خارج فقه (جلسه23) چهارشنبه 1400/08/12
اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین
اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین
در این بخش ها همه مباحث انفال و اموال عمومی و منابع طبیعی را مطرح می کنیم، آن ها دیگه این قسمتها را به این معنا حل کردند یعنی به این معنا حل کردند و إلا حل نشده. عرض کنم بحثی را که مرحوم شیخ عنوان فرمودند که البته ما بنا نداشتیم که امروز هم عبارت شیخ را بخوانیم، به خاطر یکی دو تا نکته جانبی بحث جزم در انشاء در بیع در مقابل تعلیق که تعلیق نباشد.
مرحوم شیخ قدس الله نفسه را طبق قاعده عرض کردیم یک انسجامی به کلام ایشان دادیم، ابتدائا کلمات اصحاب را نقل کردند، البته کلمات اصحاب همین طور که واضح است بدوش از کتاب خلاف و مبسوط شیخ است و سرّش هم واضح است لکن مشکلی که در این جا پیدا شد غیر از آن موالا، آن هم از آن جا بود اما مشکل شد که بعد از شیخ خیلیها قائل شدند که این نمی شود، تعلیق نمی شود و در کتابهای متوسطِ ما که حالا اصطلاحا متاخرین می گویند، علامه، شهید اول، شهید ثانی، جامع المقاصد، دیگه این در عدهای از عبارات هم دعوای اجماع، اجماعا باطل است، انصافا این قسمتش فرق می کند.
و عرض کردیم بعد از این که مرحوم شیخ کلمات را یک مقدار نقل می کند، یک مقدار هم در اثنای مطلب نقل می کند، دلیل هایی که ایشان آوردند یک: و یدلّ علیه فحوی فتاواهم و معاقد الاجماعات فی الاشتراط التنجیز فی الوکالة، اگر در وکالت تنجیز بخواهد در بیع به طریق اولی، فحوی یعنی اولویت. در وکالت که عقد جائزی است بخواهد در آنجا به طریق اولی میخواهد، اگر بگوید أنت وکیلی یوم الجمعة، أنت وکیلی إن جاء زیدٌ من السفر گفته این وکالت باطل است، باید منجز باشد، این راجع به این.
این در صفحه 163 بود، در صفحه 164 و اما الکلام فی وجه الاشتراط، چرا؟ این تقریبا وجه دوم، حالا من همین طور که وجوه را میخوانم مناقشات را هم اجمالا عرض میکنم، اجماع را خب عدهای قبول نکردند، گفتند در عده ای از کلمات دعوای اجماع آمده لکن اجماع پیش ما باید کاشف از قول امام صلوات الله علیه باشد انصافا بخواهیم قول امام را از این مقدار اجماعاتی که شیخ در مبسوط و خلاف شروع شده پیدا بکنیم خیلی کار مشکلی است، البته این نکته را این ها ننوشتند، من اضافه میکنم، این اجماع کار مشکلی است، البته از آن طرف هم این آقایان به یک اشکال دیگری برخورد کردند، علمیت در این اجماعات را اشکال کردند اما وجدانا میبینند علما به این رای رفتند، ودان خارجی همین است، از نظر علمی میشود مناقشه کرد که این اجماع کاشفیت دارد به قول آقایان و ما عرض کردیم این بحث کاشفیت و اینها مطرح نیست، این را قبول نکردیم. عمدهاش این است که این اجماع تاریخش معلوم است، وجهش واضح است، در روایات ما واضح است، باید یک نکته دیگری را به این اجماع اضافه کرد و آن نکته این است که بگوییم این عرفیت دارد که حالا بعد من آخر بحث یک نکته عرفی را عرض میکنم چون من عرض کردم یک نکتهای است که این خیلی جای توجه دارد، گاهی در عده ای از مسائل اجماع ادعا شده، دلیل هم نداریم و مخالف هم نداریم، خیلی عجیب است، همین که مثلا اگر زن تمکین نکرد نفقهاش واجب نیست، خب هیچ روایت نداریم که اگر زن تمکین نکرد. یک روایت داریم که آن هم روایت سکونی است که اگر زن از خانه شوهر بدون اذن خارج شد ناشزه است، حتی ترجع إلی بیتها اما اگر این که در خانه شوهر است تمکین نکرد، خیلی عجیب است که اهل سنت هم قائلند، آنها هم روایت ندارند، خیلی عجیب است! شیعه هم قائل است، الان هم هنوز به نظرم در رسائل عملیه نوشتند که اگر تمکین نکرد ناشزه است و نفقه ندارد اما روایت نداریم، آنها هم ندارند لذا مثل ابن حزم، ابن حزم مثل اخباری های ما، ظاهری ها مثل اخباری های ما، ابن حزم می گوید نه نفقه را باید بدهد، اطلاقات نفقه را باید بدهد ولو زن تمکین نکند چون میگوید از قرآن و … چیزی نیست، در علمای ما هم صاحب حدائق اشکال میکند، او هم چون اخباری است می گوید در روایت نیامده. راست هم هست، لذا بنده سراپا تقصیر در آن جا نکته دیگری را عرض کردم، گفتم من از این که هم آنها و هم ما این طور سفت و سخت چسبیدند و بدون روایت، یک احتمال بسیار قوی دادیم که این یک امر عرفی بوده که در اسلام مورد امضا قرار گرفته، این متعارف بوده در آن زمان، حالا ممکن است در ایران متعارف نبوده یا در مصر متعارف نبوده یا در روم باستان اما بعید نیست در آنجایی که محل نشر اسلام بوده، مکه، مدینه، دنیای عرب، این کاملا متعارف بوده، اگر هم روایتی نیامده چون با این سروکار داشتند، زندگیشان با این بود، واضح بود، یعنی به خاطر وضوحی که آن امر پیدا کرد لذا روایت خاصی وارد نشده، آن چه که از ائمه و پیغمبر صادر شده به عنوان تایید این سیره مستمره بین اینهاست. همین که اگر تمکین نکرد ناشزه بوده.
پرسش: یعنی عدم البیان؟
آیت الله مددی: ما این را الان نداریم.
پرسش: جایی که عدم البیان دارد می گوییم اطلاق دارد
آیت الله مددی: عدم البیان دارد که چه؟
پرسش: حالت گفته نشده
آیت الله مددی: نه می خواهیم بگوییم چرا فقها آمدند اجماع کردند و دعاوی اجماع، الان هم من در بعضی از معاصرین بعضی از رساله ها نگاه کردم دیدم اینها تقریبا همه قائلند، خود من هم شبهه دارم، خود من با این که این وجه را ذکر کردم چون دلیل روشن ندارد بینی و بین الله، اگر خانه شوهر را ترک کرد بله یک مسئله است اما اگر مادام با شوهر است و تمکین نکرد. البته می گویم خلاف متفاهم عرفی است دیگه الان، خلاف عرف می فهمند که اگر تمکین نکرد ناشزه است و نفقه دارد، انصافا اگر خانه شوهر آمد نفقه دارد چون در آن زمان هم، الان هم رسم است زن بعد از ازدواج تا مدتی خانه پدر بوده، آن وقت هم نفقه نداشته، شوهر نفقهاش را نمی داده، پدر می داده، وقتی که خانه شوهر آمد شوهر نفقهاش را می دهد، اگر خانه شوهر را ترک کرد و رفت جای دیگری زندگی کرد نفقه ندارد، این در روایت سکونی است.
اما اگر در خانه شوهر و تمکین نمی کند الان فتوی بر این است که نفقه ندارد، از قدیم یعنی ادعای اجماع مثل همین اجماعِ این جا، انصافش آن اجماع از این قوی تر است، سنی ها هم دارند، خیلی قوی است یعنی اصلا کانما انسان احساس می کند ارتکاز بین مسلمین است نه فقط بین فقها و احتمالی که ما دادیم به این که انصافا شاید این کاملا بین مردم جا افتاده بوده، جوری بوده که مثلا رفتار پیغمبر یا رفتار ائمه این سیره را امضا کرده، به ذهن من این می آید و إلا خب خیلی بعید است، این جا هم خوب دقت بکنید اجماعات ما متاخر است، نه اجماعات، اصلا ورودش در فتوا از زمان شیخ است، لکن بعید نیست، بعدش هم خیلی سریع ادعای اجماع شد حتی شیخ هم می فرماید عمده دلیل بر مطلب اجماع است، آقای خوئی را دیدم اشکال می کند، می گوید این اجماع کاشف نیست، کاشف از قول امام نیست لذا اعتماد بر آن مشکل است و اقوی صحت است حتی اگر تعلیق هم داشت درست است لکن آخرش احتیاط کرده، یعنی چرا احتیاط کرده؟ می بینند خیلی قوی است.
پرسش: می خواهد مخالفت با اجماع بکند.
آیت الله مددی: نه قوی است، یک فقیهی ارتکازات خاص خودش را دارد، وقتی به ارتکازات مراجعه می کند می بیند جا افتاده، در فقه جا افتاده، هر کاریش می خواهد بکند مناقشات علمی، در فقه جا افتاده.
حالا من می خواهم این را بگویم، این مال احتیاط است، من می خواهم بگویم این جا افتادن شاید سابقه تاریخی دارد یعنی به زمان خود ائمه علیهم السلام بر می گردد.
پرسش: ائمه هم سکوت کردند پس ممضا به امضای شارع شده.
آیت الله مددی: چرا جا افتاده؟
عرف این جور می فهمیده، من اگر یادِ مبارکتان باشد مقدمه ای را گفتم چون آقایان نگفته بودند، سابقا هم قبل از بحث درس کرونا مطرح کردم، ببینید من گفتم اصولا در لغت عرب برای بیع و برای انشای معاملات، برای ایقاع، این نحو از ایقاع، انشائات عقود لفظی قرار ندادند، رفتند از جمله خبریه غالبا وام گرفتند، بعضی ها گفتند جمله استفهامیه هم می شود مثلا بعنی کتابک، آن گفت بعتُ، اشکالات را گفتیم و صحبت کردیم تکرار نمی کنیم.
گفتیم وقتی رفتند از جمله خبریه وام گرفتند دیدند در باب معاملات دو نکته اساسی هست، یکی این که می خواهند بگویند این نبود و شد، این تملیک و تملک نبود و شد، نبود و شد را می خواهیم بگوییم، این با جمله اسمیه نمی شد، با زیدٌ قائمٌ نمی شد، با فعل می شد، دوم این که می خواستند بگویند مسلم شد، تا من گفتم تحقق پیدا کرد، این با فعل ماضی شد، اگر به فعل مضارع می گفت ابیعُک انشا حساب نمی شد، به تو می فروشم، می فروشم این نه این که الان فروختم، پس بنابراین در ارتکاز، روشن است؟ می خواهم ارتکاز را شرح بدهم، اصطلاحا امروز به ارتکاز می گویند لاشعور، ضمیر ناآگاه، حالا می خواهیم این ضمیر ناآگاه را شرح بدهیم یا عربها لا شعور می گویند، گاهی هم علم وجدانی است، علم وجدانی که در باب تبادر آمده، علم وجدانی مرادشان همین ارتکاز، ارتکاز، علم وجدانی، ضمیرناآگاه، لاشعور، من می خواهم این توضیح را بدهم که شاید روی همین نکته عرب این طور، یعنی آن جامعه این طور فهمیده که من اگر تعلیق بیاورم این نکته ای را که در باب بکار بردن لفظ گفتیم این نکته مراعات نشده، چرا دلالت بر حدوث بعد از عدم می کند این درست است اما دلالت بر تحقق نمی کند، مثلا این کتاب را فروختم اگر زید از سفر آمد، ببینید، اگر ارتکاز این بود که من اگر فروختم باید تمام بشود، اگر زید از سفر آمد با آن نمی ساخت، چون این وجه را مرحوم شیخ هم ننوشتند، هیچ کدام از این آقایانی که من دیدم این دو سه تایی را، من الان همه حواشی را نگاه نکردم، این تحلیل ما روشن شد؟ طبق این تحلیل آن وقت اگر این تحلیل را به ارتکاز بزنیم یعنی بگوییم شیخ طوسی که آمد گفت تنجیز می خواهد آمد آن ارتکاز را بیان کرد و این ارتکاز را که بیان کرد بین اصحاب جا افتاد، ما همیشه عرض کردیم اگر در مسئله ای اجماع دارد کمتر مواردی را داریم که تعبد باشد و هیچی نفهمیم، می توانیم ریشه های آن را پیدا بکنیم و این دعاوی اجماع هم در زمانهای مختلف مناشیء مختلف دارد، الان من عبارت خلاف را ندیدم، نشد که من به عبارت خلاف مراجعه کنم، اگر خلاف را دارید در کتاب الوکالة مسئله 23 خلا، ندیدم که آیا در اینها اجماع الفرقة را ذکر کرده یا نه، نشد مراجعه بکنم، حالا شما نگاه بکنید، کتاب الخلاف کتاب الوکالة مسئله 23، اگر ایشان ادعای اجماع کرده این یکی از مبانی مهم برای اجماعات بعدی است مثل علامه و اینها و اجماعات علامه منشا تامل است برای امثال مثل صاحب جواهر و اینها یعنی اصولا علمای بعدی ما روی اجماعات شیخ خیلی حساب باز کردند، اجماعات شیخ، روی اجماعات شهید اول، شهید ثانی این قدر حساب باز نکردند. کتاب الوکالة مسئله 23 می خواهم ببینم دلیلنا را چه چیزی نوشته که باید منجز باشد، حالا نمی دانم این تحلیل من روشن شد، این که مثل آقای خوئی می فرمایند این اجماع تعبدی نیست، کاشف نیست، نمی توانیم قبول بکنیم باز گیر می کنند یعنی احساس می کنند که مطلب یک جایش همچین صاف در نمی آید.
پرسش: اسمش فقط الخلاف است؟
آیت الله مددی: کتاب الخلاف شیخ طوسی
من احتمالی که خودم می دهم چون می گویم هنوز این آقایان ننوشتند این در ارتکاز شیعه بوده، دیروز هم که در بحث که من مطرح کردم اگر آن نوار خوش گوش داده بشود گفتم مگر یک ارتکازی بوده.
پرسش: شما بیع معاطات هم آن قسمتیش را که قبول کردید از ارتکاز
آیت الله مددی: از ارتکاز
دیروز در همین بحث تنجیز گفتم مگر یک ارتکازی بوده، الان امروز شرحش دادم یعنی در زمان ائمه چون چرا؟ چون آن نکته اساسی عرفی این بود که عقود باید به تعبیری باشند که دلالت بر تحقق می کند، اگر دلالت بر تحقق نکرد آن لفظ را کافی نمی دانستند و یک نکته را هم که کرارا عرض کردم. نوشته جلد 3 صفحه 354
یکی از حضار: من اصلا خود کتاب را نمی توانم پیدا بکنم. عنوان کامل بزنید، کتاب الخلاف
پس این وجه اول که در کلمات مرحوم شیخ آمد اجماعات است، این اجماعات را اگر ما باشیم و این قواعدی که برای حجیت اجماع درست کردند انصافا حجیتش مشکل دارد، راست است نمی شود انکار کرد چون این وضعش روشن است، مضافا به این که غالبا استدلال آوردند، گفتند چون تعلیق ینافی الجزم و ما در باب عقود انشائات جزم می خواهیم، آوردند دیگه، نکته آوردند یعنی آن جایی اجماع به درد می خورد که انسان احساس می کند که پشتوانه آن کلام امام است، این اجماع با این استدلالات و با این تاریخ همچین کاشفیتی ندارد، این اشکالی که آقایان کردند که این اجماع یک مقداری مشکل دارد راست است مشکل دارد لکن از طرف دیگه مخالفت با این کلمات هم مشکل دارد، آن ورش هم مشکل دارد، مخالفت هم مشکل دارد، از بس این ها قوی مطرح کردند، این راجع به وجه اول.
و غالبا همین وجه را قبول کردند، اجماع در مسئله هست لکن معلوم شد ما راه دیگری رفتیم، طرح مسئله شده، طرح مسئله زود قابل قبول شده چون این ارتکاز داشته، منشا ارتکاز این بوده که ما در باب عقود، الفاظی که برای عقود بکار می بریم باید مناسب باشد با معنای جزم، مناسب باشد با معنای تحقق، یعنی این تحقق پیدا کرد، تعلیق به جمیع اشکالش با این معنا مناسب نیست.
یکی از حضار: و لا مشیة
آیت الله مددی: این فروع را بعدها درست کردند
کانما در ذهنشان این بود اگر إن آوردی جزم نشد یعنی خود تعبیر إن یا إذا، إذا اردت ذلک یا إن شئت ذلک، خود این تعبیر این جوری است.
پرسش: این طور هم نیست که حتما ادات شرط باشد، آن که در معنای شرط باشد
آیت الله مددی: کافی است
یکی از حضار: همین بحث وکالت اصلا هیچ ادات شرطی را ندارد
آیت الله مددی: خب می گویم چون أنت وکیلی یوم الجمعه گفتند این مثل ادات شرط است، بله در معنای ادات شرط است.
خب این مطلب من روشن شد
و اما الکلام فی وجه الاشتراط، این نکته دوم است، أنه منافٍ للجزم حال الانشاء، من مسئله حال جزم حال انشاء را توضیح دادم، ظاهرا مراد علامه این باشد، ما باید در مقام انشاء الفاظی را بکار ببریم که صریح باشد در تحقق، صریح باشد در جزم و لذا فعل ماضی را گفتیم بکار برده می شود، فعل مضارع بکار برده نمی شود، آن وقت اگر ادات تعلیق را بیاوریم قطعا با جزم نمی سازد، إن جاء زیدٌ من السفر، این وجه دوم.
مرحوم شیخ قدس الله نفسه می خواهد با این مطلب بحث بکند و این که اینی که آیا این ها گفتند تعلیق با جزم منافی است دائما منافی است یا نه؟ از این جا از صفحه 166 وارد تفصیل کلام می شود که آیا معارض هست یا نه؟ مجموعا شیخ ابتدائا صور مسئله را تصویر می کند، خب صور مسئله به حسب تفصیل شیخ هشت تاست، یا معلوم التحقق، یا محتمل التحقق، یا تحقق المعلوم در حال یا در مستقبل و علی تقادیر الاربعة، إما أن یکون الشرط مصححا للعقد ککون الشیء مما یصح تملکه شرعا أو مما یصح اخراجه عن المالک و غیر ذلک و إما أن لا یکون، ثم التعلیق إما مصرحٌ به و إما لازمٌ من الکلام، ملّکتک هذا بهذا یوم الجمعة که بلا کلام باشد.
آن وقت بعد از بیان هشت قسمت از تعلیق احکامش را بیان می کند، فما کان منها معلوم الحصول حین العقد، امرش واضح است که حاصل است، هم این می داند و هم آن می داند، می گوید اگر مال من باشد فروختم، خودش هم می داند مال خودش است، آن هم می داند مال ایشان است، ایشان می گوید این اشکال ندارد وفاقا لما عرفت، حالا دیگه عرض کردم طبیعت مرحوم شیخ انصاری قدس الله نفسه سعی می کند یک مطلبی را که می گوید استشهاد به کلام اعلام بکند، می خواهد بگوید من تنها نگفتم، فلان و فلان، این یک روشی در منهج استظهار فقهی است و عرض کردیم بعضی از آقایان به عکس است، مطلب را که می گوید دنبال همان مطلب، حالا اگر چند نفر قائل هستند یا نیستند خیلی برای ایشان تاثیرگذار نیست، نقل هم می کند اما تاثیرگذار نیست.
و اگر معلوم الحصول در مستقبل باشد که اصطلاحا به آن وصف می گویند مثلا وکّلتک یوم الجمعة، و لیظهر من عبارة المبسوط در باب وقف این طور، حالا عبارت مبسوط هم آمده.
و ما کان منها مشکوک الحصول و لیس صحة العقد معلقة علیه کقدوم الحاج، اجمالش را عرض می کنم دیگه بقیه اش را آقایان مراجعه بکنند، مرحوم شیخ پنج صورت را می گوید اشکال ندارد، طبق قاعده اشکال ندارد، سه صورت را می گوید اشکال دارد، از این سه صورت آنی که از همه واضح تر است این است که مشکوک الحال یا مشکوک الاستقبال باشد، مثلا بگوید این کتاب را فروختم اگر زید از سفر آمد، این دیگه قدر متیقن است، ایشان می گوید این قدر متیقن است و ما کان صحة العقد معلقة علیه فظاهر اطلاق کلامهم یشمله إلا أن الشیخ فی المبسوط، ایشان می گوید چون شیخ در مبسوط گفته اشکال ندارد، می شود از این مطلب قبول کرد برای این که اشکال ندارد.
بعد مرحوم شیخ در صفحه 170 می فرماید قد عرفت أن العمدة فی المسئله هو الاجماع و ربما یتوهم، این وجه سوم، حالا شاید در بحث آینده وجه سوم و چهارم را سریع رد بکنیم، خیلی خودمان را معطل بکنیم بعد ببینیم کلماتی که گفته شده، البته آن مطلبی که به ذهن خودمان آمد در خلال مطلب گفتیم یعنی آن نکته اصلی را این گرفتیم که این تعلیق با جزم منافی است، آن وقت کلام می ماند، اگر کلام خودش، اصلا این کتاب را به تو فروختم اگر تو بخواهی، آن هم می گوید بله می خواهم و خریدم، این هم گفتند مخالف است چون نمی دانیم که آیا این در حین عقد می خواهد یا نمی خواهد ولو به مشیت آن واگذار شده لکن این هم کفایت نمی کند.
و صلی الله علی محمد وآله الطاهرین
دیدگاهتان را بنویسید