خارج فقه (جلسه28) شنبه 1401/08/28

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

عرض شد یک مقداری در باب همین ضمان به مثل یا قیمت یا به تعبیر بعضی دیگر تعویض، این تعویض را عرض کردیم در عبارات اهل سنت هم خواندیم و عبارات علمای ما و معلوم شد که در فقه ما از زمان شیخ طوسی که این مسئله مطرح شده ضمان به مثل و به قیمت، تا بعدها مناقشاتی شده که تقریبا یعنی تعاریف دیگری اضافه شده و مناقشات قوی ترش را مثل مرحوم مقدس اردبیلی و دیگران قرار دادند و صاحب جواهر بالاخره سعی می کند به یک راهی این مسئله را اصطلاحا حل بکند که مثلا به این که ما له مدخلیة فی ماله، آن را قرار بدهد، اعتبار را به آن بگیریم.

عرض کنم که بعد صحبت این شد که اضافه بر او یک مقداری هم از خارج از این دو تا فقه. من عرض کردم این جلد 4 کتاب مشنا، چون شش جلد است، همین که به اصطلاح متن قانونی یهود است و عرض کردم که این کتاب مِسنا، مسنا در لغت عربی که بهش مشنا می گفتند، تعریف کرده بودند، این در زمان پیغمبر هم در مدینه موجود بود و عرض کردیم یک روایتی در کتاب المحلی ابن حزم است که یک مطلبی را علمای یهود می گویند، عمر می گوید این در تورات است، می گویند نه در مسنا است. بعد ایشان می گوید مسنا چیست که شما می گویید؟ می گوید نه علمای یهود نوشتند، می گوید نه ما برای آن ارزش قائل نیستیم.

علی ای حال من تصادفا یک مقدار معتنابه از این کتاب اضرار، اسم کتاب اضرار است. عرض کردیم اضرار شامل همین ضرر هایی است که ما می گوییم و شامل یعنی بیشتر مباحث ضمان و مباحث دیات و این جور چیزها را متعرض شده است. حتی حدود و قصاص را هم ایشان در آن جا آورده است. جلد 4 در این اضرار است و آن جا یک راه های دیگری دارد یعنی صحبت های دیگری دارد و تعابیر دیگری دارد که حالا دیگه بخواهیم وارد آن بحث بشویم آن خیلی طول می کشد وارد بحث شدن.

ایشان در این جا این راجع به آن کتاب که حالا متعرض نمی شویم. عرض کردیم سابقا همین یک مقدار از این عبارت سنهوری را هم خواندیم. حالا یک مقدار بعضی هایش تکرار است و بعضی هایش هم جدید است، راجع به عقد باطل به اصطلاح در کتاب سنهوری که درباره حقوق نوشته و کرارا و مرارا و تکرارا عرض کردم که این کتاب حدود هفتاد سال قبل نوشته شده، الان شاید خیلی ارزش علمی داشته باشد که بخواهیم برای قوانینی که در غرب هست باشد لکن هدف ما بیشتر از خواندن آشنایی با اصطلاحات و کیفیت ورود در بحث است. تصادفا در این جهت کتاب فارسی هم دست من نبود و الان بیشتر از متن عربی این آقا یک مقداری را به اصطلاح بخوانیم.

ایشان در این کتاب در جلد دوم کتاب متعرض مسائل عقد باطل می شود، البته ایشان چون خیلی مفصل آثار عقد باطل را متعرض می شود، خیلی اولش طولانی است. علی ای حال نظریاتی هم که در غرب مطرح بوده را ایشان می آورد.

البته ایشان به نظر من یک مقداری به نظر من هست، مثلا ایشان از صفحه 486 خیلی طولانی وارد بحث بطلان می شود و طبق قاعده ای که دارد ایشان بطلان را در دو قسم می کند، یکی عقدی که باطل است و یکی عقدی که قابل ابطال است. این دو تا را جدا می کند. ما به اصطلاح خودمان عقد فاسد و باطل می دانیم و عقدی که متزلزل است. اصطلاح ما این است. ایشان به جای متزلزلی که ما می گوییم ایشان تعبیر القابل للابطال و آثار هر کدام. البته این عقد قابل للابطال اصطلاحا ما بهش متزلزل می گوییم تطبیقش را در عقد فضولی می کنیم به عنوان عقد فضولی، ایشان جداگانه بحث عقد فضولی را دارد یعنی در این کتاب وسیط متعرض بحث عقد فضولی جداگانه شده است و دیگه حالا من نمی فهمم چرا ایشان، ایشان خودش می گوید و تعبیر به فضولی هم می کند اما عنوان اساسی را فضاله گرفته است. مراد از فضاله، عقد فضولی است و بعد هم عقد فضولی می گوید. علی ای حال ایشان از صفحه 1228 وارد بحث فضاله می شود. مراد ایشان از فضاله در اصطلاح عربی جدید به معنای عقد فضولی است که ایشان وارد بحثش می شود و بعد توضیح می دهد.

بعد ایشان که یک نکته ای را اولا فرق اساسی می گذارد، می گوید اگر عقد باطل بود دیگه اجازه تاثیرگذار نیست و اگر عقد قابل ابطال بود دیگه اجازه تاثیرگذار است. این مطلب ایشان درست است دیگه، عقد باطل باطل است دیگه. با اجازه درست نمی شود اما عقد فضولی چون متردد است با اجازه یا با رد، یا باطل می شود و یا ثابت می شود. این فرق بین این دو تا درست است، فقط ما یک جور تعبیر می کنیم و ایشان جور دیگری تعبیر می کند. حالا ما تعبیراتش را بکار می بریم.

بعد ایشان در هر دو فرض متعرض می شود و می گویم چون خیلی بحث طولانی برای آثار دارد و برای این جهت دارد ما به اعتبار مقدار خاصی را از این کلمات ایشان را متعرض می شویم. ایشان متعرض یک مقدار از آثار عقد باطل می شود نه عقدی که قابل ابطال است. آن عقدی که خودش بنفسه باطل است. چون این ها مسائل علم و جهل و این که آیا می دانست یا نمی دانست و دارای منافع است و بعد هم چون ایشان قائل به نظریه تحول به عقد جدید هست و خصوصیاتی که در این جهت هست به نظر ما بهتر بود ایشان متعرض نکاتی که در این جا ایشان چون در اول کتاب وارد بحث شدند با مبانی خودش هم یک حساب دارد. در اول کتاب تصریح می کند که عقد بیع جزء عقود رضائی است نه جزء عقود شکلی. اگر ایشان قائل باشد که عقد بیع جزء عقود رضائی است دیگه این آثاری را که ایشان متعرض می شود این آثار را نمی شود بار کرد چون به هر حال آن آثاری را که ما بر اثر عقد فاسد بار می کنیم چون هیچ کدام آن آثار را ندارد. به خلاف این هایی که قائل به این هستند که جزء عقد رضائی است، چون شکل ندارد ایشان نباید این جور آثاری که در فقه ما مطرح می شود، حالا شاید ایشان توجه نکرده که این دو تا آثار با هم فرق می کند.

به هر حال ایشان یک مقدار از آثاری را که، البته سابقا خدمتتان عرض کردم اساسا کتاب سنهوری اساسا نوشته شده در بررسی قانون قدیم مصر و بررسی آن با قانون جدید مصر یعنی اصولا اساسا اصل کتاب که حدود ده جلد قطور است راجع به این سمت است لکن خب در اثناء ایشان متعرض این جهت شده است.

لذا ایشان یک فرع و یک بحثی هم دارد که ایشان دارد العقد الباطل، در همین صفحه 495 لیس عملا قانونیا که اصطلاح فرانسوی را هم آورده، إذ هو کعقد لا وجود له و لکنه عملٌ مادی یا واقعة قانونیة، همین نکته ای را که من عرض کردم این باید از آن جهت و هو بهذه المثابة قد ینتج اثرا قانونیا و لیس هو الاثر الاصلی الذی یترتب علی العمل القانونی باعتباره عقدا، این نکته را باید ایشان کار می کردند یعنی این نکته درست است، حالا می خواهد واقعه قانونی باشد یا یک عمل خارجی باشد.

بل هو اثرٌ عرضی یترتب علی العمل المادی باعتباره واقعة قانونیة.

بعد ایشان می گوید علی أن العقد الباطل قد ینتج فی حالات استثنائیة اثره الاصلی باعتباره عقدا. ایشان می گوید گاهی استثنائا آثار عقد را دارد. من فکر می کنم این نکته را هم نباید ایشان ملتزم می شد. استثنا نیست. اگر شما عقد رضائی گرفتید یک امر طبیعی است.

و هذا شذوذٌ تقتضیه تارة ضرورة استقرار التعامل و طورا وجود حمایة حسن نیة،

آن روز هم فرمودند حسن نیت، چون عرض کردم در قوانین جدید غربی هم هست، مسئله ای به نام حسن نیت مطرح است. یک مسئله که ایشان دارد تارة ضرورة استقرار التعامل، این از همان اول در اسلام هم مطرح شده. خوب دقت بکنید! خلاصه آن طرح این است که اگر کسی آمد اقدام به عملی کرد که دارای اثر معین است لکن آن شرائط را نداشت می تواند حاکم آن آثار را بار بکند مثلا فرض کنید در کجا ظاهر شد؟ این که ایشان می گوید تارة ضرورة استقرار التعامل. می گوید به هر حال این آقا این کار را کرده، این اقدام را کرده. خوب دقت بکنید! این اقدام را انجام داده، حالا که این اقدام را انجام داده الزامش می کنیم. با این که آن اقدام باطل است. ببینید در آیه مبارکه إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن، باید طلاق برای عده باشد، این مراد از این آیه مبارکه، چون یکی از موارد خلافی است که خیلی شدید است. ظاهر آیه مبارکه این است که خداوند متعال در مقام این است که کیفیت طلاق را یاد بدهد. یا ایها النبی إذا طلقتم النساء فطلوقهن لعدتهن. اگر می خواهید طلاق بدهید طلاق این جوری است.

لعدتهن یعنی طلاقی بدهید که بعد از طلاق عده را شروع بکند، عده بگیرد. و لذا باید در حال طهر باشد چون عده بین خود اهل سنت هم طهر است. پس در حالات حیض نمی شود طلاق داد چون بر فرض هم در حال حیض طلاق داده بشود آنی که عده است طهر است. باید آن را طهر اول حساب بکند. اعتبار به طهر است و لذا فتوای شیعه طبعا لاقوال ائمه اگر طلاق در حال حیض باشد باطل است.

بعد آیه و اشهدوا عدلین منکم، حالا این اشهدوا را هم در روایات ما به اصل طلاق زدند که در طلاق اشهاد هم می خواهد. در حال حیض هم نباشد. آن وقت عرض کردیم به این که طبیعتا این نکته اش این بود که اصولا در میان عرب، در میان جاهلیت این طلاق محدود نبود. آیه مبارکه محدود کرد. محدود به این کرد که در حالت طهر باشد. آیه محدودیت ایجاد کرد، شهادت هم بگیرید.

از آن ور هم باز بعد از اسلام و بعد از این آیات باز هم عده ای به همان حالت قبلی خودشان برگشتند. در هر حالتی بود بدون شاهد و بدون کذا، زن را طلاق می دادند یا سه طلاقه می دادند، لذا از عمر نقل شده که شما اثبات می کنید، سرعت می کنید به طلاق و اگر این جور طلاق دادید الزمناه، هر کسی که این جور طلاق بدهد الزمناه، این قاعده الزام را ما برای اولین بار در دنیای اسلام این شاهدش در کلام عمر است. این الزموه بما الزموا، الزموهم ما الزموا به انفسهم، این قاعده الزام شبیه همان قاعده الزامی است که از او نقل شده. گفته درست است طلاق در حال حیض باطل است. خوب دقت بکنید لکن شما اگر در حال حیض طلاق دادید می گوییم این طلاقت درست است. الزمناه و لذا هم زیدی ها قائل به این هستند و خیلی هم شدید است. عرض کردم در این کتاب الاحکام مال یحیی ابن حسین، در اصطلاح اهل زیدیه به ایشان الامام الهادی می گویند. ایشان اولین بنیانگذار زیدیه در یمن است. یحیی ابن حسین و بعد از زیدیه ایران، اولین دولتشان در ایران است، چیزی حدود بیست سال کمتر یا بیشتر، بعد در یمن تشکیل این دولت را دادند. ایشان خیلی اصرار داد که طلاق بدعی، چون طلاق سنی بدعی دارند. ولو این طلاق جائز نیست لکن اگر طلاق داد واقع می شود. این همان قاعده الزامی است که او گفت. الزمناه. حرف مثل این ها چیست؟ می گوید این شخص آمد گفت تو زن من نیستی، أنت طالق، وقتی می گوید زن من نیست چطور شما می گویید برگردد آثار زوجیت بار می شود؟ خودش می گوید زن من نیست. دقت کردید چی می خواهم بگویم؟ این که ایشان می گوید ضرورة استقرار التعامل مراد این است. وقتی یک عقدی و یک معامله ایقاعی را انجام داد، وقتی انجام داد باید یک کاریش بکند و لذا گفتیم بعتُک بلا ثمن به حسب ظاهر درست نیست. می گوید به هر حال گفت بعتُک بلا ثمن را گفت. پس بیاییم یک جوری درست بکنیم. یک جوری این را جورش بیاوریم، این خودش یکی از مطالبی است. این که ایشان می گوید فی حالات شاذة تقتضی ضرورة استعمال التعامل این هست، در فقه ما آمده، البته شیعه قبول نکردند. خب بیخود گفتی، بیخود در حال حیض طلاق داده است. البته دقت بفرمایید در خصوص طلاق در حال حیض نمی شود، در باب متعه چه انقضای زمان و چه بخشیدن زمان در حال حیض اشکال ندارد. مثلا دو روزه متعه اش کرد روز دوم در حال حیض تمام شد آن هم اشکال دارد یا بخشید. اگر خواست هبه مدت بکند در حال حیض باشد آن اشکال ندارد. طلاق در حال حیض اشکال دارد. هبه مدت یا انقضای مدت در عقد موقت اشکال ندارد.

علی ای حال دقت بکنید، پس بنابراین خوب دقت بکنید این را خودش یکی از مسائل است یعنی من این را یکم باز صحبت کردم، آیا این را می توانیم به طور کلی در قوانین قبول بکنیم؟ واقعا خیلی مشکل است. انصافا یعنی دو طرفش، آن ها می گویند خودش گفت زن من نیستی، أنت طالق، بعد معذلک شما می گویید نه زوجه آثار زوجیت بار می شود. خودش گفته نیستی.

یکی از حضار: مگر عقد شکلی نیست؟ اگر عقد شکلی هست

آیت الله مددی: می گویند عقد شکلی هست اما به هر حال این کار را کرده و باید درستش بکنیم. یکی هم حسن نیت. این در قوانینشان هست و دیگه من نمی خواهم. این حسن نیت هم مبنی بر این است که ما در باب عقود روی نیت حساب بکنیم. من کرارا عرض کردم روی نیت اصلا حساب نمی کند، نیت در عبادات موثر است. در عقود موثر نیست. اموری که قربی است نیت در آن ها موثر است. اموری که منشا خارجی دارد و عقود و قراردادهاست ندارد.

علی ای حال این مطلبی که ایشان گفت به نظر من یکمی اشکال دارد، ایشان نباید از باب ضرورت تعامل و از باب حسن نیت می گفت. بعد ایشان می گوید که و العقد القابل للابطال إذا تقرر بطلانه انعدم منذ البدایة، آن هیچی، ربطی به ما ندارد.

بعد ایشان متعرض نکته ای می شود که عقد باطل یک آثاری را بار می کند و جمله ای از آثار را بار می کند لکن نه به عنوان یک عقد. به تعبیر ایشان نه به عنوان یک عقد بلکه به عنوان یک واقعه خارجی عینی. مثلا ایشان مثال می زند مثلا زواج غیر صحیح. فهو فی الشریعة الاسلامیة لا ینتج آثاره الاصلیة، این حالا شریعت اسلامیه می گوید شاید ناظر به بعضی از قوانین غرب باشد، الان بعضی از قوانین غرب این جوری است مثلا انگلستان این جوری است که یک ازدواج با شرایطی که کلیسا و اینها قرار می دهد؛ آن ازدواج رسمی است. یک نحوه ازدواج هم به این است که زن و مرد با هم در یک جای مشترکی زندگی بکنند. باهم بنای زندگی مشترک داشته باشند لکن به کلیسا نرفتند. عقد قانونی را جاری نکردند. به قول شما ازدواج سفید است لکن با هم زندگی کردند. این را قانونا خود قانون انگلستان امضا می کند، این را هم یک نوع ازدواج حساب می کند. این که ایشان واقعه مادیه می گوید مرادش این است نه به عنوان یک عقد و نه به عنوان یک قرارداد.

بعد ایشان می گوید در شریعت لا ینتج آثاره الاصلیة کحل التمتع و وجوب النفقة و التوارث ما بین الزوجیة و لکنه ینتج آثارا عرضیا. گاهی ممکن است کوجوب العدة فی بعض الاحوال. حالا ما اسمش را وطی به شبهه گذاشتیم چون عقدی را جاری کرده است. ایشان از باب، نمی گوید از باب اثر عقد یا شبهه، از باب به تعبیر ایشان عمل مادی. به عنوان یک عمل مادی و وجوب المهر بعد الدخول و ثبوت النسب احتیاطا و ثبوت الحد ولو مع العلم بالبطلان علی خلاف فی الرای که آثار فقهای اهل سنت  را در حاشیه متعرض شده است.

کاملا واضح است، از کتب فقهی، عده ای از آثار را به عنوان آثار عمل مادی آورده نه آثار عمل اعتباری. عقد یعنی یک نوع اعتبار قانونی خاص، می گوید بعضی از آثار بار می شود. ما اینها را اصطلاحا شبهه می گوییم، سقوط الحد، من می خوانم برای این که معلوم بشود که گاهی ممکن است یک مطلب واحدی باشد و لذا می گوید هذه الآثار لا ترتب علی الزواج باعتباره عقدا، عقد یعنی یک وجود اعتباری ایقاعی انشائی، بل فهو بهذا الاعتبار باطلٌ لا ینتج اثرا و لکنها تترب علیه باعتباره واقعة مادیة، یک عمل خارجی است. یک عمل عینی است به این عنوان. بعد ایشان حالا متعرض

یکی از حضار: یعنی خودش را قبول ندارد ولی اثرش را قبول دارد؟

آیت الله مددی: به خاطر عمل خارجی، نه به خاطر چیز.

یکی از حضار: آنهایی هم که زندگی می کنند آن اول به خانم گفته زن من می شوی، این هم گفته بله. لازم نیست که متعت و زوجتُ باشد، آن به زبان انگلیسی گفته و کلیسا هم نرفتند. این اثر فقط عملی نیست، قرارداد شده

آیت الله مددی: معلوم نیست، همین که زندگی بکنند کافی است.

بالاخره حرفی نیست یعنی با هم زندگی می کنند. به قول آقایان نکاح معاطاتی.

علی ای حال این مطلبی بود که ایشان دارد. البته یک شرح طولانی دیگری هم در این جا دارد. آن صفحه 496 از جلد یک بود. بعد بعضی از قسمت هایش را چون سابق هم خوانده بودم و مثال هایی که ایشان دارد یکی مسئله مرور زمان را هم ایشان به یک متناسبی متعرض می شود. بعد حالا حتی این مطلب را متعرض می شود که عقد باطل با اجازه صحیح نمی شود.

و العقد الباطل لا تلحقه الاجازة لأنه معدومٌ، و العدم لا یصیر وجودا ولو اجیز لکن عرض کردم این روی مبانی اینها مشکل دارد که عقد بیع را عقد رضائی می دانند. اگر کسی عقد رضائی دانست این یک مقداری مطالب اینها مشکل می شود.

بله در عقد قابل للابطال می گوید اجازه در آن جا که وارد آن قسمت می شود که قابل اثر است.

بعد متعرض مسئله مرور زمان می شویم که این را سابقا در همین بحث متعرض شدیم و عجیب این است که این مطلب را از قدیم هم نقل می کنند و از قانون جدید فرانسه و غیر فرانسه هم نقل می کنند و بعد هم وارد بحث ضمان و مرور ضمان می شود.

چون خیلی کلام ایشان طولانی است، آن قسمت هایی را که مربوط به مانحن فیه می شود.

یک نکته ای را که ما در مکاسب مفصل متعرض شدیم مخصوصا کلمات نائینی که عرض کردیم یکی از نقاط بسیار سنگین بحث است که از همان قبل هم مطرح شده است. همان قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، مثلا اگر کتابی را فروخت عقد هم باطل بود همچنان که عقد یبع صحیح ضمان می آورد فاسدش هم ضمان می آورد. در آن جا عرض کردیم که مشکل اساسی این است که اگر عقد صحیح باشد مثلش را باید بدهد یعنی همان قیمتش را باید بدهد، مثلا کتاب را به دویست هزار تومان فروخت. حالا در بازار قیمت کتاب 150 هزار تومان است. اگر عقد فاسد بود و کتاب تلف شد دویست تومان است. قاعدتا باید این طور باشد. آقایان معتقدند که نه اگر عقد فاسد بود 150 تومان بدهد. قیمت کتاب، نه ثمن کتاب، نه ثمن مسمی. مسمی را نمی خواهد بدهد. همان قیمت را بدهد. این را عرض کردیم یکی از جاهای سخت است و خیلی مشکل اتست. از یک طرف شما می گویید عقد باطل است، اگر عقد باطل است این دیگه هیچ تاثیر ندارد، چون عرض کردیم سه احتمال در آن جا هست: یک: چون عقد باطل است اصلا ضامن نباشد. کتاب تلف شد ضامن نباشد چون عقد باطل است.

دو: ضامن باشد به همان مبلغ یعنی دویست هزار تومان،

سه: ضامن باشد به 150 هزار تومان. سه تا احتمال را متعرض شدیم.

آن نکته فنی این بود که در عبارات مرحوم نائینی و شیخ ما توضیح دادیم که ضامن به قیمت باشد نه به مسمی. از یک طرف شما می گویید ضامن است چون عقد بیع ضمان می آورد. خب به این عقد بیع ضمان بدهیم. چرا شد 150 هزار تومان؟ اگر شما می گویید این عقد تاثیر دارد و منشا ضمان است خب همان 200 هزار تومان. تاثیر ندارد خب اصلا ضمان نباشد. ملتفت شدید نکته فنی چیست؟ یک نکته فنی این است که شما هم ضمان را می گیرید و می گویید عقد بوده که ضامن می شود. از آن ور هم می گویید که دویست هزار تومان نیست، 150 هزار تومان است. حالا این شرحی که ما دادیم این مطلب را من هدفم این بود که مقداری که ما بخوانیم این مطلب را در این تعبیر ایشان دارد لکن با یک تعبیر دیگه.

ایشان می گوید در بین متعاقدین یکی از آثار عقد باطل زوال کل آثار العقد است، عنوانش را این زده.

إذا تقرر بطلان العقد زال کل اثر له. بعد یک حاشیه ای دارد که آثار اصلی و عرضی.

و ارجع کل شیء الی اصله. و جاز الحکم بتعویض علی اساس المسئولیة التقصیریة لا المسئولیة العقدیة.

این نکته لطیف است. این مسئولیت عقدی مراد ایشان 200 هزار تومان مسمی است. مسئولیت تقصیریه مراد تلف شدن کتاب است یعنی این جا نمی آئیم چون عقد بی اثر است نمی آئیم آن را حساب بکنیم. این تعبیر را که ما داشتیم عین این تعبیر را این غربی ها این جور تفسر کردند که این جا چون عقد باطل است. چون قرارداد باطل است. چون قرارداد باطل است قرارداد باطل این تاثیری در آن جهت ندارد. تعویض را روی 200 تومان نمی برد لکن از طرف دیگه این عمل از شما صادر شده است. کتاب پیش شما تلف شده است. این جا شما مسئولیت تقصیری دارید نه مسئولیت عقدی. این را تعبیر کردند به مسئولیت عقدی و مسئولیت تفسیری و انصافا هم تعبیر قشنگی است یعنی می خواهد آن امر قراردادی و آن امر اعتباری تاثیر نمی کند اما یک امر واقعی هم هست. کتاب پیش ما تلف شده است.

یکی از حضار: تقصیرا یا قصورا؟

آیت الله مددی: خب نه دیگه، چون باطل است دیگه تقصیر به این معنا.

این نکته است

و جاز الحکم بتعویض علی اساس المسئولیة التقصیریة لا المسئولیة العقدیة، من هدفم بیشتر از خواندن عبارت نمی خواهم بگویم الان. می خواهم بگویم اینها حالا چطور شده با ارتکازاتشان واقعا یا با تاثیری که در فقه. چون این در فقه اسلامی است. از زمان قبل از این که غربی ها به دنیای اسلام بیایند قرن پنجم و ششم است. تا قرن ششم این غربی ها در فلسطین بودند که به احتمال قوی به نظر ما این ها را از همین جنگ های صلیبی از مسلمان ها گرفتند. همان تعبیر را بعد عوض کردند به این تعبیر که مسئولیت تقصیری نه مسئولیت عقدی. این مسئولیت تقصیری یعنی مثل، یعنی قیمت. یعنی 150 هزار تومان. حالا نمی دانم آیا الان هم غرب همین تعبیر را دارد یا نه من نسبت نمی دهم. من می خواستم با اصطلاح آشنا بشوید. گاهی ممکن است شما یک اصطلاحی را بخوانید ولی ملتفت نشوید. این مطلب را مثلا ما سال ها قبل در مکاسب نوشتند. در مکاسب هم همین مطلب است. نوشته اگر بخواهیم مسمی باشد باید عقد درست باشد چون مسمی به خاطر عقد شد و عقد که باطل است. از آن ور هم نمی توانیم بگوییم ضامن نیست چون اقدامی بوده. نمی شود بگوییم ضامن نیست.

پس اصل ضمان را قبول می کنیم لکن به مثل، به عنوان ایشان و به تعبیر ایشان مسئولیت، و لذا ایشان می گوید فإذا کان العقد بیعا و تقرر بطلانه فالرد المشتری الی المبیع الی البائع و رد البائع الثمن الی المشتری و یرد المشتری المبیع بثمراته. این بحث منافع است که خواندیم. من وقت المطالبة القضائیة إذا کان حسن النیة، این حسن نیت را عرض کردم اینها در قوانین غربی دارند. پیش ما تاثیر ندارد.

و فی مقابل ذلک لا یلتزم البائع بالفوائد عن الثمن الذی یردّه إلا عن وقت المطالبة القضائیة و هکذا یعاد المتعاقدان الی الحالة التی کانا علیها قبل العقد و استرداد کل متعاقد لما اعطاه، إنما یکون علی استبداد ما دفعه دون حق بعد أن تقرر بطلان العقد و إلی آخر کلمات ایشان، مسئله مثل و قیمت را بعد عرض می کنم.

این یک مطلبی بود که اولا روشن بشود که نکته ای که آنها در باب بطلان گرفتند چه تصوری است.

و صلّی الله علی محمد و آله الطاهرین