خارج فقه (جلسه68) چهارشنبه 1397/10/19

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المتشغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحیم

عرض شد به این که بحث درباره معاطات بود و حقیقت معاطات و تفسیر معاطات لکن چون متعرض کلمات عامه شدیم و آن ها هم در اثنا مطالبی گفته بودند که به حسب ظاهر جمع و جورش مشکل بود عرض کردیم یک پرانتزی باز بکنیم که هنوز بسته نشده و آن درباره تفسیر بیع اصولا که حالا معاطات هم در آن هست در جامعه بشری و معلوم شد در جامعه قانونی نه فقط در جامعه عرف عام، در جامعه قانونی هم درباره معنای بیع اختلاف است، البته من بیشتر این مطالبی را که از قوانین روم باستان تعبیر به استیلا کردم یا تعبیر به حیازت هادئة به اصطلاح این تعبیر استیلا را بعضی از معاصرین مرحوم اصفهانی گفته بودند به مناسبت معاطات و حیازت را هم مرحوم آقای ایروانی لکن ایشان قبلش اعراض به ازای اعراض را فرموده بودند و بعد حیازت، لکن عبارت سنهوری هم، باز امروز هم دو مرتبه مراجعه کردم یکمی ابهام دارد لکن این عبارتی که در این مقاله نقل می کند از قوانین این کشور ها، این ها در حقیقت استیلا را اگر بخواهیم دقیق حساب بکنیم بیع نمی دانند، استیلا را سبب ملک می دانند یعنی آن حیازت هادئة هم احتمالا همین باشد، بیع را تعهد می دانند، من دیروز چون گفتم باز تامل بیشتری کردیم چون ما در ذهنمان بیع با ملکیت یکی بود خیال می کردیم استیلا را بیع می گویند، نه این ها استیلا را بیع نمی دانند، استیلا را سبب ملک می دانند، آن چه را که بیع می دانند تعهد به نقل ملک، این تعهد من دهم نه این که الان تملیک می کنم، تملیک نمی کنم، آن چه را که من الان ابراز می کنم و اراده می کنم عبارت از تعهد من است و لذا در این مسلک ما الان به جای استیلا که تا دیروز می گفتیم، حالا چون این ها تصریح به تعهد کردند عرض کردم عبات سنهوری منشا شد که من دو مرتبه امروز هم، این که چند روز عبارت سنهوری را خواندیم دقت بیشتری بکنیم، عبارتش خالی از ابهام نیست، آن هم توش تعهد در می آید، خالی از ابهام نیست، به هر حال چون این عبارت قوانین صریح است ما فعلا همینی که الان در این قوانین آمده صراحتا می گوییم و استیلا را که من دیروز می گفتم بیع است نه، استیلا مُمَلِّک است نه بیع است، ما چون در ذهنمان بیع مُمَلِّک است خیال کردیم استیلا هم یعنی بیع، حالا به هر حال اشتباه بود من اشتباه را تصحیح می کنم، آن چه که در این قوانین که دیروز عرض کردیم کشور هایی که قائل به این قانون هستند و شاید روم باستان هم در حقیقت این بود، آن وقت کشور هایی که عرض شده آلمان هست، سوئیس هست، اتریش، اسپانیا، هلند، آفریقای جنوبی، نروژ و روسیه، در تمام این کشور ها احتمال دارد متاثر به قوانین روم باستان بودند، در تمام این کشور ها چون می دانید که رومی ها در همین کشور ایتالیا وسط دریای مدیترانه هستند، بعد آمدند طرف شرق و طرف شمال، طرف شرق همین طرف ترکیه فعلی و لبنان و سوریه و این نژاد رومی در خیلی از کشور ها نفوذ کرد، احتمالا تفکراتشان هم نفوذ کرده مثل نژادشان، علی ای حال در این عدد سنگین از این کشور ها بیع به معنای تملیک نیست، به معنای تعهد است، من متعهد می شوم که ملکیت این کتاب را به شما منتقل بکنم، بعد کتاب را در اختیار شما قرار می دهم شما آن وقت مالک می شوید، با آن استیلا مالک می شوید، در مقابل کشور هایی که بعد عرض خواهم کرد کشور هایی هستند که می گویند نه من با بیع تملیک می کنم، تعهد نیست، من کتاب را به شما می دهم با این عقد کتاب را ملک شما قرار می دهم، الان هم هدف ما فعلا این نیست که این قوانین را تنظیم بدهیم، فعلا این ها را به عنوان مفرد مفرد می خوانیم، بیشتر نظر ما خواندن و روی آن ها تحلیل کردن که قدرت شما یکمی جلو بشود، کلمات را کم و زیاد می کنیم، عقب جلو می کنیم برای قدرت پیدا کردن بر تحلیل و تحقیق و بعد مناقشه و نقد و انتقاد و خصوصیات، غرض به هر حال ایشان از این کشور ها، ایشان البته در این نوشتار از روم باستان نام نمی برد، از قوانین فرانسه قدیم هم نام نمی برد لکن طبق نوشته های سنهوری این جز قوانین روم باستان بوده ، بعد ایشان سه نکته را در این مقاله ای که عرض کردم در مجله حقوقی چاپ شده باز هم کرارا عرض می کنم مسئله ای که در این جا هست ما چون این مطالبی که نقل شده از لغات بیگانه به اصطلاح به قول ما ها لغات اجنبی نقل شده و ترجمه شده باز هم در ترجمه مشکلی که همیشه عرض کردم وجود دارد، این را خوب دقت بکنید مثلا خود ایشان در همین صفحه ای که این جا هست می گوید: لازم به ذکر است کلمه فلان در فلان اصطلاح از کلمه فلان لاتین که به معنای انتقال مالکیت می باشد. این البته ما چون آن لغت را که بلد نیستیم، این که اصل این کلمه از آن کلمه هست و در لغت این جور بوده این ها هم برای ما تعبد است، دقت می کنید؟ به مجرد این که بیایند در لغت فارسی اصل را بنویسند، چرا؟ چون گاهی این طور نیست که حالا در یک لغت یک کسی آمد نقل کرد مثل خود لفظ بیع که، لفظ بیع را عرض کردم در نهایة ابن اثیر نوشته از باع گرفته شده، عده ای گفتند از بیعت گرفته شده، من برای شما به فارسی می گویم این نکته را عوض نمی کند، این نکته ای نمی آورد، بعضی ها هستند می گویند این آقا مثلا نوشت این خودش محل کلام است که از آن گرفته شده یا از آن گرفته شده.

پرسش: نقل نمی کند از مصدری؟ شاید از یک زبان شناس نقل می کند؟

آیت الله مددی: نه، البته زبان شناس پیش ما حجیت قول لغوی، قول لغوی را آقایان ما حجت نمی دانند.

به هر حال خوب دقت بکنید این مشکل مال ترجمه هم نیست، بعضی ها خیال می کنند مشکل مال ترجمه است مثلا ترجمه را عوض می کنند، این گاهی در زبان خود ما هم مشکل دارد مثلا اگر کسی گفت تعهد به نقل ملک یا التزام به نقل ملک، حالا بگوید در فارسی یکی است، ممکن است کسی بگوید التزام یک چیزی است و تعهد یک چیز دیگر، این ها خیال می کنند مشکل به ترجمه است، ما گاهی اوقات در خود تعبیر مشکل داریم، کاری به ترجمه ندارد، اشتباه نشود، اصلا مشکل داریم، مثلا یک کسی بگوید تعهد به نقل ملک یا التزام به نقل ملک، آیا به نظر شما فرق می کند یا فرق نمی کند؟ طبیعتا مشکل دارد، غرضم خوب دقت بکنید آقایان خیال می کنند با این نحوه کار مشکلات حل می شود و لذا ما بهترین راه را برای این جور موارد این می دانیم که این ها را شرح بدهیم، تحلیل بکنیم، باز بکنیم. این ها را یکی یکی باز بکنیم تا آن مطلبی که هست یعنی دیگر چون عرض کردم در زبان عربی معانی مختلف را با هیئات می گویند، هیئات معنای حرفی اند، معانی حرفی هم خوب می دانید معانی اجمالی اند، اصلا حرف به معنای اجمال، اصلا عرض کردیم بشر وقتی که در فکر این افتاد که مراتب را جمع بکند و اختزال ( اختزال در لغت عربی: همزه و خاء و ت و ز اخت الراء، و الف و لام ) اصطلاحی است که عرب ها بکار می برند که خلاصه نویسی است مثلا به جای کلمه بازار، با می نویسند، یک قانونی گذاشتند مخصوصا این خبرنگار ها که تند می نویسند اصلا بعضی ها معتقدند حروف در لغت عربی بر اثر اختزال پیش آمده، اصلا کلمه علی به معنای استعلا اصلش علا( مبهم 8:50) بوده کوتاه شده، شده علی مثلا، این کلمه خودش اختزال پیدا کرده، حالا ما این معانی و مباحث را در بحث های حرفی عرض کردیم. آن وقت ما معتقدیم الان گاهی با یک مشکلی روبرو هستیم که باید خود آن معانی هیئات را با یک جمله توضیح بدهیم، بر اثر اشکالاتی که پیدا کرده، بحث بحث ترجمه نیست، این باید توضیح داده بشود، تفصیل بشود، روشن بشود تا حدود معنا معلوم بشود.

بعد ایشان نوشتند در این مجله از صفحه 165 به بعد دیدگاه حقوق فرانسه و حقوق ایران، ایشان ایران را هم جز این هایی که تملیک است، خب معلوم است در ایران به خاطر فقه است، تاثر به فقه نوشتند، چون در فقه شیعه تملیک است، در فقه شیعه و شافعی تملیک است در این دیدگاه چون تملیک بوده، شیخ انصاری انشاء تملیک عین بعوض، بعید است دیدگاه حقوقی ایران را جداگانه حساب بکنند، این فرانسه را که ایشان نوشته مراد فرانسه جدید است نه فرانسه قدیم، دیدگاه فرانسه قدیم همان تعهد است.

پرسش: قانون ایران از سال هزار و سیصد و اندی که طبق فرانسه نوشته شده هنوز هم عوض نشده

آیت الله مددی: نوشتند و از دیدگاه فقها هم گرفتند

بعد ایشان نوشته در بلژیک و لوگزامبورگ و ایتالیا و کبک و ژاپن و چین و دانمارک و انگلیس هم همین طور اند، این ها هم تملیک گرفتند، البته ایشان نوشته در خطوط اساسی، راست است، حالا من یکی دو تا از این ها را بخوانم و بعضی از نکات را عرض بکنم. مثلا ایشان در حقوق بلژیک نقل می کند، شماره ماده اش را هم گفته، به محض توافق بر مبیع و ثمن بیع محقق است، ببینید به محض توافق بر مبیع و ثمن بیع محقق، ما این را از بس توضیح دادیم فکر می کنم روشن است، انصاف قضیه توافق کافی نیست، باید اعتبار بیاید یعنی اعتبار تملیک بیاید، مجرد توافق بیشتر مناسب با آن تفسیر معروف، تعریف لغوی، مبادلة مال بمال، توافق فوقش می گوید کتاب در مقابل صد تومان، این می شود مبادله، عرض کردیم معلوم نیست این بیع باشد، من این قوانین را می خوانم برای این که آن نکات فنی را، این که می گوید به مجرد توافق، انصافا شاید با آن تعریف تبادل مال و مبادله مال بسازد، توافق بر مبیع و ثمن، کلمه ثمن هم بکار برده شده چون در تعریف بیع این ها معتقدند بیع جایی است که مقابلش پول باشد، پول نباشد که ما کالا به کالا می گوییم این بیع نیست، حکم دیگری دارد پس ببینید در این نکات فنی و ریزه کاری ها من هِی می گویم برای این که هِی در ذهنتان بیاید، بیع محقق، نه انصافا بیع محقق نمی شود، انصافا این قانون لذا عرض کردم این آقا هم خدا حفظش بکند اگر زنده است که ظاهرا زنده باشد، ایشان نوشته در خطوط اساسی، راست است در خطوط اساسی اما ظرافت هایی وجود دارد، این نیست که فقط در خطوط اساسی باشد، من این اصطلاحات را می خوانم برای این که روشن بشود که اگر مناقشه ای بخواهیم بکنیم با آن تفکر، یا موافقت باشد یا مخالف دیگر به هر حال، و خریدار در مقابل فروشنده مالک می شود، طبعا آن طرف هم مالک می شود، نمی دانم چرا خریدار را گفته ، من فکر می کنم از این که کلمه خریدار را بکار برده یک تفکری هست که بیع کار ایجاب است فقط، یک تفکر این است که بیع بر ایجاب و قبول است، هر دو طرف، این که می گوید خریدار در مقابل فروشنده مالک می شود ظاهرا بیع را فقط به ایجاب زده و إلا اگر بیع را به ایجاب و قبول، مجموع ایجاب و قبول ، باید بگوید خریدار و فروشنده، هر کدام مالک می شوند، طبیعتا این طور است، اینی که ایشان می گوید خریدار در مقابل فروشنده، مگر مرادش از خریدار یعنی همچنان که فروشنده، ظاهرا کلمه ماقبل اصطلاحی دارند که در تعاریف نباید الفاظ کنایی یا مجمل بکار برده شود، باید کلمه کاملا واضح باشد، این جا یکمی ابهام دارد، و خریدار در مقابل فروشنده مالک می شود، فروشنده هم در مقابل خریدار، ولو آن که هنوز نه مبیع تسلیم و نه ثمن پرداخت شده باشد، این ذیلش خوب است، این ذیلش درست است، یعنی می خواهد بگوید به مجرد عقد ملکیت می آید، این کلیتش درست است، این ذیلش قابل قبول است.

در حقوق ایتالیا، این حقوق ایتالیا یک ظرافت بیشتری دارد، من یک مقداری با دقت بیشتری عرض می کنم

پرسش: مشکل توافق چیست؟

آیت الله مددی: توافق تا اعتبار نیاید توافق کافی نیست

پرسش: خودش یک نوع اعتبار نیست؟

آیت الله مددی: من توافق کردم با شما این کتاب در مقابل صد تومان، این کافی نیست، باید تملیک بکنم

پرسش: مساومه می گوییم

آیت الله مددی: احسنتم، این را اصطلاحا مساومه می گوییم.

پرسش: که قبل بیع است

آیت الله مددی: که قبل از بیع است

عرض کردیم خوب دقت بکنید ما در دنیای اسلام مثل ابوحنیفه می گوید مساومه یعنی بیع، آن البیان بالخیار یعنی مساومه، خب خلاف ظاهر است، تمام فقهای اهل سنت که مخالف ابوحنیفه اند می گویند خب خلاف ظاهر است، این ببینید این سابقه دارد، این که توافق یا مساومه را بیع بگوییم در فقه ما هم سابقه دارد لکن قبول نداریم، مساومه را بیع نمی دانیم، توافق کافی نیست، باید تملیک باشد، آن که مجرد توافق کافی نیست

در حقوق ایتالیا، عرض کردم من این مقدار را می خوانم برای این که وقتی می خواهیم مناقشه بکنیم دقیقا نقطه مناقشه را آشنا بشویم با قطع نظر از شماره ماده نوشته تملک حاصل می شود از طریق فلان و از طریق قرارداد، آن وقت در ماده شماره فلان در قرارداد هایی که موضوعشان انتقال مالکیت عین معین، معلوم می شود اشتراک عین بعوض را شرط می دانند، عین معین یعنی علم به عوض باید باشد و إلا نه، انتقال مالکیت عین معین یکی راجع به عین، دو ایجاد یا انتقال حق عینی، چون این بحث هم شده یعنی در همان بحث های سنهوری سابقا بحث کردیم که گاهی اوقات ایجاد حق می گویند مثلا حق چاپ محفوظ است، این جا هم یک نوع اعتبار است، ایجاد یا انتقال، حق را انتقال بدهد یا هر انتقال هر حق دیگری است، قرارداد هایی که موضوعشان انتقال مالکیت، انتقال حق یا ایجاد حق است مالکیت یا حق به صرف رضایت طرفین منتقل، این عبارت ظاهرش این است که عقد رضایی بخواهد بگوید، به صرف رضایت طرفین منتقل و تحصیل می گردد، اگر این باشد با شکلی بودنش نمی سازد لکن بلافاصله، حالا من چون متن قانون هم باشد بلد نیستیم زبان ایتالیائی را، این مشروط بر آن که را در پرانتز نوشته، نمی دانم چرا، در همان متن اصلیش این طور است، مشروط بر آن که این رضایت صحیحا ابراز شده باشد

پرسش: شکلی می شود

آیت الله مددی: شکلی می شود، خیلی عجیب است این تعبیر

مشروط بر این که این رضایت صحیحا ابراز شده باشد، این هم همان بحث های ابراز و اعتبار نفسانی است، ایشان می گوید نه باید صحیحا ابراز شده باشد، اگر صحیحا ابراز شده و رضایت بود ببینید چقدر ظرافت را بکار برده، انصافا خیلی ظریف بکار برده یعنی ایشان می خواهد این طور بگوید که در حقیقت باید یک شکل درستی داشته باشد، آن شکل درست را با رضایتتان ابراز بکنید،

پرسش: این صحیحا، صریحا نیست؟

آیت الله مددی: این جا صحیحا نوشته

پرسش: معنایش صریحا باشد

آیت الله مددی: نمی دانم، می گویم لفظ مجمل نباید در تعاریف آورد برای همین جهت است، شما می گویید صریحا، از اول می گوییم که بنابر این که این نوشتار باشد

این عبارت، خوب دقت بکنید، خیلی چیز غریبی است، این عبارت معلوم می شود که بیع را جز عقود رضائی نگرفته، به هر نحوی شما رضایت پیدا بکنید، عقود شکلی گرفته لکن این عقد که باید ابراز بشود، همان نکته ای که ما همیشه عرض کردیم، نه اعتبار در افق نفس، در صقع نفس، این بیاید به یک شکل صحیحی ابراز بشود، به شرط این که این رضایت صحیحا ابراز شده باشد.

پرسش: باید یکی اکراه نباشد، به شکل صحیحا ابراز بشود یعنی چه؟

آیت الله مددی: احتمالا کلمه رضایت، من دیروز پریروز هم یک صحبتی کردم، رضایت بیع شامل اکراه و طیب نفس باشد لکن گاهی اوقات در اصطلاح ما اکراه را می گویند در مقابلش اراده می گویند، ما در باب طلاق هم داریم که لا طلاق إلا لمن اراد الطلاق، این اراد در مقابل اکراه، عرض کردم بحث اکراه بر طلاق و اکراه بر بیع این یک نکته مشکلی در دنیای اسلام بود، اصلش هم این بود که خلفا گاهی اوقات به آن ها خبر می رسید که فلانی باغ بسیار خوبی دارد، اکراهش می کردند بفروشد، این بحث پیش آمد که این بیع درست است یا نه، یا مثلا زنی با این خصوصیات دارد، اکراهش می کردند که از او طلاق بدهد، یک مقداری بحث اکراه و لذا اگر دقت بکنید در اقوال صحابه غالبا گفتند طلاق مکرَه باطل است، هر چه این ور تر می آید قرن دو و سوم، طلاق مکره را اهل سنت صحیح می دانستند چون ابتلای عملی بهش پیدا کرده بودند، حالا من وارد بحث طلاق مکره نمی شوم، آن وقت در روایات ما این جور است که لا طلاق إلا لمن اراد الطلاق، این اراد الطلاق در مقابل اکراه است، رضایت را غالبا روی طیب نفس گرفتند چون ممکن است انسان اراده بیع بکند اما طیب نفس ندارد، این هم محل کلام است، مثل شخصی که مجبور است خانه اش را بفروشد برای علاج بچه اش، واقعا قصد بیع دارد، اراده بیع دارد چون اگر بیع نکند پول گیرش نمی آید، اصلا بدون قصد بیع پول گیرش نمی آید و پول نداشته باشد علاج نمی تواند بکند، معالجه بچه اش را نمی تواند انجام بدهد، این ها امور واقعی است نه امور اعتباری به اصطلاح. رضایت در اصطلاح این ها ممکن است شامل هر دو بشود، هم اراده باشد هم طیب نفس، حالا این مطلب را که این جا گفتند این یعنی به این که ما برای بیع یک شکل معینی داریم که نقل ملکیت باشد، این کار باید روی طیب نفس باشد، رضایت باشد، آیا این مرادش است؟ ظاهرش این است که چون این کلمه مشروط بر آن که را بین پرانتز گذاشته، نمی فهمم خود مترجم اضافه کرده، این را بین پرانتز گذاشته، من فعلا نمی توانم نسبت

پرسش: احرازش مشکل است آن وقت، طیب نفس احرازش مشکل است

آیت الله مددی: نه فعل ارادی است، ظاهر فعل

پرسش: ما که از باطنش خبر نداریم

آیت الله مددی: احراز نمی خواهد.

در این جا آنی که بیشتر احراز می خواهد ارادی نبودن است یعنی اکراه، شمشیر را بالای سرش گذشته گفته خانه ات را بفروش، اگر نباشد ارادی است و طیب نفس

حالا ببینید دقت بکنید چون یک تصویر کلا هست که اصلا بیع را جز عقود رضائی قرار بدهیم، شکل برایش قرار ندهیم، یک تصویر هست که بیع جز عقود رضائی است، وقتی در آیه مبارکه إلا أن تکون تجارة عن تراض، لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل إلا أن تکون تجارة عن تراض، در ذهنیت شاید ابتدایی شما این باشد که تراضی که باشد کافی است، همین که تراضی باشد، توافق لکن من فکر می کنم آیه مبارکه ناظر به این نیست، ناظر به این است که تجارت باشد و تراضی باشد، تجارت یعنی شکل یعنی یک شکل معین باشد، این تجارت را شما از تراضی و رضای طرفین انجام بدهید، نه هر جا تراضی بود تجارت است، مفاد آیه این نیست. خوب دقت بکنید.

پرسش: تجارت یعنی هر شکلی که ظاهر در بیع باشد آن وقت شکل معینی نیست، همین که ظهور در بیع باشد

آیت الله مددی: تجارت شکل است، خوب دقت بکنید، دو تا یک معنایی که الان ابتدائا به ذهنتان می آید هر جا تراضی باشد تجارت است، دوم نه خودش اولا عقدی باشد، خودش تجارت باشد، خودش تجارت باشد، این تجارت از تراضی حاصل شده باشد

پرسش: یعنی اکراه نباشد

آیت الله مددی: آهان، این تجارت نه این که هر جا تراضی است تجارت است چون چند دفعه رفقایی می گویند تمسک به آیه، آیه معنایش این نیست که هر جا تراضی است تجارت است، آیه معنایش این است که باید تجارت باشد این تجارت از تراضی طرفین باشد، اگر معنای آیه را این جور گرفتم این قانون ایتالیا دقیقا ترجمه آیه است، حالا این جور که من آیه مبارکه را نقل کردم که تجارت باشد و تراضی، ایشان این طور می گوید قرارداد هایی که موضوعشان انتقال مالکیت، یعنی تجارت، مالکیت عین معین، پس مالکیت به صرف رضایت طرفین منتقل و تحصیل می گردد، رضایت طرفین یعنی تراضی، رضایت طرفین را ما در عربی تراضی می گوییم لکن به شرط آن که این رضایت صحیحا ابراز شده باشد یعنی این رضایت در شکل تجارت باشد. دقت کردید؟ اگر این معنایی را که من عرض کردم که ظاهر آیه مبارکه است تجارة عن تراض یعنی هم شکل باشد، این شکل تجارت، این شکل انتقال ملکیت باید با تراضی باشد، خیلی عجیب است، این فقط فرق  باآیه مبارکه این است که تراضی را اول آوردند بعد تجارت را آورده، ظاهر آیه مبارکه اول تجارت است بعد تراضی، این خیلی عجیب است، این متن قانون ایتالیا یک تاثر عجیبی است، من عرض کردم انصافش این است که مجموع قوانین و تحلیلاتی که در غرب شده تاثر به دنیای اسلام توش خیلی زیاد است و واقعه تاریخیش هم همین طور است، احتمالا بعد از آن جنگ های صلیبی که این ها فرهنگ اسلامی را به اروپا بردند علی ای حال این تعبیر یک تعبیر عجیبی است، به ذهن من می آید خیلی نزدیک به تعبیر قرآنی است، با این تفسیری که من عرض کردم نه آنی که ابتدائا در ذهن شماست که هر جا تراضی باشد تجارت است، نه، تجارت باید باشد، دو: این تجارت با تراضی تحقق پیدا کرده باشد، رضایت طرفین.

پرسش: این اعم از شکلی و غیر شکلی است

آیت الله مددی: شکلی است، رضایت مال صدور این شکل است نه این که هر جا رضایت بود این تجارت صدق می کند، علی ای حال یکی از عجایب انصافا تاثری است که این ها به تعابیر اسلامی دارند

بعد از حقوق ژاپن ایجاد یا انتقال حقوق عینی، البته این هست، در سنهوری هم دارد، در تعابیر قانونی گاهی اوقات به جای ملکیت حقوق عینی می نویسند، یک معنای عام، به صرف اعلام اراده از سوی طرفین محقق می گردد، این انصافا قبولش مشکل است.

آن وقت خوب دقت بکنید من چون نمی دانم در لفظ اصلیش چه بوده و کلمه چه بوده، اعلام را ما گاهی ابراز می گویم لذا گاهی می گویند اعلام اراده، گاهی می گویند ابراز اراده، این اصطلاحات را دقت بکنید، دو اراده را عرض کردم در این جا در این تعابیر در کتاب های فارسی ما هم آمده، این جا غیر از این کتاب های دیگر هم آوردند، ابراز اراده، اعلام اراده، این که مراد از این اراده چیست من همین دو روز قبل توضیحش دادم، ظاهرا مراد این ها از این اراده آن اعتبار انتقال ملکیت است، نه اراده در مقابل اجبار، اشتباه نشود.

پرسش: چرا دو تایش نباشد؟ چون اصل بحث بر می گردد

آیت الله مددی: خلاف ظاهر است، آن چون خودش عقلائی است، من ابراز کردم، این ابراز من اساسا ارادی است، مگر قرینه ای بر خلاف باشد.

پرسش: یک نکته ای هست، این ها در مقابل قوانین کاتولیک مسیحی و رومی می گفتند که عقل باید از اراده آزاد نشات بگیرد، اراده آزاد هم مقابل اکراه را می گیرد هم توش اعتبار نهفته است، چرا ما دو تا نمی گیریم؟

آیت الله مددی: ما اراده را اعتبار نگرفتیم

پرسش: اراده مبرزه را، اراده ابراز اراده را می گویند اراده آزاد است

آیت الله مددی: ابراز اراده توش چیزی اعتبار نشده، اراده به تنهایی کافی نیست یعنی نقل ملکیت، ببیبنید من عرض کردم مثل مرحوم آقا شیخ محمد حسین هم حرفش همین بود، آقا شیخ محمد حسین می گوید اعتبار در صقع نفس موجود است، من گفتم این کتاب من ملک اوست، بعد آن را ابراز می کنم، و إلا در قبل از ابراز مشهور علمای ما گفتند تو که ابراز می کنی با این ابراز اعتبار محقق می شود، آنی که در صقع نفس است اعتبار نیست، آقای خوئی و مرحوم آقای اصفهانی آنی که در صقع نفس است، آنی که من در نفسم در نظر گرفتم اسم آن را اعتبار گذاشتند در صورتی که آقایان دیگر، می گویم این عبارت این ها چون نمی دانم دقیقا مرادشان، ظاهرا آن چه که من از اعلام اراده می فهمم مرادشان این است که اعتبار بکند در صقع نفس، این اعتبار را ابراز بکند، نه اراده در مقابل اجبار، اراده به این که این کتاب برود مقابلش صد تومان بیاید مِلک من بشود.

در حقوق انگلیس این طور که ایشان گفته، این چند تا حقوق را خواندیم برای این که آشنایی ذهن باز بشود و نحوه کار با خود علمای حقوقشان هم کاملا روشن بشود، ایشان نوشته که این طور است قرارداد بیع، این در حقوق انگلیس، قراردادی است که به موجب آن فروشنده مالکیت مالی را به خریدار در ازای دریافت مبلغی پول، معلوم می شود که کالا به کالا را پول می دانند، در بیع شرط می دانند طرف مقابل حتما پول باشد، عرض کردم این ها بر می گردد به قوانین، به فرهنگ، چرا؟ چون در این قوانین اگر پول را دیر داد سود ازش می گیرند، پتو را فروخت به صد هزار تومان، یک ماه معطل کرد پول را نداد، می گویند سودش را هم باید بدهی چون در این کشور ها پول سود دارد، در نظام اسلامی ما پول سود نمی گیریم، همان صد هزار تومان را می گیریم، اما اگر کالا عقب افتاد سود نمی گیرند، روشن شد؟ این سرّ این که آمدند گفتند بیع یک چیز است، پایاپای چیز دیگری است، کالا به کالا چیز دیگری است، ببینید در ازای دریافت مبلغی پول منتقل یا تعهد به انتقال آن را می نماید، این خیلی عجیب است، ایشان قوانین انگلیس را، این تعهد که برگشت به قانون فرانسه قدیم، این خیلی عجیب است.

آیا مراد قانون انگلیس این است که هر دو مثل مالک، مالک می گوید هر چیزی را هر جا بیع دانستند ما بیع می دانیم، این تعهد غیر از انتقال ملکیت است، این را ما دیگر نفهمیدیم، چون می گویند انگلیسی ها یک جور خاصی اند، این که انگلیس ها مرادشان از این عبارت چیست، اگر انتقال است فروشنده مالکیت مالی را منتقل، تعهد معنایش چیست؟

پرسش: مبهم 30:50

آیت الله مددی: نمی شود، دو تا تعریف متقابل اند مگر همان حرفی را که مالک زده یعنی این هم بیع است آن هم بیع است، می خواهد بگوید انتقال مالکیت هم بیع است، تعهد هم بیع است، می گویم چون ما با این لغت آشنایی نداریم و با این شرحی که بر قانون نوشتند و إلا به حسب ظاهر که این مشکل دارد، این متن قانونی که الان مشکل دارد خب، مگر همان نکته ای را که مالک گفته، مالک می گوید هر جا هر عرفی بیع گفتند همان بیع است، آن هم درست است، در یک عرف تعهد می دانند در یک عرف انتقال ملک می دانند، هر دو درست است، هر دو بیع است، این یک مطلب

مطلب دیگر عرض کردیم مثل مرحوم شیخ دارد تملیک عین بعوض، بعوض دارد، ما شبهه کردیم که مجرد عوض کافی نیست، باید تملک عوض باشد، بعضی از علمای اهل سنت را خواندیم تملیک بازای تملیک، خوب دقت بکنید. در این جا دارد فروشنده مالکیت مالی را به خریدار در ازای دریافت مبلغی پول منتقل بکند، ببینید! نه تملک دارد نه تملیک دارد، اگر لفظ همین طور باشد در متن انگلیسی که من هِی برای رعایت احتیاط این مطلب را می گویم، این معلوم می شود که اولا معلوم می شود که این ها بیع را یک طرف نگرفتند یعنی کار فروشنده ایجاب یک طرف نیست، آن طرف هم هست که دریافت، انتقال مالکیت به ازای دریافت، ما عرض کردیم انتقال ملکیت به ازای تملک، اهل سنت گفتند عده ایشان تملیک بازای تملیک، این جا دارد تملیک بازای دریافت، خوب دقت بکنید، ظرافت ها را دقت بکنید، انصاف قصه، انصاف قصه اگر می خواهیم دقیق بگوییم، من خیلی نکات را دقیق می گوییم که خوب دقت بشود، اگر بخواهیم دقیق برخورد بکنیم، اگر بناست بیع را امر اعتباری بدانیم دریافت که عمل خارجی است نباید در آن قرار بگیرد، این بر می گردد به استیلا، دریافت عمل خارجی است، در مقام اعتبار دو طرف اعتباری اند نه این که یک عمل خارجی باشد، تملیک هم اعتباری است تملک هم اعتباری است، هر دو اعتباری اند، دریافت دیگر اعتباری نیست، دریافت فعل خارجی است، مناسب تعریف نیست که یک طرفش اعتبار باشد، دقت بکنید ظرافت کار را، یا باید مثل اهل سنت به ازای تملیک، فرق بین تملک و تملیک این است، در تملیک فعل مشتری را در نظر گرفتند، چون او تملیک ثمن می کند، بنده که عرض می کنم تملک فعل بائع را در نظر گرفتم، چون او تملک ثمن می کند،  پس تملیک کار مشتری است، بایع تملیک می کند به ازای تملیک مشتری، به ذهن ما بائع تملیک می کند به ازای تملک بائع به ثمن نه به ازای عمل او، طبق این تفسیر به ازای عمل خارجی، به ازای دریافت، این تعریف که به نظر ما خرابی دارد، در امر اعتباری عمل خارجی را، روشن شد چه می خواهم بگویم؟ عمل خارجی را نباید مطرح کرد، اگر متن انگلیسی همین طور باشد چون من الان نمی دانم، شاید ممکن است دریافت تملک بوده، این دریافت ترجمه کرده، من فعلا اشکالم روی این متن موجود فارسی است نه روی متن انگلیسی، این متن موجود که این مشکل دارد تعهد به انتقال، این که خیلی مشکل دارد مگر این که توضیح بدهد که مراد این است که هر دو بیع اند، تعهد هم بیع است نقل هم بیع است، این درست است این مشکل ندارد، مثل حرف مالک است، به ازای دریافت هم درست نیست، یا تملک بنویسد، به نظر ما صحیحش تملک است، تملیک هم نیست

پرسش: تجارت یعنی چه؟ تجارت می خواهد جعل پیدا بکند بر آن سو

آیت الله مددی: اجازه بدهید من یک نکته را بگویم چون می خواهم بحث امروز را ببندم، ما می خواهیم این را بگوییم که بایع چکار می کند؟ بایع تملیک می کند به ازای تملک، اما تملیک آن طرف مقابل دست بائع نیست که، دست من نیست، آن باید خودش دو مرتبه اعتبار بکند، آنی که دست من است و به من مربوط می شود این را باید در دائره اعتباری حساب بکند، آنی که در دائره اعتبار من است خوب دقت بکنید تملیک کتاب به ازای این که من صد تومان بگیرم، ببینید، این بگیرم را ایشان دریافت کرده، نه من مالک صد تومان بشوم، طبعا شما ممکن است بگویید من وقتی مالک صد تومان می شوم که آن تملیک بکند، پس ملازمه دارد، تملک با تملیک ملازمه دارد، من نمی شود تملک بکنم، آن وقت این همان نکته ای است که کرارا در امور اعتباری عرض کردیم، در امور اعتباری به ملازمات فکر نکنید. آن چه که اعتباری است، این خیلی نکته ظریفی است که ما کرارا گفتیم، در امور اعتباری آن چه که اعتبار بهش تعلق می گیرد حساب بکنید نه ملازم است، من اگر نیت اعتبار تملک کردم طبیعتا تملک من پول مردم است، خب آن باید تملیک بکند، اما من اعتبار نکردم، این تلازم در وعای واقع هست اما این نیست که من اعتبار کردم، افق اعتبار غیر از افق واقع است، خوب دقت شد؟ روشن شد؟ پس بنابراین از این سه تا تعبیر به ازای دریافت، به ازای تملک، به ازای تملیک به نظر ما می آید اوفق به قوانین به ازای تملک باشد

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین