خارج فقه (جلسه38) یکشنبه 1400/09/07

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

عرض شد که مرحوم شیخ این بحث که رضای در حین ایجاب، در حین قبول نباشد یا اختیار نباشد یا اراده نباشد فرمودند عقد منعقد نمی شود چون صدق تعاقد نمی کند و عرض کردیم حرف بدی نیست، انصافا این حرف قابل قبول است لکن ما از آن راه بیشتر پیش رفتیم که عقد را یک عهد مشدد یا موکد یا میثاق غلیظ یا شدّ، یعنی بستن نه این که ربط، فقط دو تا را به هم ربط بدهیم، ظاهرش این است که عقد بیش از ربط است و باید با همدیگر گره بخورد، آن وقت اشکال هم کردند به بیع مکرَه و جواب دادند.

دیروز عرض کردیم نکته­ای را که مرحوم شیخ در این جا فرمودند که بحث بیع مکرَه به خاطر اجماع درست است که اگر بیع مکرَه شد، عرض کردیم اجماع شیخ خیلی روشن نیست در مقام محقق باشد و اما خود این مسئله چون خواهد آمد دیگه در محل خودش ان شا الله. فقط نکته­ای را که عرض کردم یکی این بود که اکراه انواع دارد و مکرَه هم انواع دارد، گاهی اوقات واقعا شواهدی اقامه می کند که فقط قصد لفظ کرده یا مثلا این آقا عقیده­اش این بوده که در باب انشاء، در باب عقود کتابت کافی نیست. به او می گوید تو باید این خانه را به صد میلیون بفروشی، می گوید من لفظا نمی گویم بیا برایت نامه بنویسم. چون اعتقاد داشته کتابت کافی نیستـ، از این راه می خواسته فرار بکند، تخلص بکند، برداشت نوشت می خواهد بگوید کتابت کافی نیست و می گوید، می گوید من خودم مقلد یک آقایی هستم که یا خودم مجتهدم، می خواهم بگویم دفع اکراه را این جوری انجام می دهد یعنی می خواهد بگوید این معامله صوری بوده، این جا الحاق رضا همان تاثیر ندارد چون عقدی محقق نشده که رضای بعدی، می خواهم این را بگویم، مراد مرحوم شیخ این که اگر رضا آمد درست است واقعا قصدِ بیع کرده، واقعا قصد کرده خانه را بفروشد لکن اراده این کار اجبار دیگران، آنی که انگیزه او برای این کار بوده واقعا فروشِ خانه نبوده و میل در صد میلیون نبوده، واقعش این است.

پس اولا ما بحث مکرَه را به لحاظ موضوعی ان شا الله توضیح خواهد آمد، در بعضی از مواردش بیع باطل است.

ثانیا یک نکته کلی عرض کردیم که به نظر ما خیلی تاثیرگذار است و آن این که ما اصولا این که مرحوم شیخ اینجا اجمال فرمودند یعنی درست است چون بحث ایشان این بود، این را ما هی به مناسبت­هایی تکرار می­کنیم، وجه تکرارش این است که مسائل عقود پیچیدگی خاص خودش را دارد اینها باید روشن بشود، مثلا این که گاهی می گوییم عقد منعقد نمی شود و گاهی می گوییم عقد منعقد می شود متزلزل است، گاهی می گوییم عقد منعقد می شود لکن حق خیار دارد، گاهی می گوییم عقد منعقد می شود لکن حکم شرعی دارد که بتواند فسخ بکند و برگردد، گاهی اوقات عقد منعقد می شود لکن ملکیت، ببینید من دیروز هدفم این بود که این یک کار سنگینی در باب عقود و در باب التزامات شخصی بود، تمام اینها نکته­هایش یکی یکی و نکات حقوقیش بررسی بشود، مثلا در این بیع مکرَهی که ایشان فرمود انصافا اگر مراد ایشان این صورت باشد واقعا قصد بیع کرده خانه را به صد میلیون فروخته، می گوید به محضر هم می آیم امضا می کنم و من خانه را صد میلیون فروختم لکن می گوید من خودم نخواستم، من را مجبور کردند این کار را بکنم پس در این جا خوب دقت بکنید، عقد منعقد شد چون قصد عقد کرد مثل فضولی، عقد منعقد شد، فقط یک مشکل داشت رضا در آن نبود، بعد در آن رضا ملحق شد پس این عقد تام و تمام است اما در باب خیار عقد تام و تمام است، نه این که فقط عقد منعقد شد. فقط شارع خارج از عقد برای شما یک حقی قرار می دهد که می توانید آن را فسخ بکنید و عرض کردیم تارة شارع حکم می کند و اخری شارع حق قرار می دهد، البته حق هم یک سنخ جعل است، فرق نمی کند، به لحاظ جعل حکم هم جعلِ اعتبار است و آن هم اعتبار است لکن این طور الان معروف شده که حق ما جعل لصالح الشخص، این اصطلاحی است که در کتاب سنهوری تفسیر می کند، حق را این طور تفسیر می کند، گفتیم مرحوم آقای نائینی حق را به درجه ضعیف ملک تفسیر می کند و این فرق بین حق و حکم و ملک اقوالی هست، صحبت هایی هست، عده ای مثل مرحوم آقای خوئی قائل به فرق نیستند بین حق و حکم، و لکن مشهور علما قائل به فرق هستند و عرض کردیم این تفسیر فرق بین، تا آن جایی که من می دانم در مصادر ما از زمان شهید اول در قواعد مطرح شد و همین بحث معروف که حق قابل اسقاط است ولی حکم قابل اسقاط نیست، از آن زمان مطرح است.

پرسش: مثلا حق الولایة، حق الحضانة

آیت الله مددی: حالا بعد آمدند دیدند حقوق مختلف است، بعضی هایش قابل اسقاط است و بعضی هایش قابل اسقاط نیستند، بعضی هایش قابل انتقال است و بعضی هایش قابل انتقال نیستند، اگر قابل انتقال باشد باید مجانی باشد، با پول نمی شود، بعضی هایش با پول می شود إلی آخره. این اقسام حقوق را بعدها نگاه کردند اما یک فرق اساسی با حکم دارد و این بنده سراپا تقصیر هم گفتیم نظر ما در فرق بین این سه تا چیست، حق و حکم و ملک. دیگه حالا تکرار نمی کنیم. این خلاصه است.

پس مطلبی را که مرحوم شیخ انصاری رضوان الله تعالی علیه در اینجا فرمودند که فرق است بین بیع مکرَه، البته بیع مکرَهی که قصد بیع دارد با مانحن فیه، مطلب شیخ درست است، انصافا روی این مبنا و احتیاج هم به مسئله اجماع نداریم. البته عرض کردم ممکن است دلیل تعبدی یا دلیل قاعده ای بیاوریم برای این که باطل است و نکته اش را هم دیروز توضیح دادم، نکته بطلان از نظر قاعده ای بگوییم ما اصلا عقد متزلزل نداریم، نمی شود عقد متزلزل باشد، یا هست یا نیست، این که عقد متزلزل باشد خود عقد را نداریم، بله ممکن است بگوییم حکم ملکیتش متزلزل است اما عقد دیگه نمی شود، یا هست یا نیست، چون امر اعتباری است در وعای اعتبار وجود دارد.

بعد از این مسئله در ذیلی کلام ایشان مرحوم شیخ فرعی را مطرح کردند که البته این فرع به شکل های مختلف در اصول هم مطررح شده، حالا در اصول از زوایای دیگر و توسعه پیدا کرده اما در فقه هم هست و یکی از مسائلی است که در جامعه ما زیاد است یعنی زیاد اتفاق می افتد لکن آنچه که در جامعه ما زیاد اتفاق می افتد غالبا روی مسئله جهالت است یعنی بیشتر در این جور جاها با اصل مسئله را حل کردند، بازار می رود یک گوشتی می خرد و می رود در بازار مکه گوشتی می خرد، عده ای از اهل سنت اصلا آن شرائط اربعه ما را در تذکیه قبول ندارند، شرائط بسم الله گفتن را لازم نمی دانند، تصریح می کنند متروک التسمیة عمدا این حلال است، مشکل ندارد ولو بسم الله را عمدا نگفته، تصریح به این مطلب دارند، جای احتمال نیست و عرض شد که این هست اما یک اصول ظاهری را شارع قرار داده لکن این بحثی که ما در اصول ظاهری داریم، در اصول ظاهری بحث مهمش این است که آیا اصول ظاهری جاری می شود حتی با علم به اختلاف مبانی؟ مثلا ما می دانیم اینها خیلی مقید به بسم الله نیستند، مقید نیستند بآلة من حدید مستقبلا، این قیود اربعه ای را که ما داریم این ها مقید نیستند، حالا آیا ما می توانیم؟ لکن چون در روایات آمده که می شود خرید لذا شاید این طور بگوییم یا در مقام جهل شارع توسعه داده یا در مقام جهل شارع اکتفا کرده به مسئله صحت این عمل، احتمال صحت ولو غفلة، ولو من دون التفاتٍ.

پرسش: حالا این بحث قربانی در حج

آیت الله مددی: آن نکته قربانی جهت دیگری دارد، چون آن را بعضی ها گفتند در خصوص هدی باید شیعه باشد، در خصوص قربانی نه مطلق حیوان، یک دفعه بحث در ذبحِ حیوان است، یک دفعه اینها معتقدند که از ادله در می آید که یک معنای فعلی مثل معنای مصدری، فعلی مراد است و این باید از شیعه صادر بشود، از غیر شیعه نه. این بحث دیگری است، قربانی عنوان قربانی است. دقت فرمودید؟ بحث ما تذکیه است نه قربانی. گوشت، گوشتی که از بازار می خریم.

خب خیلی از این ها بسم الله را، اصلا شافعی تصریح می کند متروک التسمیة عمدا، این هم جزء عجائب است، یکی از عجائب در عالم فقه اسلامی اصلا به ظواهر آیاتی تمسک می کنند که ابتدائا خلافش است و لا تاکلوا مما لم یذکر اسم الله علیه، این آیه ظاهرش این طور است دیگه، ما لم یذکر اسم الله علیه و لکن شافعی به همین آیه تمسک کرده که متروک التسمیة را می شود خورد، حلال است، علی ما جاء در باب رابع مغنی، وقتی مغنی درس می گفتیم چون این آیه این طوری است، و لا تاکلوا مما لم یذکر اسم الله علیه و إنه لفسقٌ، این آیه این طور است، و إنه لفسقٌ است، این طور که ابن هشام گفته واو إنه را حالیه گرفته، گفته ما لم یذکر اسم الله علیه در حالی که فسق باشد، ایشان واو را از باب تاکید یا عطف نگرفته، آن وقت فسق چون در یک آیه دارد أو فسقا احلّ به لغیر الله، پس آنچه اسم خدا بر آن برده نشده و اسم غیر خدا برده شده نخوریم. انصافا این هم خیلی معنای عجیبی است آدم باید مگر در این باب رابع مغنی بخواند و إلا انصافا که اصلا می گویم یکی از عجائب علم گاهی این جوری است، چیز عجیبی است واقعا، یعنی ظاهر آیه مبارکه این است که اگر اسم الله برده نشد این فسق است مثل فسقا احل به لغیر الله، دو تا فسق است، یکی فسقی است که احل به لغیر الله و یک فسق هم ما لم یذکر اسم الله علیه، ظاهر آیه که این است، این که ما می فهمیم لکن ایشان این جور معنا کرده. در باب رابع مغنی هم وقتی که ما تدریس مغنی می کردیم هنوز در ذهنم ماند، چرا؟ چون تعجب می کردیم که آدم باید به یک آیه تمسک بکند در خلافش در بیاورد، مثل چشم بندی می ماند.

پرسش: استظهار است؟ چیست؟

آیت الله مددی: نمی دانم، واقعا باید گفت که خود شخص بیاید دنبالش و معنا بکند

و إلا ما از آیه مبارکه فسقا احل به لغیر الله ما لم یذکر اسم الله هم فسقٌ، این که ظاهرش این طور است این دو تا آیه اما او از آن واو، این طور که مغنی معنا می کند، من خودم به فقه مراجعه نکردم، من این مسئله را از مغنی نقل می کنم. ایشان چون خودش شافعی مسلک است ابن هشام، برای تایید مذهبش این طور نقل می کند.

ببینید این معانی احتیاج به انقلاب نسبت ندارد، احتیاج به بحث تعارض ندارد، احتیاج به این بحث هایی که آقایان نوشتند ندارد، این اصلا خلاف ظهور است، اقوائیت و اینها هم ما نمی خواهیم، انصافش لا تاکلوا مما لم یذکر اسم الله علیه و إنه لفسقٌ واضح است، این هم یکی از مصادیق فسق است، إذا لم یذکر اسم الله علیه، یک مصداقش هم احلّ به لغیر الله، من به نظرم می آید آیه واضح و روشن است، واقعا عرض می کنم خیلی روشن است.

اما هی بیاییم بگوییم نه این واو حالیه و این مراد لم یذکر، لم یذکر دو جور است، احل به لغیر الله لم یحل …،

پرسش: اگر روایتی داشته باشیم که مثلا می خواهیم طبق آن روایت معنا بکنیم مجبوریم یک جوری آنها را توجیه بکنیم.

آیت الله مددی: آن به خاطر این که مثلا اهل بیت یک حقائق قرآنی را جوری فهمیدند که ما نفهمیدیم، آن بحث دیگری است، آن باید ضمیمه بشود و لذا این معنا را هم حتی اهل سنت هر کسی بگوید در قرآن این معنا است قبول نیست، فقیه بگوید قبول می کنند، غیر از فقیه نه، ما آمدیم گفتیم فقیه علی الاطلاق اهل بیتند و لا تعلموهم فإنهم اعلم منکم، این در ذیل حدیث ثقلین هست، در ذیل حدیث ثقلین، چون حدیث ثقلین متون بسیار مختلفی دارد، هم اسانید فراوان دارد و هم متون مختلف دارد، در یک متنش این هست، به نظرم اولش دارد لا تقدموهم فتهلکوا و لا تعلموهم فإنهم اعلم من، دومی در ذهنم است، اولیش حالا دقیقا در ذهنم نیست اما دومیش در ذهنم است، فلا تعلموهم فإنهم اعلم منکم، خب طبعا اگر اهل بیت فرمودند به این که مراد این است قطعا به خاطر خود صدرِ حدیث دیگه، کتاب الله و عترتی اهل بیتی.

علی ای حال کیف ما کان این مطلبی را که این جا هست، آن وقت لذا من فکر می کنم اگر ما قاعده سوق مسلم را جاری دانستیم حتی فرض کنید در یک شهری برویم، در یک منطقه ای برویم که مردمش شافعی مذهب هستند و اینها میگویند متروک التسمیة عمدا خورده می شود، معذلک ما گوشت نمی خوریم ظاهرا باید این طور فرض بکنیم که اهل بیت اجازه دادند ما به اصول ترخیصی مراجعه بکنیم، تفتیش هم نکنیم ولو این اصول ترخیصی یعنی تصور واقعیش به این باشد که باید فرض بکنیم مثلا اتفاقا این قصه اتفاق افتاده است یعنی اتفاقا ایشان بسم الله گفته مثلا و إلا اگر مبنایش این است که بدون بسم الله جائز است که خب التزامی نداشته بسم الله بگوید، از آن ور هم ما خب مسلم داریم که قاعده سوق مسلم در گوشت مراجعه می کنیم، سنی، شیعه فرق نمی کند، این طور نیست که مراجعه نکنیم، این مال کجاست؟ این مال صورت جهل است، دیگه حالا بیش از این صورت جهل را توضیح ندهیم، این مال صورت جهل است.

و اما این را که مرحوم شیخ در این جا مطرح فرمودند مال صورت علم است که اگر اختلاف شد، البته عرض کردم این مسئله به اشکال مختلف مطرح شده، هم به لحاظ اجزاء و هم به لحاظ حدود حجیت و حقیقت حجیت چیست یعنی بیشترین مطلبی که مطرح شده بحث حجیت است و من عرض کردم متاسفانه این جا یک مشکلی که پیش آمد آنی که در صدر اول در زمان صحابه مطرح شد یک چیز بود و آنی که در قرن دوم و سوم مطرح شد چیز دیگری شد، غیر از آن است، آنی که در صدر اول مطرح شد این فرض را می گذاشتند که ما در مواردی حکم نداریم، این حکم را باید از مجموعه احکام دیگه استنباط کرد که گاهی به این هم سنت می گفتند، از مجموعه ادله استفاده می کردند، به این سنت می گفتند مثلا می گفتند ما حد شراب نداریم اما چهار تا، پنج تا حد در قرآن آمده، آن وقت می آمدند این حد شراب را به یکی از آنها ملحق می کردند لذا ما عرض کردیم اجتهاد در اصطلاح آن زمان این بود، اجتهاد یعنی یکی فرض می کند که واقع حکم نیست، اصلا فرضش این است، این پیش فرضش است و فقیه با فضاسازی می آید این کار را می کند، مثلا فرض کنید شما در این جا پنج تا لامپ دارید اما سه تا کلید دارید، خب دو تا لامپش دیگه، سه تا کلید می گذارید سه تا لامپ روشن می شوند، دو تای دیگرش روشن نمی شوند. آن دو تا لامپ، خوب دقت بکنید، شما می آئید این دو تا لامپ را یکیش را به یک کلید وصل می کنید و یکی را به یک کلید، روی جهات فنی و روی جهات مراجعه کذا این کار را می کنید، اجتهاد یک کاری شبیه این بود در قرن اول. فرض بود که شراب حکم ندارد این را ما با یکی فرض بکنیم اما یک دفعه نه شما پنج تا لامپ دارید پنج تا هم کلید دارید، دو تا کلیدش کار نمی کنند، اینجا اینها را اصلاح می کند، کلید داشته کار نمی کند، قطع شده وصلش می کند، این وصل کردن یک چیز است آن کلید نداشتن و بعد، یعنی شما می آئید، آن می گوید اصلا ما کلید نداریم.

پرسش: حالا آن اصلاح کردن اجتهاد است؟ اصلاح کردن اصطلاحش چیست؟

آیت الله مددی: آهان، بعدها آمدند اتصالها را درست کردند با خبر.

پرسش: اسم اصطلاحِ اصلاح کردن چیست، آن را فرمودید اجتهاد

آیت الله مددی: گاهی آمدند اسم این را هم اجتهاد گذاشتند، مثل اجتهاد در طب، اجتهاد در طب این است، آن نیست.

این اجتهاد در قرن دوم هم این است یعنی می گوید ما حکمی داریم، یک خبری آمده این خبر می گوید حکم این است، آیا این درست است؟ خبر رسیده یا نرسیده؟ یعنی در قرن اول اجتهاد به معنای فرض عدم حکم در واقع، این در قرن اول. لذا این بحث مطرح شد که حالا که حکم نیست اگر فقیه گفت این حکم واقعی می شود در حق تو، این سببیت که آمدند درست کردند گفتند سببیت یا موضوعیت، این مال آن اجتهاد قرن اول بود.

در قرن دوم و سوم گفتند یک خبری است که رسول الله این طور فرموده، این خبر درست است یا نه، این خبر وصل می شود یا نمی شود؟ این جا هم آمدند گفتند این خبر اگر راویش عدل باشد بله وصل می شود، می شود حکم الله، این غیر از آن بود و لذا آمدی هم دارد که عده ای فیما بعد این را با آن یکی گرفتند، آن چه که ما الان به عنوان اجتهاد داریم در خبر است نه در فرض اهل سنت در قرن اول، روشن شد؟

یکی از حضار: پس آن جا که امیرالمومنین جواب دادند و ملحق کردند آن چیست؟

آیت الله مددی: آن از باب، ما معتقدیم شاید امیرالمومنین می فرمودند من از رسول الله شنیدم، می گفتند معنایش وصایت می شود، ادعا می کند که من وصی رسول الله هستم، نمی خواستند قبول بکنند. نمی خواستند زیر بار بروند که امیرالمومنین از رسول الله چیزی شنیده که اینها نشنیدند. می گویند رسول الله اگر متنی را می گفتند همه ما شنیدیم، اگر نفرموده که نفرموده، در قرآن که نیامده. بعد آن سوال کرد کسی از رسول الله شنیده؟ می گفتند نه نشنیدیم، وقتی امیرالمومنین می گوید من شنیدم مشکل درست می کند، من معتقدم این را امیرالمومنین از باب این که می خواستند مطابق با ذهن آنها جواب بدهند، دو سه روایت هم داریم، صحیح هم هست. این اصلا این روایت هم صحیح هم هست پیش ما، سند هم دارد، غیر از این که اهل سنت لکن به نظر من از باب چون که با کودک سر و کارت فتاد، پس زبان کودکی باید گشاد. این از این جهت است، من که عقیده ام این است، شان امیرالمومنین اجل از این حرفها می دانیم که بخواهند با این وجه این را ملحق بکنند به مسئله حد غصب، ممکن است شراب هم بخورد خورده باشد و بد مستی هم نکند، به کسی هم فحش ندهد، حالا غرض ربطی ندارد که حتما اگر شراب خورد بد مستی می کند، به افراد فحش می دهد، فحش ناموسی می دهد، این حد قذف را باید جاری بکند، نکته خاصی ندارد، ملحقش به آن بکند.

علی ای حال بله آدمی که شراب بخورد ملحق بشود به حد سرقت، خیلی خلاف ظاهر است، اصلا آدم مست درست نمی تواند از دیوار بالا برود، دزدی بکند، آن کارهای ظریف را نمی تواند انجام بدهد. زنا چرا در بعضی موارد پیش می آید، چرا نستجیر بالله، چون این حدودی است که در قرآن آمده، آخه نکته این بود که حدودی که در قرآن آمده این را ملحق به یکی از آن ها بکنیم، حد مفسد فی الارض، محارب لله و للرسول هم در قرآن آمده، زنا هم در قرآن آمده، قذف هم در قرآن آمده، سرقت هم در قرآن آمده.

پرسش: یعنی زمان پیغمبر هیچ کس شراب نخورده بود که این جور باشد

آیت الله مددی: این طور می گویند

یکی از حضار: خیلی بعید است

آیت الله مددی: این را هم زمان دومی می گویند دامادش خورده بود، یعنی شوهر خواهرش، این طور نقل کردند.

حالا به هر حال می گویم اصل مطلب اصلا چجوری است، قابل قبول است یا قابل قبول نیست آن بحث دیگری است.

به هر حال آن چه که ما الان داریم این قسمت است، خوب دقت بکنید یک اجتهاد این است که آقایان نوشتند در این جا اجتهادا سببیت، اصل اجتهاد که قائل به سببیت بودند این بود چون فرض می کردند حکم نیست و لذا اگر هر کسی می گفت قبول نمی کردند، فقیه باید این حرف را می زد و فقیه هم فقیه نبود مگر احاطه به تمام آن ظواهر شریعت، احکام، ارتباط آنها با همدیگر تا بتواند این موردی که حکم ندارد با شواهد و نظائرش این را در بیاورد لذا من عرض کردم این که می نوشتند قیاس همان تمثیل منطقی است فکر نمی کنم درست باشد، قیاس را اگر بخواهیم بگوییم یک نوع فضاسازی است، مثل این که الان مثلا یک قوانین اساسی می نویسند، بعد قوانین مدنی را روی همان فضای قانون اساسی می نویسند مثلا ملکیت را قبول کرده یا نکرده، ملکیت خصوصی را محدود کرده یا نکرده، این خصوصیات را در نظر می گیرند طبق آن فضا و فرض کنید مواد قانون مدنی را مثلا دو هزار ماده می نویسند، بعد پانصد تا ماده دیگه اضافه می کنند، لکن اضافه کردن مواد همه روی همان اساس هاست، روی همان ضوابط کلی. من به ذهنم می آید که قیاس در یک مقدارش این جوری بوده، البته همه جای روایاتی که ما لفظ قیاس داریم به این معنا نیست، یک مقدار از موارد قیاس این جوری بوده، فضاسازی بوده، یک نوع فضاسازی می کردند، طبق این فضاسازی حکم این طور می شد ولو حکم نیامده لذا در آنجا این بحث را مطرح کردند، خوب دقت بکنید، تصویب و تخطئه، آن وقت آنجا وقتی آمدند گفتند تصویب، این صواب است، آمدند گفتند اگر حکم نیست صواب است یعنی چه؟ شما می گویید حکم نیست آن جا می گویید صواب است، تصریح دارد، صواب به این معنا که این شریعتی که این خصوصیات را دارد اگر خداوند در این جا حکمی قرار می دهد همینی است که این مجتهد گفته، این صواب به این معناست، نه این که حکم هست، حکم نیست، اگر خدایی که این قرآن را فرستاده حکم می خواست بکند همین را می گفت که این مجتهد گفت، این فقیه گفته.

علی ای حال در قرن دوم به بعد مسئله حجیت خبر مطرح شد، آنجا دیگه بحث این نبود که حکم در واقع، اصلا آن به عکس می گوید این مطلب از پیغمبر نقل شده، آن جا دنبال این بودند که این را به زمان پیغمبر ربط بدهند و لذا طبیعتا آنجا طریقیت مطرح است اصلا، طبیعتا طریقیت مطرح است. در آن جا طبیعتا سببیت مطرح است

یکی از حضار: آن وقت شیعه اصلا احتیاج به این کار ندارد، چون رجوع به اهل بیت می کردند.

آیت الله مددی: اهل بیت می کردند.

این در آن جا طبیعی است، اصلا این که آقایان دارند که ما بر طریقیت و سببیت، یک مقداری خلط شده، البته چرا بالفعل هم اهل سنت دارند، در خبر هم سببیت را معتقد شدند اما می خواهم بگویم طبع قصه، اگر ما باشیم و طبع قضیه، طبع قضیه این طور است، در مثل اجتهاد چون آنجا فرض این است که چیزی نیست، می شود سببیت، این جا فرض این است که روایت دارد که قال رسول الله، می شود طریقیت، اگر ما باشیم و طبق قاعده این طور است، یعنی طبق قاعده ای که هست این طور است، فرق بین سببیت و طریقیتش بر می گردد به فرق بین اجتهاد اصلا، نه به این معنایی که الان اینها می گویند.

حالا به هر حال بحثی که الان مرحوم شیخ مطرح فرمودند البته از جهات مختلف این بحث هست، بحث این است که اگر اختلاف متعاقدین، آن وقت عرض کردم این جهات مختلف دارد، یک مسئله اش تقریبا یکمی بهتر قبول شده و آن مسئله نکاح است، به خاطر این که لکل قوم نکاح، آن را یکمی بهتر قبول کردند، آنها تعبد را در آن قبول کردند و لذا بعضی ها آمدند گفتند نکاح را کنار بگذارید بقیه عقود، بحث سر بقیه عقود است، طبعا این مسئله اختلافی است یعنی اثری که فتوا دارد این در عبادات هم می آید، دیگه حالا صور مختلف، مقلد یک آقایی بود می گفت سه مرتبه باید بخوانید، ایشان بعد مقلد یک آقایی شد می گفت یک مرتبه کافی است، بعد مقلد یک آقایی شد که می گفت سه مرتبه، خودش عقیده اش یک مدتی این بود که یک مرتبه کافی است، بعد خودش برگشت گفت سه مرتبه، این باید اعاده بکند یا قضا بکند یا نکند؟ إلی آخره حالا من نمی خواهم وارد بحث بشوم.

و موارد مختلفی یعنی این مسئله دارای بحث های متنوع و مختلفی از جهات مختلف است، لکن عرض کردم، نکته ای که دیروز عرض کردم در بحث اصول باز آمدند این را به عنوان احکام ظاهری اسمش را بردند، بعدها آمدند گفتند اصلا حکم نیست، ظاهر حکم است، إلی آخر مباحثی که هست الان نمی خواهم مطرح بکنم و بحث دیگر یعنی بحثی که در آن جا مطرح شد تاثیر این اختلاف فتوا در مثل عقود بود، در مثل جاهایی که به همدیگر ربط دارند، چون ما عرض کردیم در باب عقود یک شدّی مطرح است، مشکل کجاست؟ مشکل این است که اگر دو تا شد این شد پیدا نمی شود، یا به قول مرحوم آقای خوئی ربط پیدا نمی شود، این ربط نمی آید، این شدّ بین آن دو تا نمی آید، این مسائلی بوده که در این جا مطرح شده.

ان شا الله فکر می کنم روشن شد. لذا مرحوم نائینی یک نکته ای دارد، البته آخر بحث این نکته را فرموده، حالا قبل از این که عبارت شیخ را بخوانیم عبارت مرحوم نائینی را بخوانیم، مرحوم نائینی می گوید دو جور بحث می شود، یک دفعه اختلاف بین این دو تا به جوری است که اصلا به خود عقد ضرر می زند، خوب دقت بکنید، یک دفعه اختلاف این دو تا به خودِ عقد ضرر نمی زند، مثلا آن آقا گفت ملکتک این کتاب را، بعد آن آقا گفت من قصد بیع کردم، آن آقا می گوید من قصد هبه کردم، ببینید! ایشان می گوید و لکن الاقوی أن یقال و إن کان بین العقد و الایقاع فرقٌ، فإن العقد یرتبط کل جزء منه بالآخر إلا أن ذلک لا یقتضی فساده فیما إذا اختلف المتعاقدان اجتهادا أو تقلیدا. یعنی ایشان یک نکته لطیفی که دارد می گوید دو طرف عقد دارند، یعنی دو طرف شدّ ارتباط کردند، فقط این گفت به فارسی نمی شود و آن گفت به غیر ماضی نمی شود، باید ماضی باشد، یکیشان فارسی خواند و یکیشان مضارع خواند، عربی مضارع. باز این دو تا از این نکته که یک دفعه کسی که گفته به فارسی نمی شود خود آن به فارسی خواند، یک دفعه طرف مقابل به فارسی خواند، دقت کردید؟ ایشان می خواهد بگوید به هر حال اینها نظرشان روی عقد بوده، این التفات لطیفی از مرحوم نائینی است، اینها نظرشان به عقد بوده یعنی یک شدّی در قسمت بوده.

فإن اختلافهما لا یقتضی فساده فیما إذا، عرض کردم فساد در عبارات فقهای ما با بطلان یکی است، اشتباه نشود، آن فقه اهل سنت که فساد و بطلان را جدا می کنند. فیما إذا اختلفا المتعاقدین اجتهادا أو تقلیدا، فإن اختلافهما فی اعتبار تقدم، اینجا تقدیم دارد، به نظرم بهتر است تقدم باشد، ایجاب أو الماضویة و نحوها لیس کاختلافهما فی المنشیء بأن ینشیء احدهما البیع و الآخر الهبة، یکی می گوید من بعتَک هذا الکتاب، یکی می گوید ابتهتها، قبلتُ الهبه، خب هبه یک چیز است، خیلی لطیف است، این تنبه مرحوم نائینی، می گوید به هر حال آن نکته را دقت بکنید، یک دفعه این دو تا ایقاع است، دو تا عقد نیست، یک عقد نیست، آن می گوید بعتُک، این می گوید ابتهت، هبه تو را قبول کردم، خب می گوید من هبه نکردم، آن هم می گوید من بیع تو را قبول، این جا واقعا دو تاست، اما اجتهاد و تقلید، این نکته لطیفی است، به نظر من مرحوم نائینی تنبه لطیفی پیدا کرده است اما اگر شما آمدید گفتید نه، من به فارسی گفتم فروختم و شما به عربی به مضارع گفتید اقبل منک، مثلا به جای قبلتُ گفتید اقبل منک، به صیغه مضارع آوردیم. به هر حال آنچه که در این جا بوده بیع بوده. اما به نظر آن آقا این درست بوده و به نظر من درست نبوده است. یا من چیزی را گفتم که به نظر او درست بوده و به نظر خود من درست نبوده اما عقد بوده، این روی مطلبی که ان شا الله فردا بیشتر فکر بکنیم.

و صلی الله علی محمد وآله الطاهرین