کرده است.

عن التذکره أن الصغیر محجور علیه بالنص و الاجماع سواء کان ممیزا أو لا فی جمیع التصرفات إلا ما استثنی، این استثنا روی این جهت است.

کعباداته و اسلامه و احرامه و تدبیره.

تدبیر هم یک نحوه عتق است. اگر آزادش بکند بعد از مرگ.

و وصیته، روشن شد؟ طلاق را ننوشته، و ایصال الهدیة و اذنه فی الدخول علی. روشن شد؟

پس مراد مرحوم نائینی شرح این عبارت است. لذا گفتم خدمتتان عرض کنم این عبارت نائینی را خواندید گیج نشوید که استثنای ایصال هدیه کجا آمده است؟ اصلا ایشان خود عبارت علامه را هم نقل نکرده است. دقت کردید؟ این مواردی را که ایشان دارد

پس ایشان این طور گفت، در مقدمه دوم این مطلب را ثابت کرد آن سه تایی که دلیل آمد آنها را هم می شود وکیل بشود. در غیر آن سه تا نمی شود وکیل بشود. در این مقدمه سوم که مطلب سوم است که ایشان مطرح می کند در این است که اضافه بر آن نکته ای که در مقدمه دوم گفتیم بعضی از افعال مقید است به صدورش از شخص خاص، این ها هم از صغیر نمی شود. بعضی از افعال مقید به حصول از شخص خاص نیست، این ها از صغیر می شود. بلکه از حیوان هم می شود. فرض کنید الان با همین دستگاه ها می زند و در حسابش وارد می شود، اصلا هیچی، نه صبی ای هست، نه صغیری هست، همین اوضاعی که هست. یک وسیله را روی یک ماشین می گذارد و ماشین را روشن می کند و خودش آن جا می رود و می رساند. ایصال هدیه از این قبیل است. مراد نائینی از این است که این استثنائاتی را که مرحوم علامه در تذکره انجام دادند، البته خود علامه هم گفت علی خلاف فی ذلک، این استثنائات بعضی هایش حسب القاعده استثناست، نکته خاصی ندارد.

عد ایصال الهدیة و الإذن في دخول الدّار من مستثنيات معاملات الصبيّ لا وجه له لأنّ هذه الأمور ليست من باب الوكالة بل الغرض وصول الهديّة إلى المهدي إليه و لو كان بتوسّط حيوان و هكذا في مسألة الدّخول في الدار الغرض استكشاف رضاء صاحب الدّار بل لو قلنا في باب المعاطاة أنّ الغرض منها وصول كلّ واحد من العوضين إلى مالك الآخر كما قيل به في مسألة كوز السقّاء و صندوق الحمّامي

این را چند جا تکرار می کنند که سابقا می رفتند سقایی که بوده یک مقدار آب بر می داشتند و در آن کوزه ای که داشت مثلا یک فلس می انداختند یا حمام می رفتند صندوقی داشتند فرض کنید مثلا یک درهم می انداختند.

فلا بأس بأن يكون الصبيّ مقام الكوز و الصّندوق و دعوى صاحب الجواه أنّ السّيرة الثّابتة في مثل إيصال الهديّة و الإذن في الدّخول من المسامحين لا المتديّنين لا وجه لها

البته من مبحث صاحب جواهر را چون سابقا شیخ انصاری هم گفت که صاحب جواهر خیلی مطلب را مشروح نوشته و اثبات کرده من آن دفعه می گفتم مراجعه نکردم. این دفعه به جواهر مراجعه کردم، جلد 22 جواهر، این را یادم نمی آید آورده باشد مگر این که چون تند خواندم ملتفت نشدم. راست است جواهر خیلی اصرار دارد. اصرار دارد که به هیچ نحو درست نیست و این ها را باطل می داند و به قول ایشان الحقه بالبدیهیات تقریبا.

فإنّ خروج ذلك من باب معاملات الصبيّ خروج موضوعي‌

استثنا نشده. این راجع به کتاب بود و دلالت. راجع به سنت چون من روایاتش را خواندم، معروف این طور نیست که سنت را به سه طائفه کردند، الاولی ما دل على جواز أمر اليتيم بعد الاحتلام

همان روایت عبدالله ابن سنان.

الثانية ما دلّ على رفع القلم عنه الثّالثة ما دلّ على أنّ عمده و خطاءه واحد

ما هر سه موضوع را خواندیم و شرح دادیم لذا احتیاجی به خواندن بقیه مطالب ایشان نیست مگر یک نتیجه نهایی که ایشان می خواهد بگیرد.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین .