خارج فقه (جلسه22) سه‌شنبه 1400/08/11

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

عرض کردم که در بحث موالات یک مقداری هم متعرض عبارات اهل سنت می­شویم، این مطلب را نووی در مجموع در جلد نه که متعرض بیوع شده در آن جا ایشان آوردند، نمی دانم جلد نه است یا یازده است، همین لحظه تردید پیدا شد، کتاب را نگاه کردم، کتاب بیوع را ایشان آورده، ایشان فقط دارد که فصل طویل مضر است و معیار در فصل طویل را این گرفته که اگر ایجاب کرد یا حالا سکوت کرد یا کار دیگه انجام داد به حیثی که بگویند این قبول است و این ایجاب نیست این فصل طویل است اما اگر فصل قصیر باشد اشکال ندارد، در کتاب نکاح در جلد هفده هم ایشان این مطلب را دارد، در صیغه عقد نکاح در جلد هفده مجموع، آن دیگه مال نووی نیست، مال پسر برادرش است، مال خود نووی نیست، آن جا هم این را دارد و به کتاب بیع احاله می­دهد، می­گوید کما قلنا در کتاب بیع آن جا احاله به کتاب بیع می­دهد لکن باز هم می گوید فصل طویل و قصیر لکن در جلد هفده دارد که اگر ایجاب این طور گفت، خانم گفت زوّجتک نفسی و او گفت بسم الله الحمدلله رب العالمین، قبلتُ، نوشته این جا در صحتش اشکال است، با این که این قطعا فصل طویل نیست، احتمالی که من می­دهم چون مربوط به عبارات دیگران است، به هر حال اینها شاید مطلقا فصل را اشکال می­کردند در خصوص بیع چون زیاد واقع شده و ارتکاز عرفی هم با آن هست لذا یک مقدار فصل مضر نیست اما در باب نکاح این فصل را مضر گرفتند، ظاهرش این باشد، من فکر می­کنم نکته این نکته باشد.

علی ای حال این مطلب در کتاب مجموع که در قرن چهارم، اصل کتاب مهذب مال ابواسحاق شیرازی در قرن چهارم است، شافعی بغداد هم هست یعنی شافعی­های عراق، این کتاب را نوشته و ظاهرش این است که تفسیر بین فصل طویل و قصیر گذاشته، همان حرفی که آقایان ما گفتند که عرفی باشد، مطلب را به عرف برگردانیم.

علی ای حال مراجعه به موالات را این هم من اشاره عابره­ای به اقوال اهل سنت کردم و انصافا هم و این از آن زمان که شیخ گفت این در بین اصحاب ما خیلی متعارف شد، دیگه این توضیحاتش گذشت. اقوالی که در وسط هست مثل علامه در تذکره را نخواندیم چون طولانی می­شود، همین مقداری هم که الان خواندیم ان­شا­الله کفایت خواهد کرد.

مبحث بسیار مهم بعدی که ایشان دارد که جزء مباحث است، نظر این است که موالات شرط است و نکته­اش هم تطابق است یعنی ایقاع و انشاء بدون آن نمی­شود، مرحوم آقای آقاشیخ محمد حسین فرمودند در آن التزام نفسانی آنجا موالات شرط است و فاصله نباید بشود یعنی دو تا باید با هم بشوند، زمان طویل و قصیر هم ندارد اما در اثبات و مقام انشاء اشکال ندارد اگر صدق عرفی بکند و فاصله بیفتد اشکال ندارد، ما اشکالمان این بود که آن مقام را که شما گرفتید آن در مقام اثبات هم می­آید، فرق نمی­کند و لذا در مقام اثبات هم باید فاصله نباشد

پرسش: چون اعتبار است

آیت الله مددی: آهان، چون امر اعتباری است.

و چون امر اعتباری است که به هم پیچیدگی داره، گره خورده

پرسش: یعنی مقام اثبات و ثبوتش یکی است

آیت الله مددی: یکی می­شود

و در مقام اثبات هم به تعبیر ایشان، ما که مقام اثبات قائل نیستیم، در مقام اثبات به تعبیر ایشان باید آن حالت گره خوردگی پیدا بشود و آن حالت گره خوردگی به نظر ما با موالات پیدا می­شود، اگر فاصله شد این با همدیگر گره نخورده.

مسئله دیگری را که بعد مرحوم شیخ قدس الله نفسه مطرح کرده این مسئله به لحاظ تاریخیش شبیه آن مسئله موالات است لکن در این قائل به بطلان بیشتر داریم، در اعتبار این بیشتر است و آن تنجیز ادعا شده، حتی ادعای اجماع شده که در عقد شرط است که منجز باشد، اگر بخواهد تعلیقی در آن باشد، تعلیق بر یک امری باشد این درست نیست و باطل است، عرض کنم که یک اصطلاحاتی را اجمالا شرح بدهم، تعلیق را اقسام گرفتند، یک نوع تعلیق عبارت از این است که یک تعلیقی باشد بر یک امر مسلم­الحصول، آن را هم تعلیق گرفتند مثلا اگر گفت این کتاب را به شما فروختم در فردا صبح چهارشنبه فردا ساعت شش یا مثلا این کتاب را فروختم اگر صبح چهارشنبه این کتاب پیش شما باشد این کتاب، اگر روز چهارشنبه شد به شما فروختم، معلقش بکند به مجیء چهارشنبه، این را اصطلاحا در اصطلاح اسمش را تعلیق گذاشتند لکن اصطلاحا به آن وصف می­گویند، مرادشان از وصف در باب تعلیق این است، امری است که مسلم حاصل بشود و اگر مسلم نباشد به او شرط می­گویند پس فرق بین شرط و وصف این است که وصف مسلما حاصل می­شود، شرط مسلما نیست، مثلا کتاب را فروختم اگر زید از سفر آمد، اگر زید حالش خوب شد به شما فروختم، آیا این بیع درست است یا نه؟ پس یکی تعلیق بر امر مسلم است که اسمش وصف است، یکی تعلیق بر امر مردد است که اسمش شرط است، حالا شرط محقق شد و زید از سفر آمد، آیا این کتاب به زید فروخته می­شود؟ مثلا زید بیاید بگوید بله من این کتاب را خریدم و این درست است، این معامله درست است، آیا این مقدار خواهد شد یا نه؟ نکته دیگری که در باب تعلیق هست تعلیق گاهی اوقات مذکور در لفظ است و گاهی اوقات مذکور نیست لکن بنا به آن است مثلا خیال می­کرده پدرش که مورّثش است زنده است، گفت من این خانه پدر را بفروشم، قید نزد اما نیت فضولی کرد، گفت پدرم رفته سفر، من این خانه را فضولی بفروشم، بعد از پدر اجازه بگیرم اما این­ها را ذکر نکرد، اقدام به فروش خانه کرد بعد که روز بعد آمد پول را از طرف مقابل بگیرد تلفن بزنند که پدر شما چند روز است که فوت کرده، پس در وقتی که خرید نیت فضولی داشت اما تبین که مالک بوده یا خیال می­کرد پدرش فوت کرده و الان آن وارث است، به عنوان این که وارث است فروخته، بعد از این که معامله واقع شد بعد فهمید نه پدرش زنده است یعنی در حقیقت فضولی است، عکس آن است، آیا با اجازه درست است؟ تعلیقی نکرد اما این واقع، واقع شده بود.

نکته دیگر در باب تعلیق که به نظر ما خیلی تاثیرگذار است مسئله در باب تعلیق، گاهی اوقات لفظا تعلیق می­شود لکن امر واقعی است، شبیه همین بحث عام و خاص که ظاهرش تخصیص است، ادبیاتش تخصیص است لکن روحش روح قانون است یعنی اصلا احتمال تقدم موضوعی دارد، این جا ظاهرش تعلیق است اما این تعلیق عین جزم است، عین تایید مطلب است، مثلا این طور می­گوید این عینک اگر مال من بود به تو فروختم، یعنی بعبارة اخری اگر مالِ من بود این شرط واقعی برای فروش است، اگر این زن و این خانم زنِ من باشد، همسرِ من باشد طلاقش دادم، خب معلوم است طلاق باید جایی باشد که همسرش باشد، بعدش هم معلوم شد، خودش هم می­دانست که این خانم همسرش است پس آیا این تعلیق باطل می­کند یا نمی­کند؟ یعنی بعبارة اخری تعلیق بکند یک عنوانی، یک معامله­ای خرید و فروش را انجام بدهد، تعلیق هم انجام بدهد بعد آن معلقٌ علیه محقق بشود یا نشود، برایِ طرف خیار می­ماند خیار تبعض صفقة یا خیار جهات دیگر، آیا برای او هست یا نه؟

پس در باب مسئله تعلیق ظرافت­ها و نکته­های متعددی هست که باید متعرض شد، مرحوم شیخ حسب عادتی که در این جا دارد بعد از این که تنجیز معنا می­کند، و ممن صرّح بذلک الشیخ، دیگه فکر می­کنم روشن شد این شرحی که من سابق دادم چون این مطلب در روایات هم نیامده و در روایات اهل سنت هم نیامده به عنوان استظهار عرفی کردند که باید تعلیق نباشد.

و الحلی یعنی ابن ادریس و العلامة،

پرسش: پس این را هم مثل موالات استظهار علمی می­کنیم

آیت الله مددی: استظهار علمی اول مقدم است.

و جمیع من تاخر عنه کالشهیدین و المحقق الثانی و غیرهم، محقق ثانی هم همین طور، و عن فخر الدین فی حاشیة الارشاد فی باب الوکالة، دو تا کتاب هست گاهی مرحوم صاحب حدائق از اینها نقل می­کند، اینها تا آن جایی که من می­دانم چاپ نشده، یکیش همین حاشیه ارشاد فخرالمحققین است، ایشان یک حاشیه بر قواعد دارد که آن چاپ شده، ایضاح الفوائد اما این حاشیه بر شرح قواعد ارشاد دارد که چاپ نشده.

إن تعلیق الوکالة علی الشرط لا یصح عند الامامیة و کذا غیره من العقود لازمة کانت أو جائزة، این عبارت فخرالمحققین در شرح ارشاد، تا آنجایی که من میدانم این شرح ارشاد ایشان چاپ نشده است.

و عن تمهید القواعد

پرسش: حالا این چه خصوصیتی در وکالت داشته؟

آیت الله مددی: ایشان می­گوید اگر وکالت که جزء عقودی است که رضا در آن کافی است درست نباشد در بیع که به طریق اولی دیگه.

پرسش: لازم هم نیست، جائز است

آیت الله مددی: با این که جائز هم هست

و عن تمهید القواعد، تمهید القواعد مال مرحوم شهید ثانی است، 301 قاعده به نظرم دارد، از سیصد تا یکی بیشتر دارد، 150 تاش قواعد ادبی است، مال ادبیات است، 150، 151 تاش هم قواعد فقهی است، چاپ شده کرارا مرارا چاپ شده، چاپ جدید هم شده، اصولا در موسوعه آثار شهید ثانی چاپ شده.

و ظاهر المسالک فی مسئلة اشتراط التنجیز فی الوقف الاتفاق علیه و الظاهر عدم الخلاف به کما اعتراف به غیر واحد و إن لم یتعرض الاکثر فی هذه المقام، اکثر ننوشتند اما ادعای اجماع شده.

دقت بکنید عرض کردم این جور کلمات این تاریخی را که من گفتم این جا هم می­آید، این چون در روایات نبود قمی ها نیاوردند، این اکثر لم یتعرض الاکثر مراد معلوم شد؟ این اکثر یعنی مثل شیخ صدوق، مثل علی ابن بابویه، مثل مرحوم شیخ مفید، مثل مرحوم شیخ طوسی در کتاب نهایة، این کسانی که دنبال فقه تفریعی نبودند، دنبال فقه منصوص بودند ننوشتند چون در نصوص نیامده.

و إن لم یتعرض الاکثر فی هذا المقام، مراد مرحوم شیخ انصاری را ما عرض کردیم اگر این اقوال را هم تحلیل می­کردیم بهتر بود.

بعد دلیل، مرحوم شیخ حالا چون ما عرض کردیم غرضمان از عبارات شیخ یک نظر اجمالی به کل بحث است که ایشان مطرح فرمودند. تا این جا اقوال بود و یدلّ علیه، شروع می­کند به یدلّ علیه، از این جا شروع می­کند اقوال را آوردن یعنی استدلال کردن و بعضی کلماتی که علمای ما در این جهت گفتند. بعد در صفحه 166:

و تفصیل الکلام أن المعلق علیه إنما یکون معلوم التحقق و إنما یکون محتمل التحقق، در این جا وارد تشقیق صور می­شود، دلیل اول را که می­آورد و یدلّ علیه بعد وارد تشقیق صور می­شود که بنده هم تشقیق صور را اجمالا عرض کردم. این در صفحه 186 است.

در صفحه 170 چهار صفحه بعد، ثم إنک قد عرفتَ أن العمدة فی المسئلة هو الاجماع و ربما یتوهم أن الوجه فی اعتبار التنجیز هو عدم قابلیة الانشاء للتعلیق، روشن شد؟ یعنی مرحوم شیخ بعد از تشقیق صور باز به ادله برگشتند، اول گفتند یدلّ علیه، بعد تشقیق صور کردند، باز دو مرتبه در صفحه 170 به بیان ادله برگشتند و به این جهت که اصلا انشاء قابلیت تعلیق ندارد و لذا از این جهت این باطل است، ایشان می­گوید نه انشاء قابلیت تعلیق دارد، این جهت بطلان نیست، بطلان عمدتا اجماع است، این یک دلیل.

بعد اگر بشود اینها را حتی شما شماره­گذاری بکنید، آن یدلّ علیه را شماره اول است، صفحه 163 که به اجماع است، یدلّ علیه باز صفحه 170 که عدم قابلیة الانشاء للتعلیق، در همین صفحه 170 باز اواخر صفحه و یتلو هذا الوجه فی الضعف ما قیل، یک وجه دیگری را هم اصحاب نقل کردند برای این که تنجیز معتبر است و تعلیق مضر است، بعد در صفحه 172 باز یک وجه دیگری آوردند، من چون بعد در مقامِ شرحِ خارجی مخصوصا در کلمات اصحاب موجز مطلب را می­خواهم بگویم الان جاهایش را می­گویم.

ثم الاضعف من الوجه المتقدم التمسک فی ذلک بتوقیفیة الاسباب، دقت کردید؟ اگر میشد اینها را شماره­گذاری میکرد خیلی روشن میشد. بعد باز در همان صفحه 172 ثم إن القادح یعنی بیشتر به تحریر محل نزاع می­پردازد و به توضیح مطلب، از صفحه 172 تا صفحه 174 که این بحث تمام می­شود به توضیح بحث است، این خلاصه ای بود از کل نظرات شیخ در این مسئله

پس عمده این است که در باب اعتبار تنجیز مرحوم شیخ اعتبار تنجیز را قبول میکند و عمده­اش معاقد اجماعات است، عده­ای سعی کردند این مطلب را حسب القاعده درست کنند، شیخ می­گوید نه حسب القاعده مشکل ندارد، تعلیق حسب­القاعده مشکل ندارد، مثلا می گوید این کتاب را به تو فروختم فردا ساعت ده صبح مثلا، خب ده صبح خواهد آمد، مشکل ندارد و این کتاب را به تو فروختم اگر زید آمد، این به لحاظ انشاء مشکل ندارد، اگر زید آمد آن وقت این کتاب را بفروشد، هیچ مشکل خاصی ندارد که تعلیق بر آمدن آن بشود و وجوهی که ذکر شده این وجوه به درد این کار نمی­خورد اما اجماع هست، اتفاق هست و ما هم توضیح دادیم معاقد این اجماعات به حسب ظاهر از زمان شیخ است و ممکن است ما در امثال این موارد این نکته را عرض می­کنیم، ممکن است در این مسئله در کلمات قدمای قبل از شیخ یا شیخ در نهایة اثری از این مسئله نباشد، بالفعل هم نیست، لکن بعید نیست این مطلبی را که شیخ فرموده این ارتکاز باشد، یعنی بعبارة اخری اگر شیخ در خلاف، تصادفا این مسئله را هم در خلاف دارد و هم در مبسوط، اگر در خلاف و مبسوط متعرض شده نه به خاطر این که اصحاب ما مخالف بودند، اصلا ارتکاز اصحاب این بود، فقط بیان نشده، چرا بیان نشده؟ چون ملتزم به نصوص و روایات بودند. فعلا چون در نصوص و روایات نیامده اصحاب ما بیان نکردند.

و اما اهل سنت احتمال بسیار بسیار قوی که ان شا الله می­خوانیم ظاهرا نکته پیش آنها حسب­القاعده است، در آن نکته­ای که حسب­القاعده است یعنی اشکالشان این است که تعلیق با انشاء نمی­سازد، اگر آمد گفت این کتاب را فروختم منجز، اگر معلق گذاشت انشاء نشده، اشکالی که می­کنند اشکال سر این که تعلیق نمی­سازد. ایشان می­فرمایند یک، پس بنابراین معلوم شد ما تا این جا عبارت مرحوم شیخ را دسته بندی کردیم، یک: دلیل: فحوی فتاواهم و معاقد الاجماعات فی اشتراط التنجیز فی الوکالة، اگر گفت تو وکیل من هستی مثلا اگر زید از سفر آمد، آنجا گفتند باطل است، اگر در آنجا باطل شد در این جا دیگه به طریق اولی باطل است چون آن جزء عقود، مع کونه من العقود الجائزة التی یکفی فیها کل ما دلّ علی الاذن حتی، این حتی مال اصل مطلب است، مال فحوی است، چرا فحوی؟ یعنی این اجماع هست، حتی أن العلامة ادعی الاجماع علی ما حکی عنه علی عدم صحة أن یقول الموکل أنت وکیلی فی یوم الجمعة أن تبیع عبدی و علی صحة قوله أنت وکیلی و لا تبع عبدی إلا فی یوم الجمعة، اگر به نحو تعلیق بود باطل است، اگر به نحو تعلیق نبود أنت وکیلی آن درست است.

ففرّق بینهما جماعة بعد الاعتراف بأن هذا فی معنی التعلیق بأن العقود لما کانت متلقاة من الشارع انیطت بهذه الضوابط، خیلی تعبیر قشنگی است، انیطت بهذه الضوابط یعنی مرتبط شده به این ضوابط، یعنی گفت عقد شکلی است، چون عقد شکلی است باید آن شکل حفظ بشود، اگر عقد رضائی بود اشکال ندارد، چون عقد شکلی است باید تنجیز حفظ بشود، روشن شد؟ ما چه عرض کردیم؟ از این که قدمای قبل از شیخ در مبسوط و خلاف ننوشتند شاید واقعا این ارتکاز پیش آنها وجود داشته، امر ارتکازیشان بوده، این ارتکاز پیش آنها وجود داشته و طبق این ارتکاز حکم می­کردند به این که این شکل باید در آن باشد.

کلمه اناط یُنیط یعنی ربط دادن، یعنی چسباندن، یک عبارتی حریری در مقامات دارد می­خواهد کنایه از بلوغ خودش را که وقتی بالغ شد، نه بلوغ، یعنی دیگه مستقل شد چون رسم بود بچه ها را تمیمه، تمیمه یعنی چشم بند آویزان می­کردند:

و لما میطت عنی التمائم                و نیطت علیّ العمائم

اماطه به معنای برطرف کردن، یک روایتی هست عُرضت علیّ حسنات امتی فکان فیها اماطة الاذی عن طریق المسلمین، اماطة با الف و میم و الف و طاء، اماطه یعنی دور کردن، این روایت هم خیلی لطیف است انصافا، خیلی به نظر من مضمون شیرینی دارد، همین که در راه یک سنگی، خاری، خاشاکی از راه مسلمان­ها بر می داری این جز حسنات است، عرضت علیّ حسنات امتی، این هم جز حسنات است که انسان اماطه اذی عن الطریق، آن وقت می­گوید و لما میطت عنی التمائم، وقتی که تمائم و این تعویذ ها و این چشم­زخمها را از من جدا کردند یعنی بزرگ شدم، و نیطت علیّ العمائم، و عمامه سر من گذاشتند، کنایه از این که من به سن بلوغ رسیدم چون بچه را چشم زخم می­گذارند، دیگه از بچگی خارج شدم، این کلمه نیطت مثل انیطت در این جا یعنی انیطت بهذه الضوابط یعنی عقد شکلی است، اگر عقد شکلی شد باید آن شکلی که شارع گفته انجام بدهیم

پس دقت کنیم ما کلمه عقد شکلی و رضائی را غالبا در همین مباحث خودمان از سنهوری نقل می­کردیم، معلوم شد این مطلب دقیقی است، یک مطلب واقعی است، این طور نیست که حالا مثلا سنهوری گفته باشد، خود علمای ما هم دارند، انیطت بهذه الضوابط یعنی عقد شکلی، مجرد رضا بأی شکل کانت مطلوب نیست، مراد نیست، باید دارای شکل معین باشد.

و بطلت فیما خرج عنها و إن أفادت فائدتها

پس بنابراین مرحوم علامه گفته اگر خود وکالت را تعلیق کرد باطل است اما اگر وکالت را تعلیق نکرد و عمل را معلق کرد درست است، اگر این طور گفت أنت وکیلی فی یوم الجمعة أن تبیع عبدی، گفته این باطل است، چرا؟ چون وکالت را به روز جمعه گذاشت اما اگر گفت أنت وکیلی، تو وکیل من هستی و لا تبع عبدی إلا فی یوم الجمعة، فی زائده است، یوم الجمعه هم کافی است،

مع کون المقصود واحدا و فرق بینهما جماعة بعد الاعتراف بأن هذا فی معنی التعلیق، انصافا هم فرق می کند، تعلیق در بیع است و آن یکی تعلیق در وکالت است.

لما کانت متلقاة من الشرع انیطت بهذه الضوابط، به قول همان عبارت حریری. این یعنی دارای شکل معین شد

و بطلت فیما خرج عنا و إن افادت فائدتها، این و إن افادت فائدتها شاید اشاره به این باشد، اگر ما آنها را عقد رضائی بدانیم رضا حاصل شد به هر کدام، اگر عقد شکلی بدانیم باید همان شکل مراعات بشود و در بحث موالات هم ما عرض کردیم، در بحث قبلیش هم که ترتیب بین ایجاب و قبول بود عرض کردیم، مثل سنهوری می­گوید فرق نمی کند این مقدم بشود یا نه، چرا؟ چون آنجا عقد رضائی است تصریح کرد، پس این مطلب که عقد رضائی با عقد شکلی فرق می­کند معلوم شد این بحثی نبوده که حالا ما خیال بکنیم مثلا در این کتب جدیدتر آمده، این در خود عبارات قدمای ما هم آمده، انیطت بهذا الضوابط یعنی شکل دارد.

مرحوم شیخ بعد این طور می­فرماید:

 فإذا كان الأمر كذلك عندهم في الوكالة فكيف الحال في البيع و بالجملة فلا شبهه في اتفاقهم على الحكم.

من وقتی شمردم این را یک وجه اول قرار دادم، و أما الكلام في وجه الاشتراط، این وجه دوم است من حواسم پرت بود، این تقریبا با آن وجهی که بعد خواهد آمد خیلی نزدیک است، وجهش در صفحه 170 عدم قابلیة الانشاء للتعلیق، این شبیه آن است، بله این عبارت را یادم رفت، حالا صبح دیده بودم، مخصوصا تنظیم هم کرده بودم اما الان در وقت القاء یادم رفت.

و أما الكلام في وجه الاشتراط فالذي صرح به العلامة في التذكرة، عرض کردم کتابی مثل تذکره بیشتر متاثر به افکار عامه است و استدلال است،

صرّح أنه مناف للجزم حال الإنشاء بل جعل الشرط هو الجزم ثم فرع عليه عدم جواز التعليق.

دقت می­کنید؟ اینها بیشتر تصورشان این است که این مطالبی است که خود علامه فرموده، نه اینها متن عبارتی بوده مال اهل سنت، کتاب شرح کبیر، علامه آرای شیعه را به آن اضافه فرموده.

قال الخامس من الشروط الجزم فلو علق العقد على شرط لم يصح

این علی شرط مراد شرط امری که محتمل باشد، آن وقت در بعضی از کتب دارد أو وصفٍ، وصف امری است که مسلم است، روشن شد؟

و إن كان الشرط المشية

این را به تو فروختم اگر بخواهی، خب معلوم است آن اگر نخواهد قبول نمی­کند، قبول که کرد میخواهد

للجهل بثبوتها حال العقد و بقائها مدة العقد

مشیت در مدت عقد اما در حین عقد

و هو أحد قولي الشافعي و أظهرهما عندهم الصحة ، لکن عده­ای گفتند صحیح است

لأن هذه صفة، هذه یعنی مشیت،

صفة يقتضيها إطلاق العقد لأنه لو لم يشأ لم يشتر، قبول نمی کرد، پس اگر گفت بعتُک إن شئت ذلک گفت قبلتُ کذلک

آن وقت ببینید پس این مطلب هم در کتب قواعد یعنی در کتب فقهی ما ابتدائا از شیخ شروع شده، علامه در تذکره و تبعه علی ذلک الشهید رحمه الله فی قواعده، راجع به قواعد الفوائد شهید توضیح دادم

قال لأن الانتقال بحكم الرضا و لا رضا إلا مع الجزم و الجزم ينافي التعليق انتهى. و مقتضى ذلك أن المعتبر هو عدم التعليق على أمر مجهول الحصول كما صرح به المحقق في باب الطلاق. و ذكر المحقق و الشهيد الثانيان في الجامع و المسالك

المحقق الثانی در جامع المقاصد، شهید ثانی هم در مسالک

في مسألة إن كان لي فقد بعته أن التعليق إنما ينافي الإنشاء في العقود و الإيقاعات حيث يكون المعلق عليه مجهول الحصول لكن الشهيد في قواعده ذكر في الكلام المتقدم أن الجزم ينافي التعليق لأنه بعرضة عدم الحصول و لو قدر العلم بحصوله كالتعليق على الوصف

من به شما عرض کردم یک اصطلاح شرط دارند و یک اصطلاح، این در این جا اصطلاح است، وصف آن جایی است که مسلم است، مثلا أنت وکیلی یوم الجمعة، تو روز جمعه وکیل من هستی یا بعتُک الکتاب یوم الجمعة، الان نفروختم

كان الاعتبار بجنس الشرط دون أنواعه فاعتبر المعنى العام دون خصوصيات الأفراد

یعنی ایشان می گوید تعلیق با انشاء نمی­سازد، خلاصه مطلب، حقیقت جزم با انشاء است، ولو بگوید انت وکیلی یوم الجمعة باز هم نمی شود، باید بگوید انت وکیلی، آن باید مطلق باشد، أنت وکیلی إذا جاء زیدٌ من السفر نمی شود، أنت وکیلی یوم الجمعه هم نمی شود، به خاطر این که باید جزم در او مراعات بشود.

ثم قال فإن قلت فعلى هذا يبطل قوله في صورة إنكار التوكيل إن كان لي فقد بعته منك بكذا قلت هذا

ببینید گاهی مثلا وکیل می گوید، البته انکار توکیل باید باشد، نشد به خود قواعد مراجعه بکنم، باید این باشد، آن می گوید من تو را وکیل نکردم، می گوید نه، می گوید من از طرف تو وکیل بودم این را فروختم، این را این طور می گوید: إن کان لی فقد بعتُه منک،

قلتُ هذا تعليق على واقع لا متوقع الحصول فهو علة للوقوع أو مصاحبٌ له

وقوع یعنی وقوع بیع

لا معلق عليه الوقوع و كذا نقول لو قال في صورة إنكار وكالة التزويج و إنكار التزويج حيث تدعيه المرأة

 زن می گوید تو فلانی را وکیل کردی و من زنِ تو شدم، این می گوید تو زن من نیستی، آن وقت این طور می گوید:

إن كانت زوجتي فهي طالق

سوال در این جاست که آیا این درست است یا نه؟ إن کانت زوجتی، چون این إن کانت زوجتی تعلیق بر امر واقع است، طلاق بدون زوجه نمی­شود پس این جا نیست، آن می خواهد بگوید نه، چون ظاهرش تعلیق است به هر حال نمی­شود.

یکی از حضار: قواعد هم توکیل دارد

آیت الله مددی: آهان

و علل العلامة في القواعد صحة إن كان لي فقد بعته بأنه أمر واقع يعلمان وجوده فلا يضر جعله شرطا

پس معلوم شد که از این جا مرحوم شیخ می خواهد چه بگوید؟ چه چیزی می فرمایند؟ که عبارات قدما مطلق بود مثل مرحوم شیخ در مبسوط و خلاف، بعد اصحاب آمدند تفصیل قائل شدند، روشن شد؟ یک تفصیل راجع به این که متوقع الحصول باشد یا معلوم الحصول باشد، یک تفصیل هم این که عقد واقعا بر او متوقف است یا نه؟ اگر آن انشاء واقعا بر او متوقع است گفتنش اشکال ندارد، این تفاصیلی که شروع شد، ببینید إن کان لی فقد بعتُه بأنه امرٌ واقع، یعلمان وجوده فلا یضرّ جعله شرطه و كذا كل شرط علم وجوده فإنه لا يوجب شكا في البيع و لا في وقوعه انتهى.

وقوعه را به نصب بخوانید عطف به شکا باشد یعنی بعبارة اخری آنچه که در باب انشاء مضر است اگر معنایش این باشد که این انشاء نشده، معلق بر چیزی است، متوقف بر چیزی است، اگر گفت إن کان لی خب معلوم است باید ملکش باشد تا بفروشد، این معنایش این نیست که بر او متوقف باشد.

آن وقت مرحوم شیخ قدس الله سرّه صور مسئله را متعرض می شود، ببینید از زمان شیخ طوسی که شروع شد از زمان مثل شهید و علامه و شهید اول اینها باز تفصیل صور آمد، مرحوم شیخ این تفصیل صور را بعد از این پانصد ششصد سال کاملا یکنواخت می کند، أن المعلق علیه إنما یکون معلوم التحقق و إنما یکون محتمل و علی الوجهین إما أن یکون تحقق المعلوم بالمحتمل یا در حال است، إن کان لی در حال است، اگر الان ملک من است یا در مستقبل است مثل روز جمعه

و على التقادير فإما أن يكون الشرط مما يكون مصححا للعقد ككون الشي‌ء مما يصح تملكه شرعا أو مما يصح إخراجه عن الملك كغير أم الولد

معروف این است که ام ولد را می شود.

و غير الموقوف و نحوه و كون المشتري ممن يصح تملكه شرعا كأن لا يكون‌ عبدا و ممن يجوز العقد معه بأن يكون بالغا و إما أن لا يكون كذلك. ثم التعليق إما مصرح به و إما لازم من الكلام، تا صفحه بعدی، صفحه 167، مثالها را هم می زند، بعضی ها را هم از کلمات اصحاب می­آورد، غیر از این که حالا خودش، دقت کنید در این صفحه 167 این طور آمده

و لهذا احتمل العلامة في النهاية و ولده في الإيضاح بطلان بيع الوارث لمال مورثه بظن حیاته معللا

این البته بظن حیاته در بعضی از نسخ موته هم هست یعنی نسخ مختلف است و هر دو هم درست است، ظن حیات را به عنوان فضولی فروخته، ظن موت را به عنوان خودش، آن جایی که به عنوان فضولی فروخته بعد معلوم شده که خودش مالک است. خیال می کرده مورثش حی است، بعد فهمید که مورثش فوت کرده خود این مالک است پس این که فروخت به نحو جزم فروخت، بعد هم معلوم شد درست است جزم هم هست، آیا این درست است یا نه؟

غرضم آنی که الان بظن حیاته چاپ شده، آنی که الان چاپ شده حیات چاپ شده، در ایضاح الفوائد صفحه 420 جلد 1 این حیات چاپ شده، من شک کردم که این موت است، موت باشد عکسش است،

معللا بأن العقد و إن كان منجزا في الصورة إلا أنه معلق و التقدير إن مات مورثي

البته این مطلب که معللٌ این را به عنوان وجه این آورده که باطل است، وجه بطلان به اصطلاح یعنی در کتاب ایضاح الفوائد، حالا ایشان عبارت را خیلی ناقص نقل کردند، وجهی برای صحت و وجوهی برای بطلان، یکیش این است.

تا این جا کلمات شیخ قدس الله سرّه، بعد مرحوم شیخ وارد اقسام می شود که ما فعلا وارد این بحث نمی شویم، آقایان خودشان مطالعه کنند نکته خاصی ندارد.

بعد می­آید صفحه 170 که دلیل سوم تقریبا می شود گفت برای مسئله، ایشان گفته عمده اجماع است که دلیل اول بود، دلیل دوم هم که تعلیق ینافی الجزم و انشاء باید، عدم قابلیة الانشاء للتعلیق که وجه سوم می شود، ان شا الله فردا این را اشاره­ای می کنیم و در تحقیق مسئله می رویم، دیگه زیاد خیلی معطلش نمی شویم.

و صلی الله علی محمد وآله الطاهرین