خارج فقه (جلسه72) چهارشنبه 1397/10/26

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحیم

بحثی که بود راجع به معاطات یکمی متعرض کلمات این بیعی که در غیر از بیع اسلامی، عرض کردیم به طور متعارف اگر بخواهیم زمینه های عمومی را بررسی بکنیم یکیش همین فقه به اصطلاح امروز ما غربی که در آن زمان بیشتر به شام رسیده بود یعین فرهنگ غربی آن زمان مثل یونان و روم باستان، این ها به شام چون ارتباط داشته چون می دانید روم به اصطلاح ایتالیای فعلی این در وسط دریای مدیترانه هست، این ها خب بعد توسعه که پیدا کردند من جمله به طرف شرق آمدند که همین ترکیه فعلی باشد و لبنان و سوریه و اردن و مخصوصا بعد که حکومت ایران هم قدرت بزرگ منطقه شد تقریبا این دو تا شاخ به شاخ بودند مثلا در مثل آناطولیا انطاکیه یا بیزانس که ترکیه فعلی باشد، و عرض کردیم که تمدن عربی یعنی تفکر عربی ای که چون این را آن روز فرمودند من یک توضیحی بدهم، به قوانین و آئین هایی که در ایران متعارف بود خب چون مثلا فرض کنید در بغداد فعلی بود که تیسفون بود این ها متاثر نبودند، تاثرشان به فرهنگ ایرانی به خاطر سفر هایی که در زمستان به طرف یمن می کردند چون استانداری تمام عربستان، خود عربستان چون خشک بود، همه تا یمن زیر نفوذ ایرانی ها بود یعنی جز ایران بود نه زیر نفوذ، جز ایران بود ، آن وقت استانداری را در یمن قرار دادند چون آن جا سرسبز بود و این وسط خشک بود، ساتراپی به قول لغت پهلویشان استانداری این شبه جزیره را در یمن قرار دادند و لذا اسلامی ها هم آشناییشان با مجوس در همین سفر های یمن بود، بعد هم که بحرین، چون بحرین بدون قتال تسلیم شد، (مبهم 2:42) را می فرستند بعدا، خالد ابن ولید یا بعدش (مبهم 2:48) بالاخره این ها رفتند در بحرین، در بحرین هم مجوسی داشت، این سُنّوا بهم سنّة اهل الکتاب که از پیغمبر نقل شده این در سوالاتی بوده که از بحرین کردند که این جا مجوسی هستند چکار بکنیم، پیغمبر فرمودند سُنّوا بهم سنّة اهل الکتاب و بعضی احکام دیگر که إن شا الله در مباحث خاص خودش، حالا نمی خواهم حالا بحث بشود و خود عرب مخصوصا چون در زمان مکه عرض کردیم یک وادی غیر ذی ذرع بود، عرب به صورت بدوی بود، اصلا طبیعتا فرهنگی نداشتند، چون آن جا می خواهم بحث بیع ملامسه را بگوییم که مرحوم سید ابن (مبهم 3:32) بهش تمسک کرد آن جا یک مقدار بیشتر توضیح می دهیم راجع به به قول آقایان فقه جاهلی، راجع به بیع و خرید و شراء.

لکن این نکته را دقت بکنید که در مجموعه اقوال ما فقه ایرانی، قوانین ایرانی تاثیرگذار است خیلی صریح نبوده چون برخورد نداشتند، تک و توک افراد دارند که مثلا رفتیم تیسفون دیدیم پادشاه این جوری نشسته، یا این کار را می کند، تک و توک داشتند اما این که فرهنگ متصلی باشد نبود، آن وقت سفر تابستانیش هم به سوریه بود، سوریه عامل اتصال بود. اصولا معروف است که اولین آثار غربی های آن زمان، یونانی ها و رومی ها توسط همین افراد بنی امیه که در سوریه بودند توسط آن ها ترجمه شد، نخستین ترجمه های عربی بر می گردد به سال های هفتاد، هشتاد و علی راسهم خالد پسر معاویه پسر یزید معروف، خالد ابن معاویة ابن یزید ابن معاویة، آن معاویه دوم بود که خودش را خلع کرد از خلافت، پسر او خالد جز نخستین مترجمان آثار غربی به تاثر این منطقه یعنی شامات، اصطلاحی دارند می گویند شام الکبری، الان هم می گویند، شام الکبری شامل اردن و فلسطین و فرض کنید لبنان و خود شام فعلی، شامل تمام این ها می شود، عرض کردم اصطلاحا این طور بود، شما خلیج را در نظر بگیرید، بصره را در نظر بگیرید، بصره را تا آخرش بروید تا ابوالخصیب و این ها، از آن جا تا تکریت را اصطلاحا عراق می گفتند، عراق در اصطلاح آن زمان تا تکریت بود که الان دیگر از استان های عراق است، تکریت مرکز استان صلاح الدین است، چون صلاح الدین ایوبی از تکریت بود در زمان بعثی ها اسم این استان را صلاح الدین کردند چون افتخار هم می کنند به صلاح الدین ایوبی، علی ای حال از تکریت به بالا تا حدود حلب را جزیره می گفتند، اصطلاح جغرافیائی آن زمان، الان بیشتر آن قسمت شمال عراق است، یک قسمتش هم در سوریه است اما این اصطلاحا در آن زمان جزیره بود، بعد از ولایت جزیره شام بود که در ساحل دریای مدیترانه بود، این دیگر شامات بود تا همین قسمتی که به ترکیه و عثمانی می خورد، این را اصطلاحا شامات می گفتند یا همین الان شام الکبری می گویند، شام الکبری شامل سوریه و غیر سوریه می شود، علی ای حال این نقشه جغرافیای قدیم و اصطلاحات قدیم است.

آن وقت اهل مکه چون زمین زراعتی نبود عمده بیشه شان از راه تجارت بود که تابستان ها به سمت سوریه می آمدند، اصولا عرب کلا (مبهم 6:40) چون از اصل عرب کلا از یمن است، هر چه عرب است از یمن است، این ها یواش یواش توسعه پیدا کردند حتی کشوری مثل مصر، مصر هم اصولا اقبات اند، اصطلاح ما ارمنی ها، یک چیزی شبیه ارمنی ها، مصری ها یک طائفه ای از مسیحیت اند لکن الان مصر مرکز دنیای عرب است، اصلا مرکز دنیای عرب در فرهنگ عرب و تاثیرگذار در کل دنیای عرب است با این که اساسا عرب از یمن بود انتشار پیدا کرد و بالا آمد، تا یک مدت هم ترکیه دست عرب ها بود، زمان بنی عباس این ها هم ترکیه باز دو مرتبه دست عثمانی ها که ترک ها بودند افتاد، به هر حال حالا وارد بحثش نمی شویم، تاثر فرهنگ اسلامی که شما آن روز فرمودید مجموعا به آثار رومی و باستان هست اما چون این ها اهل نوشتن و قانون نبودند بیشتر اگر بود مثل سیره عقلائی یک چیزی این جوری، یک چیز مبهم و گنگی نه این که دقیق باشد، به فرهنگ ایرانی هم که متاثر نبودند، خود من هم در این بحث ها فعلا نگاه نکردم، هست کتاب هایی نوشتند ایران در زمان ساسانیان و انواع بحث ها را در آن جا کردند، اینی که ما الان بیشتر متعرض می شویم یک مقداری یک فرهنگی بوده که در جامعه عربی آن زمان بوده، عرض کردیم جامعه مکه که مشرکین بودند خیلی بی در و پیکر بود و یک چیز درست و حسابی نداشت، جامعه مدینه باز یک مقداری در و پیکر بیشتری داشت مرتب تر بود، اصلا خود اوس و خزرج که دو طائفه بزرگ مدینه بودند یکی از آدابشان شورایی بودن بود، اصلا رسمشان، در مکه حالت شورایی نداشت، یک دار الندوة داشتند اما حالت شورایی مثل این اوس و خزرج نداشتند، این ها هر مسائلی که می شد و لذا آیه هم آمد و امرهم، امرهم نه این که مسلمین کلا، این آقایانی که در مدینه بودند، شوری بینهم، این ها به نحو شورایی امر های خودشان را انجام می دادند، به هر حال خیلی وارد نشوم لکن در مدینه بیشترین تاثیر رو فرهنگ یهود بود، اصولا به یهود به چشم احترام، اصلا به یهود اهل کتاب می گفتند یعنی ما بی سوادیم این ها سواد دارند، دانشمند، اندیشمند، به اصطلاح اهل کتاب مرادف فارسیش اندیشمند است، دانشمندان یهودی ها بودند و اندیشمندان جامعه لذا خواهی نخواهی تاثیری که در مدینه زیاد روی مردم مدینه بود تاثیر یهودیت بود، تاثیر دینی بود، البته آیات مبارکه ما حالا تعجب می کنیم که مثلا سوره بقره من اوائل ما نزل من القرآن، شیخ هم تمسک می کند، فعلا ما به اندازه اجمالی متعرض می شویم، تفصیلش را به بعد می گذاریم، همین احل الله البیع، احل الله البیع در سوره بقره آمده، البته اواخر بقره، اگر تمام بقره من اوائل ما نزل بالمدینة باشد این خیلی مهم است، عرض کردم حتی پیغمبر وقتی وارد مدینه شدند یک قرارداد، یک اتفاق نامه ای به قول امروزی ها کنوانسیون و تعهدی بین خودشان و یهود مدینه گذاشتند که اخیرا این را جمع و جورش کردند در نسخ مختلف، 52 ماده است، عرض کردم چاپ هم کردند، یکی از مستشرقین جمع کرده، به فارسی این جور ترجمه کردند، حالا متن انگلیسیش چوری است، نخستین قانون اساسی دنیا، این ه فارسی که ترجمه شده این طوری است، حالا متن انگلیسیش را نمی دانم، این 52 ماده است که از کتب متعدد جمع کرده، با ضم بعض الکتب بعضی ها به بعضی یک تعهدی مابین یهود مدینه و مسلمان ها که با همدیگر تعهد داشتند، این ها نشان می دهد که واقعا پیغمبر اکرم صلوات الله وسلامه علیه از همان اوائل ورود، اصلا اولین نماز جمعه را هم در مدینه خواندند، الته وارد مدینه نشده بودند در مسجد قبا یعنی وقتی که از مکه و آن فشار مکه راحت شدند دیگر جامعه شکل جامعه اسلامی نگرفت و از همان اول هم نماز جمعه گذاشتند و لذا در طول تاریخ اسلام نماز جمعه رمز حکومت بود، این اشتباه نشود مثل نماز جماعت دیگر نبود، مثل نماز ظهر، الان هم در خیلی از حکومت ها امام جماعت را دولت تعیین می کند، جماعت و مساجد هم رمز حکومت است، اما آنی که در اسلام به طور طبیعی بود جمعه رمز حکومت بود، اصلا جمعه را اگر مثلا یک کسی اقامه می کرد علامت این که با خلیفه مخالف است خودش را خلیفه می داند، به هر حال من وارد بحث های تفصیلش نشوم، ما الان آن چه که طبعا برای ما خیلی در این جا مهم است مقدار تاثیر و تاثر فرهنگ رومی در فرهنگ اسلامی است، ظاهرا اگر هم تاثیر داشته، حالا چون اجمالا این را احساس می کنیم ممکن است ظرافت های کار خیلی احساس نشود، ظاهرا اگر تاثیری داشته بیشتر می خورده به مسئله به اصطلاح یک نوع تاثیر اجمالی و برخورد اجمالی اما تاثیر فرهنگی یهودیت بر مدینه خیلی زیاد بوده، خیلی زیاد تاثیر فرهنگ دینی، یعنی اگر در فرهنگ دینی یهود بیع یک شکل معینی داشته این می آمده تاثیر گذار بوده، پیغمبر اکرم در همان اوائل ورودشان به مدینه بیع را به عنوان یک قرارداد قبول می کنند، احل الله البیع و حرم الربا، و در سوره نساء فکر می کنم إلا أن تکون تجارة عن تراض، غیر از لفظ بیع، لفظ بیع به نظرم در قرآن هفت بار آمده اما لفظ تجارت به نظرم سه بار آمده، إلا أن تکون تجارة عن تراض و در یک آیه ظاهرا همین آیه واحده باشد، الان من نمی توانم نسبت بدهم چون تتبع جدید نکردم، در آیه واحده رجال لا تلهیهم تجارة و لا بیع عن ذکر الله، هر دو با هم ذکر شده، یکی هم سوره مبارکه جمعه و إذا راو تجارة أو لهوا انفضوا الیها، آن جا هم کلمه تجارت آمده، در یک آیه واحده هم ظاهرا با هم آمده، رجال لا تلهیهم تجارة و لا بیع عن ذکر الله که این نشان می دهد که اجمالا این دو تا با همدیگر فرق داشتند، حالا ما إن شا الله در خلال بحث های بعدی من ترتیب بحث را خدمتتان عرض بکنم، این مطلب راجع به این بود.

این که اجمالا در جامعه اسلامی مثلا نحوه بیع این ها به اصطلاح متاثر باشند، اجمالا مطلب درستی است اما این که مرحوم شیخ بعد از نقل کلمات بفرمایند محل کلام معاطات قصد ملک شده یا قصد اباحه ظاهرا خیلی فنی نباشد، ما دیدیم و بررسی کردیم قوانین روم باستان و همین قوانین بعد ها در غرب فعلی هم شکل گرفت، البته به نظر ما می آید اگر بعضی قیود مثلا فرض کنید آمده باشد که بعد از تسلیم به اصطلاح به قول دیروز که خواندیم ریسک منتقل می شود ظاهرا متاثر به فقه اسلامی باشد، ظاهرا، ظاهرا با مجموعه تعابیرشان می خورد، به هر حال می دانید در فقه جدید هم، در قوانین جدید هم سعی کردند مشکلات را تدریجا پشت سر بگذارند و حتی یک کنوانسیون به عنوان کنوانسیون بیع بین المللی که به یک مناسبتی یک تکه از آن را می خوانیم. به هر حال تا این جا که دیدیم معلوم شد که این جور بحثی را که مرحوم شیخ فرمودند این روشن نیست، آن چه که الان ما می فهمیم این است که اصولا یک تفکری بوده که خود معاطات و خود عطا بیع هست نه این که ملک می آید یا نه و یک تفکری بوده که نه خود معاطات بیع نیست، تعهد به تسلیم عین این بیع است، اصلا بیع تملیک نیست، وقتی که عین را تسلیم کرد آن وقت ملک پیدا می شود یعنی حصول ملک یک نکته مادی دارد نه قراردادی باشد، نه یک چیزی که دو طرف با همدیگر قرارداد پیدا کردند، یک نکته ای را هم عرض بکنم که ما چون داریم لکل قوم نکاح، آن وقت ممکن است شما بگویید همین طور که از مالک نقل شده که هر قومی هر بیعی داشتند ما آن را قبولش می کنیم، فکر نمی کنم بشود این مطلب را قبول کرد، ظاهرا مراد از لکل قوم نکاح مراد این باشد که اگر مردی می گوید این خانم زن من است، حالا مسیحی است یهودی است، هر دینی دارد، کمونیست است، بالاخره به یک نحوه ای این نکاح هست، زوجیت هست، مراد از نکاح در آن جا زوجیت است نه مراد این است که عقد نکاحی که خوانده می شود کسی هر عقدی خواند شما قبولش بکنید، مناسب با آن معنا این است که اگر در جامعه بشری در قوانین مختلف کسی را مالک می داند شما به این مالکیت احترام بگذار، نه سبب، کار به سبب ندارد.

پرسش: یعنی حرفشان درست است

آیت الله مددی: ممکن است که نکته اش نکته تکوینی باشد، هر خانمی گفت من همسر ایشان هستم آثار را بار کن، تمام آثار. اما نه این که فرض کنید مثلا دستش را روی تورات می گذارد، به این سبب درست است، بحث سبب نیست. بحث این نیست که هر چیزی که بیع بود، ملک افراد را، این می گوید من مالکم، آن می گوید من مالکم، لا اقلش این است که تصرف دارد، استیلا دارد.

پرسش: نکاح ظهور سبب دارد

آیت الله مددی: نه خلافش است، و إلا معنایش این است که بگوییم هر سببی درست می شود، ظاهرا مراد از نکاح یعنی هر قومی برای خودشان یک راهی برای زوجیت دارند، اگر گفت این زوجه من است شما حق ندارید او را بگیری، این مراد این است، اگر گفت زوجه من است مراد این است، ظاهرا که ما این را می فهمیم.

به هر حال مرحوم شیخ قدس الله نفسه گفتیم بعد از تصویر، البته ما إن شا الله تعالی بعد عرض خواهیم کرد یک صحبت اصلا این است که بیع عقد نیست، اصلا بیع مملک نیست، این هایی که مرحوم شیخ می فرمایند چون اصلا بیع مملک نیست، بیع یک نوع تعهد است، آنی که مملک است تسلیم است وقتی می گیرد، یا به قول معاصر مرحوم آقای اصفهانی آن به اصطلاح استیلاست، یا به تعبیری که در کتاب سنهوری آمده حیازة هادئة، اصلا از باب حیازت است، این تعبیر حیازت هم در کلام مرحوم ایروانی آمده بود پس یک مشکل اساسی این است که یک: آیا این استیلا خودش بیع است یا اصلا بیع نیست، اصلا بیع توش تعهد دارد یا ندارد، اصلا بیع درش نقل ملک است یا نه مجرد تعهد است و اگر هم تعهد شد این تعهد ها چند تاست؟ عرض کردیم آنی که در کتاب سنهوری بود حدود چهار تا تعهد بود، تعهد به نقل ملکیت، تعهد به تسلیم مبیع، تعهد به ضمان تعرض و استحقاق، تعهد به ضمان عیوب خفیه، عیوب خفیه را ضامن است. در صورتی که در عباراتی که ما از علمای خودمان داریم بیشتر به این است که آیا به معاطات که یک نوع عمل خارجی است قائم مقام لفظ می شود یا نه، این بحث دیگری است غیر از آن است، یعنی انصافش این است که بحث معاطات و بیع و حقیقت بیع یک تاریخی برای خودش دارد و بعد هم مرحوم شیخ قدس الله نفسه اگر آمد گفت که معاطات بیعٌ، آن لوازم را هم همه را حساب بکند، تسلیم و خیار مجلس

پرسش: معاطات را هم بیع می داند

آیت الله مددی: آهان، اصلا معاطات بیع است یا اصلا بیع نیست، حکم بیع را دارد لذا ما در تصویری که الان از نزاع کردیم این را می گذاریم برای باز در نتیجه نهایی مثلا ایشان می گوید در معاطات قصد ملک است، ما الان خواندیم که اصلا آن ها در بیع قصد ملک نمی دانند، تملیک نمی دانند

پرسش: خود بیع هم محل نزاع است

آیت الله مددی: خود بیع محل نزاع است، چه برسد به معاطات

پرسش: آن یعنی خارج از محل نزاع است، شیخ می گوید ما آن را کاری نداریم، آن مسلم است که تملیک نمی آورد، شیخ این را می خواهد بگوید

آیت الله مددی: کدام را می گوید؟

پرسش: آنی که اصلا قصد ملکیت ندارد ملکیت برای چه بیاورد

آیت الله مددی: اصلا می گوید بیع توش ملک نیست.

پرسش: شیخ این را می گوید

آیت الله مددی: کل بیع نیست

پرسش: خب این ادعای شیخ است

آیت الله مددی: نه شیخ همچین حرفی را نمی گوید، شیخ بیع را تعریف کرد به تملیک عین بعوض، انشاء تملیک است، نه اصلا این ها می گویند در بیع تملیک نیست، خواندیم اصلا، گفت اصلا تملیک نیست. بعد که می گیرد مالک می شود، مملک یک عنصر مادی است

پرسش: این را شیخ مسلم گرفته

آیت الله مددی: شیخ این را مسلم گرفته که تملیک است، من می خواهم بگویم مسلم نیست. ما اگر بخواهیم بحث علمی بکنیم خوب دقت بکنید اصنافش بحث علمی دامنه وسیعی دارد،

پرسش: چه تلازمی است که ما تفسیر غربی را بیاوریم بعد کلمات مرحوم شیخ را بر این تفسیر غربی تطبیق بدهیم

آیت الله مددی: ما احتمال می دهیم که این هایی که اصولا این هایی که آمدند گفتند معاطات اباحة متاثر به این فرهنگ بودند، می گفتند معاطات فقط مجرد اباحه است، این بیع نیست، بیع توش تملیک است، آن ها می گفتند بیع کلا تملیک نیست و لذا معاطات هم بیع بود، دقت می کنید؟ چون در این که بشر، یک بحث این است که آیا قانون روم در اسلام تاثیرگذار است؟ طبیعتا تمدن ها در هم تاثیر دارند، یک اصطلاحی دارند تاثیر و تاثر متقابل تمدن ها و فرهنگ ها بر یکدیگر، این بحث مسلمی است، این یک آثاری هم دارد که نمی خواهم واردش بشوم که اصولا تمدن ها و فرهنگ ها، حالا بین تمدن و فرهنگ فرق است، تمدن ها و فرهنگ ها با همدیگر تاثیر و تاثر متقابل دارند، اگر واقعا راست باشد اگر من حافظه ام خراب نشده بود که سنهوری می گوید من حاز ملک قانون روم باستان است، الان در فقه شیعه آمده به عنوان قال رسول الله، به عنوان حدیث نبودی آمده، من عرف نفسه فقد عرف ربه، در این کتابی هست مال سجستانی، جمع کرده از حکمای یونان، حالا اسمش یادم رفت، کتابش را هم دارد، در صوان الحکمة از حکمای یونان نقل می کند، در روایات ما، البته در روایات ما از پیغمبر فعلا در ذهنم نمی آید، قدیمی ترین مصدرش یک رساله اخوان الصفاست که در آن جا دارد قال النبی مرسل هم نقل می کند و در روایات ما هم در این کتاب غرر الحکم آملی از امیرالمومنین نقل می کند، اما در صوان الحکمة، غیر از صوان الحکمة یک چیز دیگر هم دارد، من هر دو را هم دارم، آن جا می گوید قال فلان یکی از حکمای یونان من عرف نفسه فقد عرف ربه، ریشه هایش آن جاست، غرض این یک مطلبی است خودش، خب این آقای خوئی نقل کردیم که ایشان می گوید من حاز ملک گفتند نبوی است، ضعیف است لکن منجبر می شود به عمل اصحاب، ایشان می گوید ما قبول نداریم، اصلا این معلوم می شود که این حدیث نبوده، این تاثیر و تاثر تمدن ها و فرهنگ هاست، این اصطلاحا بحث قانونی را تاثیر و تاثر فرهنگ ها می دانند نه تمدن ها.

به هر حال من خیلی وارد این بحث ها نشوم

پرسش: چه منافاتی دارد که حکیم یونانی گفته باشد و پیامبر هم تاییدش کرده باشد

آیت الله مددی: اشکال ندارد، اصلا دقت بکنید، اشکال ندارد، یلزم منه اجتماع نقیضین یا اجتماع ضدین، اصلا نداریم از پیغمبر، در رسائل اخوان الصفا قال النبی مرسل گفته، این چه ارزشی دارد خب؟ ثابت بشود پیغمبر فرمود بعد بگوید اشکال ندارد، وقتی اصلا نداریم، وقتی در عبارات ما از امیرالمومنین نداریم جز غرر الحکم، آمدی هم می دانید سنی است دیگر، ایشان از مجموعه کلمات قصار امیرالمومنین جمع کرده، غرر الحکم و درر الکلم، آن جا ایشان آورده عن علی علیه السلام، البته آن متن چیز نیست، یک چیز دیگری است غرر الحکم را نگاه بکنید یکمی با این فرق دارد، حالا در ذهنم متن کاملش در ذهنم نیست، بحث بر سر این نیست که اشکالی دارد، هیچ اشکال ندارد، چه اشکال دارد؟ ثابت باشد، وقتی شما می گویید نیامده خب اخوان الصفا بنا بر معروف این ها فکرشان چه بود؟ علوم و تمدن غربی آن زمان را در دنیای اسلام پخش بکنند، اصلا هدفشان این بود، اسم های خودشان را هم ننوشته اند، رسائل اخوان الصفا مربوط به پانزده نفر بودند، اسم خودشان را هم نبردند، چرا؟ چون این علوم را کفر می دانستند، فلک و نجوم و ریاضیات را کفر می دانستند، این ها برای این که از شر تکفیر راحت بشوند این ها قال النبی هم گفتند، وقتی یک کتابی مثل اخوان الصفا می آورد، شرح حال کتاب را می دانیم، تصادفا حالا به مناسبتی اسماعیلی ها مدعی اند که اخوان الصفا را ائمه ما نوشتند، یک ائمه ای دارند به اسم ائمه ست به اصطلاح، سال های 200 تا 300، می گویند این ها را ائمه ما نوشتند، در نامه دانشوران ناصری هست پانزده نفر را اسم می برد که به نظرم پانزده نفر، سیزده نفر، این ها اخوان الصفا را نوشتند، چاپ شده، چهار جلد است، چیزی هم نیست یعنی بعد ها این ها علوم متعارف دنیای اسلام شد، لکن هنوز جا نیفتاده بود لذا حتی عده ای مدعی اند که جابر ابن حیان کوفی هم وجود واقعی ندارد، این هم مثل اخوان الصفاست، این اسم را درست کردند تا جا بیفتد که اسم رمزی برای کسی است که وجود واقعی ندارد، علم هم به او نسبت دادند، علی ای حال من خیلی وارد این بحث ها نشوم چون این قسمت بحث واقعا بحث مهمی است، من از این جهت است یعنی شناخت این مسائل کاملا تاثیرگذار است.

به هر حال مرحوم شیخ قدس الله نفسه، بنا شد بعد از تصویر برگردیم به استدلالات مرحوم شیخ، طبیعتا استدلال های ایشان را فعلا در حد خواندن و اطلاع، و ذهب جماعة تبعا للمحقق الثانی، ببینید دقت کردید چه شد یعنی تا زمان محقق ثانی که قرن دهم است کلمات اصحاب ما اباحه بود، درست شد؟ محقق ثانی کرد ملک، بعد مرحوم شیخ می گوید للسیرة المستمرة، آقای خوئی اشکال می گیرد، چون سیره متشرعه باید متصل به عهد رسول باشد، اگر متصل نباشد که سیره نیست، وقتی شما تا قبل از قرن دهم می گویید اباحه، چه سیره ای هست؟

پرسش: سیره متشرعه شاید بوده نه فقها

آیت الله مددی: این چه متشرعی است؟

پرسش: منظور بازار و مردم بازار

آیت الله مددی: عرف بازار نه این که علما، نه این که به فقه مراجعه بکنند، چه متشرعه ای است که به فقیه عمل نمی کند، این اشکال آقای خوئی است

لذا من عرض کردم کرارا و مرارا و تکرارا در سیره متشرعه همیشه این اشکال کلی وجود دارد و آن این که غالبا سیره متشرعه متاثر از فتواست نه موثر در فتوا، این عبارت را حفظ بفرمایید، سیره متشرعه غالبا، فرض کنید ریش تراشیدن حرام است، حالا بعد فتوا عوض شد گفتند حرام نیست، طبیعتا سیره متدینین بما هم متدینین طبیعتا متاثر از فتواست

پرسش: پیرو هستند دیگر

آیت الله مددی: آهان، چون پیرو اند نه موثر در فتوا. به خلاف سیره عقلا، سیره عقلا موثر در فتواست نه متاثر از فتوا، چون سیره عقلا

پرسش: الان که بر خلاف است، می ترسند فتوا عوض می کنند

آیت الله مددی: حالا آن بحث دیگر، روشن شد مطلب چه می خواهم عرض بکنم

پرسش: اگر این جوری است امضا نمی خواهد

آیت الله مددی: بله خب لذا امضایش عدم ردع هم امضاست، این که ببینید آقای خوئی نوشتند وقتی فقها تا قرن ده قائل به اباحه بودند چطور می شود متشرعه قائل به ملک بشوند؟ راست هم می گوید، اشکال وارد است، یعنی مرحوم شیخ قدس الله نفسه خود ایشان می گوید تبعا للمحق الثانی یعنی قرن دهم، بعد هم عبارت فقهای قبلی را آوردند اباحه، خب نمی شود متشرعه به فتوا عمل نکنند، چطور می شود فتوا بر اباحه باشد

پرسش: می شود

آیت الله مددی: می شود اما لا ابالی اند لذا خود مرحوم شیخ بعد از چند سطر است ایشان می گوید و اما ثبوت السیرة و استمرارها و استمرارها على التوريث، فهي كسائر سيراتهم الناشئة عن المسامحة و قلّة المبالاة في الدين خود ایشان بر می گردد، اگر فتوای فقها که ایشان خواندند، فتاوایی که خواندند، فتاوا تا قرن دهم در شیعه بر اباحه باشد، محقق کرکی فرمودند ملک، فقط گفتند ملک متزلزل، نمی شود اباحه باشد، معنا ندارد چون آثار ملک بار می کنند، نان را می گیرد می برد می خورد، بعد اگر فوت کرد ارث می برد إلی آخر کل آثار ملک بار می شود، پس بنابراین نه مفید اباحه است، حالا که ملکش متزلزل است، علی ای حال الان ما فعلا می گوییم چون خود شیخ هم بعد مناقشه می کند لکن با قطع نظر از مناقشه شیخ قدس الله نفسه که آن هم درست است قطع نظر به طور کلی سیره متشرعه یک مشکل اساسیش این است که یک باید اثبات بشود، دو اتصالش به عهد معصومین روشن باشد

پرسش: سیره عقلا چطور؟

آیت الله مددی: سیره عقلا که باید قبل از اسلام هم باشد نه به معصومین. باید قبل از اسلام هم باشد یعنی یک سیره رایجی بین عقلا باشد تا بگوییم شارع آن را امضا کرده.

پرسش: قبلا بوده و همه آثار را هم بار می کرده و ردع هم نشده،

آیت الله مددی: حالا بحث دیگری است، آن سیره عقلاست، این همان حرفی را که مالک زد کل ما اعتقده الناس بیعا فهو بیع

پرسش: این اشکال اساسی به کل سیره های متدینین هست

آیت الله مددی: بله، هم در سیره عقلا، سیره متشرعه بما هم متشرعه غالبا متاثر از فتواست، نه موثر در فتوا، بله مرحوم آقای حکیم قدس الله نفسه به قول نجفی ها شوخی می کردند یک دلیل پنجم داشتند ارتکاز المتشرعة نه سیره، در باب مفطریت سیگار دارند ارتکاز متشرعه این است که این ها مفطر می دیدند با این که بر آن صدق شرب نمی کرد، صدق اکل هم نمی کرد. مرحوم آقای خوئی معروف بوده داشتند تسالم اصحاب، چون ایشان اجماع را قبول نداشتند تسالم را قبول داشتند.

پرسش: فراتر از اجماع است

آیت الله مددی: بله فراتر از اجماع است، حالا عملا همین طور آن بحث دیگری است، تطبیقا در خارج بحث دیگری است.

غرض آقای مرحوم حکیم ایشان دارند ارتکاز متشرعه، باز ارتکاز متشرعه یک مقداری شاید بشود آدم بهش تمایل کرد غیر از سیره متشرعه، حالا آن هم متاثر از فتواست یعنی اگر متشرعه مقلد مجتهدی باشند که سیگار مفطر نیست یواش یواش می کشند متشرعه هم می کشند، حالا مفطر نباشد

پرسش: اگر منشا ارتکاز متشرعه بدانیم همه اش متاثر می شود دیگر

آیت الله مددی: ارتکاز یک جوری است که تنها ربطی به فتوا ندارد، انصافش اجمالا حرف بدی نیست لکن هم وضوحش هم حجیتش محل کلام است، اجمالا فرق گذاشتند بین سیره و ارتکاز، می گوید اصولا شما در ماه رمضان در خیابان یک کسی را می بینید سیگار می کشد متشرعه احساس می کند که این روزه ندارد. سیگار که متاخر است، می دانید سیگار از زمان اخباری ها آمد، اصلا این توتون از آمریکا آمده، از آمریکای لاتین آمده، اصلا در ایران، اصلا در توتون و تنباکو جز گیاهان دارویی یا غیر دارویی در کتاب طب ما نیست اصلا

پرسش: حالا چه ثمره ای دارد؟

آیت الله مددی: می خواهم بگویم ثمره نیست، می خواهد بگوید از همان اولی که این سیگار آمد، البته در مورد دود روایت داریم تصادفا، روایت مال عمرو ابن سعید مدائنی، روایت هم داریم اما در مورد سیگار انصافش حرف ایشان اجمالا بد نیست، عرض کردم یک تشخیص دقیقش و دو وجه حجیتش مشکل دارد لکن اجمالا این احساس، در حد احساس خوب است نه در حد استدلال، در حد احساس می گوید ارتکاز متشرعه، این اصطلاحات را کاملا مسلط بشوید که خیلی موثر است.

و صلی الله علی محمد و آله  الطاهرین