خارج فقه (جلسه62) یکشنبه 1400/10/26

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

عرض شد که دیروز که یک بحثی راجع به کلمه ما یضمن بصحیحه ما یضمن بفاسده بود و عرض کردیم این برای اعلام مشکل شده، حالا یک جواب نائینی را گفتیم. مرحوم ایروانی که در مقام جواب از این شبهه که بین صحیح و فاسد با این که صحیح یک حساب دارد و فاسد یک حساب دارد ایشان معتقد است این به خاطر این است که شما باء را به معنای سببیت گرفتید، باء را به معنای ظرفیت بگیرید یعنی فی، ما یضمن بصحیحه یعنی فی صحیحه، یضمن بفاسده یعنی فی فاسده،دیگه سبب نگیرید.

آن وقت معنایش این است که ضمان در صحیح مسمی است، ضمان در فاسد بدل واقعی است که یا مثل است یا قیمت است. خب خیلی بعید است. اصلا آقایان ظرفیت را نوشتند، ظرفیت درست است قبول داریم، گاهی اوقات ظرفیت به کار برده می شود، باء برای ظرفیت است اما آن غالبا در جایی است که به اعتبار، مرحوم نائینی هم در همین صفحه 120 از چاپ من:

لا یخفی أن الباء یستعمل فی الظرفیة کقوله سبحانه قد نصرکم الله ببدر و قوله و نجیناهم بسحر، این دو تا چون هر دو ظرفیند، بدر هم ظرف است، یکی ظرف زمان است و یکی ظرف مکان است.. این ظرفیتش به این جهت است.

عرض کردیم دیگه چون بحث لغوی است وارد این بحث نمی خواهیم بشویم. عرض کردیم در کتاب مغنی هم دارد که آقایان بصری ها باء را به معنای الصاق گرفتند، آن معانی دیگر را ذکر نکردند. درست هم هست، حالا باء همان هاست، حالا بعضی ها الان دیگه زیاد شده، یعنی بعدها که اصولا معانی حرفیه یا هیئات دارای یک معنای واحدی هستند. بقیه از قبیل مصادیق و اشتباه المصداق بالمفهوم و از این حرف هاست یا مفهوم بالمصداق و باء هم دارای معنای واحدی در لغت عرب است و انصافا هم همین طور است. البته ب در لغت فارسی گاهی به گفته می شود و گاهی اوقات با گفته می شود مثلا گاهی به معنای به او می گویند اما با او درست است، همان بسم الله هم با اسم الله است، ما الان به نام خدا معنا می کنیم، نه باید بگویید با نام خدا، به ترجمه نکنیم. الان دیگه وارد بحث های لغوی نشویم به حد کافی خارج شدیم. خیلی خارج نشویم. این که این جا باء ظرفیت باشد تا این مشکل حل بشود خب خلاف ظاهر است. بدون شک لفظ ظهور در سببیت دارد، باء خودش الصاق است و فرق نمی کند چون شیء به سبب خودش متصل است لذاء باء می آورند، یُضمن بصحیحه یعنی آن صحیح منشا ضمان شده است. این باء سببیت است. بله ممکن است بگوییم سببیت تامه است یا ناقصه؟ اینها تامه چون مشکل پیدا می کند تا قبل از قبض لذا ناقصه گرفتند. لکن عرض کردیم آن بحث قبل از قبض روی قاعده نیست، خارج از قاعده است. آنی که روی قاعده است اگر بگوییم بیع یعنی تعهد، آن روی قاعده است اما اگر بیع را تملیک گفتیم خب خارج قاعده است و این دلیل دارد یعنی نکته خاصی دارد، دلیل خاص دارد و إلا انصافا خلاف قاعده است، این راجع به من.

من خود من به ذهنم می آید، البته این تعجب است، همه آقایان نوشتند این متن آیه یا روایت یا معقد اجماع نیست باز برداشتند در آن بحث کردند که باء به معنای فی است یا به معنای سببیت است، خب متن آیه که نیست یک کلامی است که بعضی از فقهای عامه ابتدا گفتند و بعد هم شبیهش را، مرادفش را مرحوم شیخ طوسی در مبسوط فرموده، بعد هم بین اصحاب و تدریجا به صورت قاعده در کلمات علامه آمده اولین بار. ما یضمن بصحیحه یا کل عهد یضمن.

علی ای حال این قدر در الفاظش نباید بحث بشود. من فکر می کنم مساق کلام و سیاق کلام برای یضمن بفاسده است، برای آن است و اما این یضمن بصحیحه تقریبا به منزله علت است یعنی به منزله زمینه آن بحث است و ریشه آن بحث است. علت یعنی ریشه آن بحث است. ما یضمن بصحیحه و لذا مدرکش را هم که قاعده اقدام قرار دادند اقدام همان یضمن بصحیحه است دیگه، در فاسدش که اقدام نیست یعنی در یضمن بصحیحه قاعده ید نیست چون خودش داده و عقد هم صحیح است که ید نمی آید. در فاسدش ید می آید، اقدام هم در فاسد نیست در صحیح است، البته ممکن است در فاسد اقدام باشد اما وقتی شارع آن اقدام را امضا نکرد باطل است و خلاصه اش این است که مراد از اقدام هم اقدام بائع نیست که حالا ما تصور بکنیم، اصطلاحا مراد اقدام معاملی است یعنی دو طرف اقدام کردند. هم بایع و هم مشتری. خوب دقت بکنید، دو تا اقدام نه یک اقدام.

هم بایع خواسته کتاب را در مقابل صد تومان و هم مشتری قبول کرده در مقابل صد تومان. دو تا اقدام است یعنی اقدام بر این شده که کتاب مقابل داشته باشد، مجانی نباشد. دو تا اقدام.

دو: این دو تا اقدام به هم، حالا بعضی ها تعبیر کردند ارتباط دارند، خواندیم، سابقا این بحث ها را در همین مکاسب در بحث بیع خواندیم و متعرض شدیم. من عرض کردم اگر ما باشیم و طبق قاعده ارتباط کافی نیست، به هم گره خورده، اصلا کلمه عقد و عقده یعنی گره. این دو تا التزام به هم گره خوردند، خوب دقت بکنید، نه این که ارتباط دارند. در شرایط عقد این توضیحات را عرض کردیم لذا لفظ عقد هم به این جهت، دو تا التزام و دو تا اقدامی است که به هم گره خوردند. وقتی به هم گره خوردند پس من وقتی این کتاب را گرفتم مجانی نگرفتم، پول دادم، آن هم وقتی داد مجانی نداد، پول گرفت. ببینید، دو تا اقدام است که این دو تا اقدام به هم پیوند خوردند، نه ارتباط دارند، گره خوردند. اصلا به هم گره خوردند و لذا کلمه عقد را هم برای همین جهت بکار بردند که بگویند این گره محکم است. چون ارتباط ممکن است شما یک نخ را بگذارید مثلا دستتان و دو تا انگشتتان را بگذارید، این دو تا با هم ارتباط پیدا کردند. بعد انگشت را بکشید جدا می شوند. این جا چرا گره آوردند؟ می خواهند بگویند این قدر محکم است که اگر بکشید جدا نمی شوند. اگر گفت کتاب را فروختم و بعد گفتم نمی خواهم، نمی شود. مگر طرفین توافق بکنند. گفت یکیشان بکشد دیگری نخواهد نمی شود. سرّش این است.

و لذا در مثل عقد اضافه بر این که عهد هست این که اوفوا بالعقود هم معنا شده به اوفوا بالعهود، در نکته فنیش عرض کردیم، روایت داریم البته سند روشنی ندارد. یعنی در کتابی که به اسم تفسیر علی ابن ابراهیم آمده که روشن نیست، عقد به معنای حالا گفتند آقایان که عهد موکد یا مشدد، من عرض کردم ظاهرا مشدد هم درست نیست. عقدی که گره خورده، این مراد این است. معنای گره خوردن یعنی یکی را بکشید جدا نمی شود. ارتباط نه به هم چسبیدند. یکی را بکشید جدا می شود و عرض کردم برای اولین بار چون من ندیدم، این حقیر سراپا تقصیر تمسک کردیم به آیه مبارکه و اخذنا منکم میثاقا غلیظا، که عرض کردیم مراد از میثاق غلیظ حالا با قطع نظر از تفاسیری که گفته شده مراد همان عقد است، میثاق هم همان عهد است. الان هم در دنیای عرب کنوانسیون های بین المللی می گویند مواثیق دولی، یعنی میثاق ها و عرض کردیم اصل این تعهدات بین المللی یا تعهداتی که بین کشورها واقع می شود اصل این در قرآن مورد قبول است، و إن کان من قوم بینکم و بینه میثاق، آیه مبارکه. یعنی اصل این که شما لذا کافر معاهد یا معاهَد غیر از ذمی است، ذمی آن است که در دنیای اسلام در قوانین اسلام قبول بکند. معاهَد این است که نه کشور دیگری است اما عهد است، پیمان بسته، پیمان با دنیای اسلام. این دو تا را باید با همدیگر فرق گذاشت. معاهَد غیر از ذمی است و غیر از حربی است، محارب و حربی مشهور بین علمای ما سه نوع کافر است، حربی، معاهد و ذمی، ذمی آن کافری است که در دنیای اسلام زندگی می کند و به قوانین اسلام پایبند است. این را اصطلاحا ذمی می گویند اما اگر در دنیای اسلام نیست اما روابطی با دنیای اسلام دارد، این را معاهد می گویند. عرض کردم من شاید در بعضی کتب اهل سنت دیدم. فکر می کنم شاید من یک روایتی هم دیدم، یک نوع چهارمی هم هست که اگر این بشود برای مشاکل امروز خیلی تاثیرگذار است، مسالِم، نه محارب، نه معاهد و نه ذمی. کافر مسالم، کافر مسالم عهدی نبسته، قراردادی هم نبسته اما تسلیم است. یعنی به عبارة اخری قواعد دنیای اسلام را مراعات می کنند. کلمه مسالم، این را در اصطلاحات اهل سنت دیدم. اهل سنت اصطلاح مسالم را به کافر مسافر زدند. یک کافری که وارد ایران می شود و خارج می شود، مدتی که در ایران هست از او تعبیر به مسالم کردند، حکم این را حکم ذمی یا معاهد گرفتند، ذمی یک حساب دارد، معاهد یک حساب دارد، محارب یک حساب دارد، این یکی هم اگر درست باشد یک حساب چهارم باز می کند، کافر مسالم.

آن وقت در قرآن دارد میثاق غلیظ، این تعبیر خیلی زیبایی است اگر مراد عقد باشد که ظاهرش این طور است. این میثاقی است که خیلی سفت شده، یعنی این قدر سفت شده که وقتی یک طرف بکشد پاره نمی شود، جدا نمی شود. پس ما به جای عهد موکد یا مشدد که در عبارات آمده همین میثاق، میثاق یعنی عهد دیگه، میثاق غلیظ هم که در قرآن آمده را بکار ببریم خیلی قشنگ است، من ندیدم که کسی در بحث عقود به این آیه مبارکه میثاقا غلیظا که عرض کردیم مراد از میثاق غلیظ همان عقد نکاح است. البته خب ممکن است کسی بگوید خصوص عقد نکاح خیلی میثاق غلیظ است، همه عقود شاید این طور نیستند و لذا یکی از خصائص عقد نکاح این است که اگر عقد بسته شد با تقایل هم به هم نمی خورد. دو طرف بگویند که مثلا عقد ازدواج بستند، این می گوید من نمی خواهم، آن هم می گوید من هم نمی خواهم، به هم نمی خورد. این عقدی است که با تقایل طرفین، با برگرداندن طرفین به هم نمی خورد. یک طرف که هیچی، دو طرف بگویند نمی خواهیم، مثل بیع، کتاب را فروخت، بعد می گوید نمی خواهی، آن هم می گوید نمی خواهیم، خب بر می گردند کتابش را می گیرند و آن هم پولش را می گیرد اما عقد نکاح این جوری است، تقایل هم کردند به هم نمی خورد. باید طلاق بشود، غیر از طلاق راهی نیست، برای جدا شدن یک حالت خاصی آمده، به مجرد تقایل یعنی گرهی نیست که باز بشود. باید به یک نحو دیگر، فرض کنید با چاقو پاره اش بکنند و إلا این باز نمی شود، این گره دیگه باز نمی شود، عقد میثاق غلیظ، مگر کسی بگوید به خاطر نکاح تعبیر میثاق غلیظ و إلا ظاهرش. من به نظرم می آید خیلی تعبیر قشنگی است، به جای عهد موکد یا مشدد که آقایان دارند عهد غلیظ تعبیر بکنیم، عهدی که سفت شده، محکم شده، با این که یک طرف را جدا بکنیم.

پس بنابراین یک اقدام داریم از یک طرف، بعد از طرف دیگه این دو تا اقدام به هم پیوند خوردند، گره خوردند. خوب دقت بکنید! شما اگر همچین کاری کردید به خاطر این گرهی که خورده باید ملتزم، آن وقت شارع می آید این جا و کار دیگری می کند، اگر شما یعنی هدف از این قاعده این است که اگر شما با این جور اقدام کردید، اقدامی که غلیظ بود و عهد غلیظی بود، مشدد بود، و لکن منِ شارع آن را امضا نکردم. منِ شارع آن را امضا نکردم. اگر آمدید قبضی کردید، اقباضی کردید، کاری شد اینها از نظر من قبول نیست لکن چون شما هم قصدتان مجانیت نبوده این میثاقی که بستید، اقدامی که طرفین کردید، این گرهی که زدید این گره زده شد لکن من این گره را قبول نکردم، به عنوان شخصی این گره بود، شما دو نفر اقدام کردید اما من قبول نکردم. من چون قبول نکردم و چون قبض شده در این جا من یک قاعده ای گذاشتم و آن قاعده این است که هر قبضی که بدون اجازه باشد و وجه صحیح نباشد ضامن است. ما علی الید را این جور معنا کردیم چون چهار پنج معنا برای علی الید کردیم علی تقدیر صحت روایت.

و عرض کردیم بعضی ها به علی الید تمسک کردند حتی در عاریه، در عاریه هم به علی الید تمسک کردند که اگر عاریه داد و تلف شد این جا ضامن است، با این که در فتاوای ما عاریه ضمان ندارد و توضیحاتش را عرض کردیم در کتب اهل سنت روایت علی الید منفردا از حسن بصری، منفردا از سمره نقل می کند، هیچ سند دیگری ندارد. منفرد به این سند است. آن وقت عده ایشان مثل مستدرک حاکم دارد که ثم نسی الحسن حدیثه و قال هو امینک، خیلی عجیب است لکن ما در اهل سنت داریم، در کتاب محلی در کتاب عاریه نقل می کند که قائل شدند مضمون است، یعنی ضامن است یعنی در باب عاریه ضامن است به خاطر روایت علی الید. علی الید ما اخذت.

خود حسن بصری که راوی است گفت هو امینک، در عاریه دیگه ضمان نیست چون امین توست، ثم نسی الحسن حدیثه.

از این عبارت نسی الحسن حدیثه معلوم می شود که اگر حرف حسن نبود از آن مطلق گرفتن را می فهمیدند. عرض کردیم الان بین علمای ما ید را، اخذت را مطلق گرفتند، هر نحوی که بگیرد، دست به چیزی خورد ضامن است، به هر نحوی که باشد. مرحوم نائینی را که خواندیم گفت نه استیلاء، قهر، غصب، غلبه، نه این که مطلقا و عرض کردیم در میان اهل سنت عده ایشان یعنی مشهورشان حدیث را به غصب زدند و عده ایشان، شاید هم مشهورشان باشد گفتند حدیث ناظر به ضمان نیست، اگر چیزی را غصب کرد باید رد بکند. عبارت بیهقی را هم خواندیم، باء وجوب رد المغصوب إن کان باقیا. خوب دقت بکنید! نه این که می گوید اگر تلف شد ضامن است لکن عده ای از آن ضمان را هم فهمیدند یعنی من اقوال را نقل کردم و توضیحاتش را عرض کردم. آنی که الان در اصحاب ما مشهور است مطلق ید به هر نحوی که شد لکن ظاهر عبارت نائینی غصب است.

بله این جا این شبهه پیش می آید که در مثل مقبوض به عقد فاسد که غصب نیست، بالاخره آن گفت فروخت به عقد فاسدی. عرض کردیم این هم در کتب اهل سنت آمده که غصب است. المقبوض بالعقد الفاسد کالمغصوب و من در کتاب جواهر این جایش را مراجعه نکردم در این بحث مقبوض به عقد فاسد لکنک در کتاب عاریه این بحث را ایشان دارد که المقبوض بالعقد الفاسد کالمغصوب، ایشان هم دارد لکن من عرض کردم انصافا در باب غصب استیلاء و قهر و غلبه و اینها شرط است. بعید است که مقبوض به عقد فاسد را غصب بدانیم لذا به ذهن ما این جور معنا رسید هر تصرفی که شما بکنید و مجاز نباشد شرعا یا مالکا، اگر تلف شد شما ضامن هستید و حدیث علی الید را، البته عرض کردم چون اهل سنت مشهورترین نسخه شان علی الید ما اخذت حتی تردّ، تودی را کم دارند، ردّ نوشتند و لذا هم عرض کردیم عبارت بیهقی همین طور است، وجوب ردّ المغصوب إن کان باقیا. حالا فتوای اصحاب این است که اگر باقیا نباشد مثلش یا قیمتش را باید بدهد، منحصر به باقیا نیست، این اصطلاحا ضمان است، آن که مثلا اگر باقی بود آن به خاطر غصب است.

پس بنابراین اگر ما باشیم و این تصوری که این حقیر سراپا تقصیر کردیم علی الید ما اخذت، مرحوم نائینی از اخذت غصب و استیلاء و قهر و غلبه را فهمید. ما عرض کردیم بعید نیست از مجموع کلام فهمیده بشود، علی الید ما اخذت حتی تردّ یعنی به اصطلاح این جزء جوامع کلم رسول الله است که خیلی تعبیر لطیفی است مثل الخراج بالضمان، این جزء جوامع کلم است. کانما اگر کسی آمد مالی را تصرف کرد که مجاز نبود این مال کانما روی دستش می ماند، علی الید استیلاء است، این همین جور روی دستش هست تا رد بکند، رد نکرده هنوز روی دستش است، دستش گیر است، ما به اصطلاح فارسی می گوییم دستش بند است، تا وقتی رد نکند این دستش گیر است، دقت فرمودید؟

پس بنابراین انصاف قصه این است که اگر علی الید را قبول کردیم که ما انصافا قبول نکردیم سندش مشکل دارد، خیلی مشکل دارد، نمی توانیم قبول بکنیم و لذا عرض کردم خود ابن حزم قبول نمی کند به خاطر این که سندش ضعیف است. می گوید حسن بصری لم یسمع من سمرة، اشکال سندی دارد یعنی معلوم می شود اگر اشکال سند نداشت می خواست اطلاق از آن بفهمد، از آن عموم بفهمد. حالا این راجع به این قسمت.

آنی که به ذهن من می آید در این عبارت که حدیث هم نیست نظر و مساق نظر روی آن یضمن بفاسده است و إلا یضمن بصحیحه که بحث ندارد شارع کاری نمی خواهد بکند. طرفین اقدام کردند، اقدام هایشان را هم به هم گره زدند که این کتاب را مجانی بدهند به صد تومان، هم بایع این اقدام را کرده و هم مشتری، هر دو اقدام کردند، این دو تا اقدام هم به هم خورده، این جای بحث ندارد که، آن چه و شارع هم که بیع را امضا کرده، احل الله البیع. آن چه که جای بحث دارد که شارع تصرف کرده این است که اگر همین عقد را شارع گفت آقا شما دو تا اقدامتان را به هم گره زدید، من این گره را قبول نمی کنم، باز کردم، گره نمی خورد. مثل بعضی پلاستیک ها هست که شما گره می زنید گره نمی گیرد، باز می شود. این گره نخورد. اقدام هست، خوب دقت بکنید اما این گره نخورد. خب اگر گره نخورد آنچه را که اقدام کردید مسمی بود بار نمی شود، لکن اگر قبض کرد خوب دقت کنید، اگر گرفت این گرفتن مستند به عقد نیست، این مستند به قبض است، اگر گرفت دست او تلف شد، تلف سماوی، دزدی شد این باید بدهد. چون به هر حال اقدام که بود و قبض شما هم مسموح نبود، قبض شما هم مسموح نبود، مشروع نبود، شارع اجازه نداد. این گره را شارع اجازه نداد، خوب دقت بکنید ما حدیث را این جور معنا می کنیم چون من عرض کردم در طول تاریخ اسلامی چقدر معانی برای این حدیث علی الید ذکر شده است و من با این توضیحی که عرض کردم چون این عبارت نه در مکاسب و نه این شرحی که من دیدم ندیدم، نه اقوال را به این صورت و نه خصوصیات را.

این پس معنای علی الید این است، و لذا عرض کردیم اگر ما باشیم و طبق قاعده مسئله­ی ما یضمن بصحیحه آن باء سببیت است، یضمن بفاسده یعنی به قول مرحوم ایروانی اگر این جا به معنای فی بگیریم درست است اما بفاسده یعنی به سبب این که عقد فاسد اقدام را تصحیح نمی کند اما چون قبض طبق این عقد فاسد شده این قبض کلا قبض است، قبض حساب نمی شود، مشروع نیست، اگر مشروع نبود تلف شد شما ضامنید. بله اگر شما قبض کردید اجازه از مالک نداشتید لکن هدفتان خیر بود، در بیابان رفتید دیدید یک گوسفند همسایه تان است، گفتید این حیوان تلف می شود، ببرم من نگهداری بکنم، خانه بردید نگه داشتید و علف دادید، مواظبت کردید که به همسایه تان برگردانید، آمد دزد این را برد، آیا شما ضامنید؟ خب علی الید دیگه. ایشان گرفته. جواب درست است ایشان بدون اجازه مالک گرفته لکن یک قاعده دیگه است و آن قاعده ما علی المحسنین من سبیل، البته به این آیه هم تمسک کردند انصافا آیه دلالت نمی کند، ما توضیحاتش را عرض کردیم، گفته شده، اینها را خوب دقت بکنید من چند دفعه نکات فنی را خدمتتان عرض کردم و این خیلی جای توجه است، این در طول تاریخ اسلامی بعد از عهد صحابه چون موضوعات جدیدی آمد که روایت نداشتند یا از آیات بیش از اندازه استفاده کردند  و یا مثلا به این که یک قواعدی را خودشان درست کردند، فرض کنید أفمن کان مومنا کمن فاسقا، ابن حزم به این آیه تمسک می کند که کافر دیه ندارد. خب این ما کان مومنا کمن کان فاسقا، این که گفتم از آیات بیش از اندازه استفاده کردن یا گفتند در باب وضو شما می توانید چپه بکنید، اول دست را بشورید و بعد صورت چون واو آمده و واو هم مطلق عطف است، واو برای ترتیب نیست. این دیگه از آیات بیش از اندازه استفاده کردن را ما اصولا همیشه عرض کردیم آیات قرآن را چون پیغمبر وضو می گرفتند با سنت پیغمبر آمیخته است، اصلا جدا نمی شود از سنت کرد. و یا از قواعدی را درست کردند، یکی از قواعدشان این است ما علی المحسنین من سبیل، این سبیل را به معنای ضمان هم گرفتند، حالا سبیل ممکن است به معنای این که کتکش نزنیم، شلاقش نزنیم، زندان. بابا من این گوسفند را بردم به خاطر این که خدمتی به همسایه بکنم، شب دزد آمد برد، سیل آمد این را برد، اختیاری من نبود که. ما علی المحسنین، من نظرم احسان بود و آن وقت این من سبیل یعنی ضمان. ضامن نیست. انصافا آیه مبارکه به هیچ نحوی دلالت ندارد.

 سبیل یعنی اعتراض نمی توانید بکنید، شکنجه نمی توانید بکنید چون کارش خیر بوده و یک نکته دیگر هم من سابقا در همین درس مکاسب عرض کردم، خیلی وقت پیش شاید قبل از کرونا بود، گفتم آنی که ما از آیات قرآن می فهمیم احسان در لغت عرب غیر از احسان در لغت فارسی ما است. در لغت فارسی ما احسان یعنی عمل حسن و قشنگی را انجام بدهیم و زیبایی را انجام بدهیم نسبت به دیگران اما احسن در خود قرآن و مواردش را نگاه بکنید یعنی خودش کار حسن، خودش تلبس به حسن پیدا بکند، این محسن که شما مثلا احسان بکنید یعنی یک خیری را برای دیگران، یک عمل زیبایی برای دیگران انجام بدهید، این در قرآن به این معنا نیست، در آیات قرآن للذین احسنوا یعنی خودشان تلبس به اعمال خیر، اعمال قشنگ، اعمال زیبا می شوند، مراد از احسان این است. ما علی المحسنین من سبیل مراد این است، این نیست که این معنایی که اراده شده است.

به هر حال آن وقت دقت بکنید در این جور جاها این که الان هم عده ای به این افتادند که خیلی از مسائل را می شود با سیره عقلا، در این جور جاها بیشتر باز رجوع به همینی که در همین علی الید هم آقای خوئی این کار را کردند، رجوع به سیره عقلا هم هست، یعنی چون هدفش خیر بوده، نیتش خیر بوده. من عرض کردم عبارتی را از سنهوری خواندیم این حسن نیت را این قدر پیش گرفته تا در معامله رسیده، معامله را درست می کند، گفتیم این مقدارش معلوم نیست که معامله را بتوانیم با حسن نیت. یک شرحی را یک روز خواندیم البته گفتیم بحثی دارد که من اجمال عبارتش را، حسن نیت نمی تواند معامله ای را درست بکند، نیات در معاملات موثر نیستند اما این حسن نیت این تاثیر را دارد، واقعا من نرفتم که گوسفند ایشان را غصب بکنم، من گوسفند ایشان را گرفتم به خاطر این که نگهداری بکنم بعد به صاحبش رد بکنم، نکته ای نیست که من ضامن باشم و لذا به این نتیجه رسیدیم قبض اگر مسموح نباشد شرعا و به اجازه مالک هم نباشد، اجازه ای که موثر باشد قبض اگر این طور شد این قبض ضمان آور است، اگر تلف شد باید بدهد پس سرّ اختلاف بین این دو تا ضمان هم روشن شد و اصولا به نظر ما نظر به ترابط بین دو تا زمان نیست، نظر اصلا به آن ذیل است، یضمن بفاسده، این نکته اش است، این زمینه اش است، این توضیح می دهد، چون دو طرف اقدامشان به خاطر پول بود، به خاطر عوض بود پس در صورتی هم که شارع امضا نکند به خاطر این اقدام باید ضامن باشد، نکته اش این است، این تصرف درستی نیست باید ضامن باشد. این هم راجع به این قسمت که دیگه تکرار یکمی شد اما به خاطر این که مطلب روشن بشود ان شا الله تعالی.

یک بحث دیگری که اول که دیروز من اشاره کردم، دیروز اشاره کردم بحث خود ضمان است که اصلا ضمان یعنی چه؟ عرض کردیم مرحوم شیخ فرمود ضمان به معنای این که اگر خسارتی واقع شد تدارکش به عهده من باشد، تعهد می کند که مقابل خسارت را پرداخت بکند و از بعضی ها هم نقل کرد که گفتند نه ضمان یعنی یک معاوضه قهری می شود، این مال مال او می شود و تلف در مال او واقع می شود و دیروز عبارت مرحوم نائینی را خواندیم. یک مقداری هم ایشان آمده که الضمان قد یراد به المعنی المصدری و قد یراد به المعنی الاسم المصدری کما فی المقام فإن یضمن حیث أنه مبنیٌ للمفعول یناسب المعنی الاسم المصدری مع أن تعهد الضامن فی الفاسد کالعدم فالجامع بینه و بین الصحیح هو هذا المعنی و کما فی باب الغصب و المقبوض بالصوم و نحو ذلک مما حکم الشارع بالضمان من دون تعهد الضامن و التزامه و هو فی الاصل ماخوذٌ من ضمن بمعنی التزم و تعهد و کأن الضامن یجعله بجعله الضمان أو بالجعل الشرعی متضمنٌ للمال و مثبته فی ذمته التی هی وادٍ وسیع و بالجملة معنی الضمان کون المال فی الذمة و من آثار ثبوت مال فی الذمه الغرامة و الخسران لا أن الغرامة معناه الحقیقی. این عبارتی بود که مرحوم نائینی.

عرض کنم که این مطلب را چون آقایان دارند ببینید شما الان از مجموعه الفاظ مخصوصا چون یک قاعده ای هست که الفاظی که برای معانی مقوله هستند در اصل برای معانی محسوسه بودند، الفاظ وضع شدند برای معانی محسوسه. بعد آمده شده در معانی معقوله بکار برده شده است، لفظ ضمان در لغت عربی ظاهرا همین کلمه ای است که ما حتی در فارسی هم، الان عرب هم بکار می برد که کلمه ضمن باشد، ضمنِ چیزی قرار دادن و لذا ما آن روز اشاره کردیم در بحث ضمانی که در بحث فقه داریم چون در ضمان در بحث فقه دو جور ضمان هست، یکی ضمان همین بحث ضامن بودن و یکی هم ضمان به معنای عام، آن را اصطلاحا معنای خاص می گویند و مراد از ضمان به معنای ضمان عام شامل کفاله هم می شود چون در ضمان متعارف به اصطلاح این لفظ در ضمان متعارف در مال است یعنی مالی را اما ضمان به معنای اعم شامل کفاله هم می شود. من ضامن هستم که این زندانی را آزاد بکنید تا دو روز کارهایش را می کند بر می گردد. اگر برنگشت کفیل می شود، کفیل تعهد شخص است.

دقت بکنید این بحث خودش یک بحث لطیفی است که آیا ما در ضمان چطور و عرض کردیم در آن ضمان مصطلح هم بین آقایان بحث است که آیا نقل ذمه است که مشهور علمای شیعه است یا ذم ذمه است که به احناف نسبت داده شده، به ابوحنیفه. اگر گفتم من ضامن این پولم، ضامن یعنی من در ذمه خودم آوردم، اما آن می گوید نه آن هست من هم ضمیمه کردم، ضمم را به معنای ضمیمه کردن. حالا یک بحثی بکنیم راجع به این که اصولا بحث ضمن، البته این هست، یک نکته دیگر هم که باید در این جا در نظر گرفت بخش ضمان چون ایشان بعضی ها دارند این کتاب لسان العرب دارد، آن بخش ضمان این جوری است که هر لفظی که در لغت عرب هست دارای یک معنایی است که برای هر لفظی شش صورت تصور می شود مثلا ضمن، مضن، منض، یعنی سه تا حرف را جابجا بکنیم شش صورت است و در خیلی از این ها یک معنای جامعی حفظ شده، اصلا ادعایشان این است، این ارتکاز عرب بود که یک معنای جامعی باشد.

آن وقت گاهی اوقات این ها اصلا ندارد، یکی دارد یا دو تا دارد، ضمان هم از آن هاست که خیلی کم دارد، مثلا باز آن با ضاد هم هست، مثلا نظم با ضاد هست اما نظم با ضاد نداریم، اخت الطاء داریم اما اخت الصاد نداریم. حالا دیگه وارد این بخش های فقه اللغه نمی خواهیم بشویم. چون این هم یک مقدار تاثیرگذار است و احتمال می دهم اگر لفظی در عربی خیلی چیز نداشته باشد این به اصطلاح تقریبا دخیل باشد و از بعضی عبارات معلوم می شود که این لفظ مثلا یک سابقه تاریخی داشته یعنی غیر از اصطلاح دینی یک سابقه تاریخی داشته و در معنای این خوابیده یعنی آن نکته ای که الان می خواهم به عهده بگیرم این است این را در ضمن قرار دادن اما این ضمن به چه معنا؟ ضمن مال خودش قرار دادن؟ من فکر می کنم مراد از ضمان ضمن شخصیت خودش، ربط به شخصیت خودش بدهد و این تعهد هم در حقیقت همین است، اصلا حقیقت تعهد آن ربط به شخصیتش است و لذا فرض کنید اگر کسی تمام اموالش را، فرض کنید همه را، خانه و ماشین همه را حساب بکنید ده میلیارد تومان، این می آید می گوید من ضامنم صد میلیارد بعد فلان، می گویند تو چه چیزی را می خواهی ضامن بشوی، چه شخصیتی داری؟ تو اصلا نمی توانی صد میلیاد را به عهده بگیری؟ این نیست مجرد این که یک تعهدی بدهد. این تعهد یک نسبتی با خود شخص دارد و سابقا به یک مناسبتی متعرض شدیم این نسبتی را که پیدا می کند، این چیزی که پیدا می شود اگر به لحاظ صدوری نگاه بکنیم این اسمش تعهد است، اگر به لحاظ صدور از آن. اگر به قول ایشان به لحاظ اسم مصدری نگاه بکنیم با قطع نظر از صدور اسمش عهده است، فرق بین عهده و تعهد است و حرف این است که در باب ضمان ما این صفت را برای خود شخص قرار می دهیم، پول را نگاه نمی کنیم. می گوییم ضمن پولش شد، ضمن شخصیتش شد، و این که در لغت عرب مخصوصا در بعضی از اصطلاحاتی که خیلی کلام موجز است این احتمالا نشان می دهد که این لفظ یک اصل، چون من یک وقتی هم صحبت کردم بعضی از الفاظی که در مکه هست الان کتابات گلی، گل نوشته هایی از ثمود به دست آمده عین این عبارت در ثمود است. خیلی عجیب است. ثمود همان فرض کنید فاصله مکه تا دریای سرخ این فاصله. زندگی می کردند، از تقریبا شمال یمن تا حدود اردن، از عربستان رد می شود. به فاصله هفتاد هشتاد کیلومتر و یک تمدن هشتصد ساله داشتند، سیصد سال قبل از میلاد مسیح و پانصد سال هم بعد از مسیح یعنی چیزی نزدیک دویست سال قبل از مسیح اینها منقرض شدند اما آثار اینها در لغت باقی است. احتمال می دهم، چون ببینید دقت بکنید، مثلا یک روایتی دارند نهی رسول الله عن بیع مضامیر و الملاقیح، مضامین تفسیر شده به همین که مثلا ( مبهم 36:35 ) قوچ بگیرند برای این که استفاده بکنند برای فرزندانش، لکن این به نظر من. ببینید دقت بکنید چون ضمن آن است، ضمن شخصیت نر است اما من فکر می کنم یک تفسیر دیگری کردند، مضامین آن گوسفندی است که بچه در شکم دارد، مضامین و ملاقیح، خود آن بچه ملقوحه است، ملاقیح است، خود مادر مضمونه است، و از الفاظی که خیلی لطیف است پیغمبر در نامه نوشتند، من از کتاب لسان العرب می خوانم، در نامه ای که پیغمبر نوشتند، این نامه برای منطقه ای در یمن است، حالا هر کسی که هست محل کلام است. حالا آن کیست، دومة الجندل، إن لنا الضاحیة من البعل و البول و المعامی و لکن الضامنة من النخیل و المعین. خیلی تعبیر لطیفی است. این تعابیر نشان می دهد که این خیلی ماده سابقه دار در لغت عرب است، ضامنه را این طور نوشتند در مقابل ضاحیه، ضامنه عبارت از درخت خرمایی است که در شهر است، داخل قلعه و داخل شهر حساب می شود، ضاحیه آنی که خارج است چون سابقا شهرها سور داشتند، دیوار داشتند، آن چه که داخل دیوار شهر است این ضامنه است، آن چه که خارج دیوار شهر است ضاحیه است، خیلی تعبیر زیبائی است، این نشان می دهد آن نکته ای را که من عرض کردم خیلی عرب قدیمی حسابی است، حتی طبق ذوق عربی خودم احتمال می دهم از بقایای ثمود و فرهنگ ثمود باشد این تعبیر. درخت خرما که در داخل سور است، در داخل شهر است اسمش ضامنه است، همین درخت و سبزیجاتی که خارج شهر است این اسمش ضاحیه است، ضاحیه الان ما به اصطلاح گوشه می گوییم، این هم از لفظ ضحی یعنی در مقابل شمس. من عرض کردم در لغت عرب این یک نکته ای است، اگر در یک منطقه محدود باشد این را مثلا مدینه می گویند یا قریه می گویند، اگر سور نداشته باشد ارض هم می گویند، اصلا ارض یعنی بیابان، با این که ما هم ایستادیم روی ارض است چون گفتم ارض در لغت عرب معانی متعدد دارد، من هم الان روی ارضم، روی زمینم اما گاهی اوقات مراد از ارض زمین به این معنا نیست، آن جایی است که محدوده ندارد، فضا باز است، شهر نیست، ده نیست، قریه نیست و لذا در آیه مبارکه إنما جزاء الذین یحاربون الله و رسوله و یسعون فی الارض فسادا، این ارض به این معناست. لذا اگر کسی دزدی کرد مسلحانه در داخل شهر حکم سارق دارد، در خارج شهر حکم محارب دارد. به اصطلاح ما فارسی ها دزد سر گردنه، دزد سر گردنه را می گویند محارب، همان دزد داخل شهر دزدی بکند سرقت می گویند، محارب یک حکم دارد و سارق یک حکم دارد. این یسعون فی الارض فسادا و لذا در آیه مبارکه فلیس علیکم إذا ضربتم فی الارض، خب شما در شهر راه می روید این سفر نیست، وقتی شما از دیوار شهر جدا شدید، از شهر جدا شدید می شود سفر، می شود ارض، ارض یعنی فضای باز، فضائی که لذا ضاحیه یعنی ضحی خودش به معنای ضحی، یک روایتی هست اضح من احرمت له،؛ اضح یعنی بروز پیدا بکن، در حال احرام سرت را نپوشان، خودت را نپوشان، زیر چتر نرو، اضح من احرمت، البته گفته شده این غلط ادبی است لکن شاع علی اصطلاح علما. این در علمای اهل سنت از ابن سیرین نقل شده و در روایت ما هم آمده، اضح لمن احرمت له، می گویند صوابش اضح، اضح یعنی ابرز، ضحی خودش در معرض نور خورشید قرار دادن است. یعنی چه؟ یعنی به اصطلاح از محدوده خارج شدن. این تعبیر غیر از این که زیبایی است می خواهم بگویم معلوم می شود ضامن یک لفظی بوده، اصطلاحی بوده که قبل از اسلام بوده و این ضمانی هم که بعد آمده از این آمده است. یعنی درخت خرمائی که شهر را گرفته و ضامنه است، همان درخت خرما خارج شهر ضاحیه است. إن لنا الضاحیة، ما، ضاحیه مال ما، به پیغمبر و آن امین می نویسد، به آن پادشاه می نویسد می گوید قسمت هایی که در شهر و دیوار شهر گرفته این مال شما، خارج شهر مال ما، مال حکومت اسلامی. إن لنا الضاحیة من البعل، بعل را اصطلاحا در زکات هم داریم، دیم، زمین های دیم، زمین هایی که خودش آب می خورد و احتیاج به آبیاری ندارد، این را بعد می گویند، یعنی ریشه هایش از آب استفاده می کند. بور هم یعنی خراب و اینها، مامی را نمی دانم، مثل شبیه مهمه است، یعنی بیابان های واسع و بیابان ها، اینهایی که خارج از محدوده شهر است مال حکومت اسلامی است، آنی که در داخل محدوده است مال شما.

حالا این کلمه ضامنه به معنای درخت خرمایی که در شهر است، خود لسان العرب ابن منظور نوشته این جا فاعله معنای مفعول است یعنی مضمون، درخت مضمون، مرحوم آقای اصفهانی هم اشکال دارد. فردا من این مطلب را پیگیری می کنم و می خواهیم آثاری بار بکنیم ان شا الله تعالی.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین