خارج فقه (جلسه103) چهارشنبه 1402/03/10

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

عرض کردیم مرحوم نائینی قدس الله نفسه مباحث قصد را که مرحوم شیخ قدس الله نفسه آوردند و مرحوم شیخ قدس الله نفسه کتابی عباراتی را بعینه از مرحوم آشیخ اسدالله تستری نقل می‌کنند، که من جمله غیر از قصدی که در اعتبار می‌کند، اعتبار قصد مالکین، که مالک را قصد بکند، مرحوم نائینی یک بحث‌های کلی می‌‎کند البته ایشان حالا در همین چاپی که در دست من هست، در صفحه‌ی 176 که وارد این بحث می‌شود بعدش یک مقداری متعرض کلام شیخ اسدالله تستری می‌شود ما دیگر بحث را تا آنجا نمی‌خوانیم یک مقداری هم بعدها متعرض کلمات خود مرحوم شیخ انصاری می‌شود، عین عبارت را می‌‌آورد وجواب می‌دهد، آن بحث‌ها دیگر از محل بحث خارج است.

ایشان خلاصه‌ی بحثی را که می‌فرمایند، حالا از صفحه‌ی 176 این بحثی را که پریروز عرض کردیم، الثالث ما افاده فی المسالک من عدم تحقق القصد فی عقد الفضولی والمکره خلط قصد بقصد، عرض کردم این خلط قصد به قصد زیاد یاد شده یکی دو تا نیست، یکی‌اش هم اینجاست و انصافا عرض کردم اگر بخواهد این بحث بشود حالا مرحوم نائینی باز موردی بحث کردند، این بحث به طور کلی از یک زاویه‌ی کلی بحث می‌شد خیلی بهتر بود و بهترین راهش همین بود که به ذهن ما آمد عرض کردیم، یک ، تحلیل دقیقی بدهد از این مواردی که خلل در قصد هست، دو ترتیب آثار، حالا که این خلل پیدا شد چکار بکنیم و چطور می‌توانیم این خلل را برداریم یا نمی‌توانیم این خلل را برداریم، راه درستش به نظر ما همین است.

حالا به هر حال ایشان گفت اینکه ایشان فرموده فان القصد یستعمل فی موارد ، اینکه ایشان فرموده قصد یستعمل فی موارد این همینی است که من دیروز عرض کردم، دیروز فقط ما اضافه کردیم جایی که واقعا قصد هست، قانونا قصد نیست، مثل قصد صبی…

یکی از حضار: این کتابی که فرمودید چیست از مرحوم شیخ اسدالله تستری ؟

آیت الله مددی: مقابس ، چاپ شده است. مقابس الانوار

یکی از حضار: آن که برای شیخ نیست آقا …

آیت الله مددی: برای شیخ تستری است دیگر

یکی از حضار: برای شیخ است که متعرض شیخ اسدالله شده است،

آیت الله مددی: بله بله، شیخ انصاری آورده اینجا نائینی هم از یک مقداری از عبارت شیخ اسدالله را آورده است.

یکی از حضار: شیخ در رسائل ؟

آیت الله مددی: در رسائل در بحث اجماع دارد، در بحث اجماع که بعضی از محققین یا … الان تعبیرش یادم رفت، در بحث اجمال منقول اگر رسائل را هم نگاه بکنید، الاجماع المنقول بخبر واحد، شاید یک صفحه و نیم از این چاپ ملا رحمت الله که ما تدریس می‌کردیم، حدود یک صفحه و یک صفحه و نیم کلامی است که شیخ می‌گوید وقبول نمی‌کند، بعد می‌گوید ثم ان بعض المحققین حدود بیست سی صفحه است دیگر خلاصه‌ی کتاب کشف القناع را نقل می‌کند، بعد شروع می‌کند به مناقشه کردن و بحث کردن، این بحث را بعد شیخ اضافه کرده ظاهرا به بحث اجماع منقول اما اینجا چرا در مکاسب چون من تصادفا مقابل چشمم هم بود مقابل اما تازگی مراجعه کردم، مراجعات سابق بیست سال قبل و اینهاست همه‌ی فروع را ندارد، اما در فروعی که وارد شده خیلی کنکاش کرده است، خیلی ریزه کاری کرده است، یک مقدمه‌ی نسبتا خوبی هم در تراجم علما دارد، بد نیست، عرض کردم اخیرا بعضی از آقایان این را مستقلا چاپ کردند، قشنگ نوشته اجمالا حالا روی اصول فنی که در زمان ما تراجم و سیره نگاری می‌شود نشده اما بد نیست اجمالا خوب است.

فان القصد یستعمل فی موارد، حالا من به احترام ایشان می‌خوانم دیروز این بحث‌ها را گفتیم احتیاج ندارد، احدها قصد اللفظ ثانیها قصد المعنی ثالثها قصد وقوع العقد خارجا عن طیب این در مقابل مکره فی مقابل وقوع عن کره البته کره غیر از اکراه است کره این است که انسان خوشش نیاید اکراه اینکه وادارش بکنند، فان العاقد مع قصد اللفظ والمعنی تارة داعیه علی وقوع مضمون العقد، اصطلاحا عرض کردم اینها آمدند فرق گذاشتند بین قصد و طیب نفس، می‌‎خواهند بگویند در مثل مکره حتی اگر قصد عقد بکند، در مکره گاهی ممکن است اصلا قصد عقد هم نکند، حتی قصد لفظ هم نکند می‌گوید به او بگو که خانه را فروختم می‌گویند چطوری بگویم، می‌گوید بگو بعت داری بکذا ، اصلا قصد این لفظ را هم نمی‌کند، مثل طوطی تقریبا به اصطلاح لغت عربی می‌گویند محاکات، ما در لغت فارسی می‌گوییم تقلید.

این تقلیدی که در فارسی که خلق را تقلیدشان بر باد داد، این در عربی محاکات گفته می‌شود، این غیر از تقلید در کتب فقه آمده است، چون بعضی از آقایان دیدم که با همدیگر یکی گرفتند، تقلیدی که در زبان فارسی هست معنایش محاکات است، مثلا طرف دستش را ببرد بالا این هم ببرد بالا بیاورد پایین این هم بیاورد پایین، این را در عربی محاکات می‌گویند. یعنی حکایت بکند آن عملی را که آن انجام می‌دهد مثل او انجام بدهد، مراد مثنوی از این عبارت خلق را تقلیدشان بر باد داد این تقلید مراد این است که انسان کاری را که دیگری انجام می‌دهد بدون این که بفهمد معنایش چیست این هم به عینه همان کار را انجام بدهد، اما تقلیدی که اصطلاح ماست غیر از این است.

بعد ایشان می‌فرماید، قصد وقوع العقد خارجا عن طیب نفس، لذا این بحث دارد که حتی ممکن است مکره قصد عقد هم بکند، بگوید آقا خانه‌ام را فروختم بگوید من خانه‌ام را فروختم به فلانی به اینقدر، اما این را طیب نفس ندارد، آن نکته‌ی فنی را عرض کردم این بود که اینها آمدند دقیقا این حالات روانی را در فعل انسان رعایت کردند چه نکته‌ای تخلف پیدا کرده کجاها کم شده و کجاها زیاد شده است، یک، دو حالا که این تخلف آمد می‌شود جبران کرد یا نه، شخص خواب بود گفت خانه‌ام را فروختم بیدار شد، حالا می‌تواند بگوید قبول کردم، این قابل ترتیب آثار هست یا نه، اکراه داشت، گفت آقا من خانه‌ام را به اکراه فروختم بعد گفت اشکال ندارد قبول کردم، نرخش خوب است، ما هم احتیاج نداریم می‌خواهیم برویم سفر جای دیگر …

این بحث دوم این است اگر باع داره عن اکراه بعد راضی شد یعنی عملا راضی شد آیا این درست است یا چون به اصطلاح طیب نفس را در انعقاد عقد شرط کردند، می‌گوید آقا طیب نفس نداشتید بسته نشد، رضایت هم پیدا بکنید تاثیر ندارد، باید این اول بسته بشود، بعد شما رضایت پیدا بکنید، با هدف طیب نفس اصلا بسته نشد، گره نخورد، دو تا تعهد به یکدیگر ارتباط پیدا نکرد

ولذا تازگی هم عرض کردم یک دفعه شما طیب نفس و رضاء را شما می‌آورید که تصرف بکند، این عقد نیست، رضای به تصرف رضای به عقد نیست، رضای به تصرف اباحه‌ی تصرف است، من راضی هستم، این راضی هستم عقد را یک عنوان می‌کند.

ولذا اگر اشکال دارند در معاطات مشکلشان همین است، که در معاطات طیب نفس هست رضاء هست اما شما با فعلتان نشان بدهید که به هم گره خوردند این نمی‌شود و اشکال سر این است، شما با فعل طیب نفس را نشان می‌دهید، با فعل اباحه‌ی تصرف را می‌گیرید، اما با فعل می‌توانید گره خوردن را هم بگویید، این یک مشکل بود.

یک مشکل را هم من عرض کردم چون در شریعت مقدسه روی عنوان عقد بیع آثار خاص بار شده مثل البیعان بالخیار، آیا با آمدن فعل می‌شود آن آثار را بار کرد یا نه چون فعل ابهام دارد، اصطلاحا اینطور است فعل فی ذاته ابهام دارد، می‌شود آن آثار را بار کرد؟ اصل اشکال در باب معاطات و در باب عقد صبی در حقیقت این بود.

وثالثها قصد وقوع العقد ورابعها قصد وقوع المضمون عن العاقد، که این مضمون از طرف عاقد باشد، ایشان اینطور نوشته است، فی مقابل وقوع عن غیره کبعض اقسام عقد الفضولی، چون خواهد آمد انسان فضولی را یک دفعه مثلا می‌گوید من کتاب عمرو را به تو فروختم به اینقدر یک دفعه هم می‌گوید من کتاب خودم را به تو فروختم به خودش نسبت می‌دهد برای خودش نیست برای عمرو است، به او فروخت.

عرض کردم این یک مقداری از کسانی که دنبال تجارت بودند راهشان این بود، یک نمونه‌ای از چای را می‌آوردند، می‌گفتند این چای را می‌پسندی؟ می‌گفت کیلویی چند است؟ می‌گفت ده هزار تومان می‌گفت صد کیلو به تو فروختم از قرار هر کیلو ده هزار تومان، فروختم پولش را هم می‌گرفت بعد خودش می‌رفت از یک تاجر دیگری آن را می‌خرید به هشت هزار تومان، یعنی وقتی فروخت به عنوان خودش می‌فروخت. وخودش هم مالک نبود، ولذا عنوانش در فقه این شد که من باع شیئا ثم ملکه این همانی است که عرض کردم در روایاتی که ما قبول کنیم داشته باشیم، لا تبع ما لیس عندک، این حکیم بن حزام چون تاجر کلی بود این کار را می‌کرد البته ایشان تجارتش بیشتر خارج از مکه بود، اما هنوز چیزی را نخرید بوده اصلا به طرف می‌گفت من به شما ده هزار عبای یمنی یا سوری می‌فروشم به اینقدر، بعد از شش ماه به شما تحویل می‌دهم ، یکی از کاروان‌های مهم تجارتی مکه کاروان حکیم بن حزام است، این اصلا ضرب المثل بود، می‌فرستاد سوریه می‌آوردند الان می‌فروخت پولش را می‌گرفت شش ماه دیگر از سوریه می‌رسید به طرف می‌داد، تجارت همین است دیگر امر متعارفی است، این که پیغمبر به او فرمود لا تبع ما لیس عندک اگر قبول بکنیم مراد این است، هنوز به دست تو نرسیده، هنوز مالک نشدی، … غرر است، نکته‌ی غرری است.

یکی از حضار: سلم موردش همین است …

آیت الله مددی: سلم چون شما دارید نه این لیس عندک فرض کنید به این … غالبا سلم این بود می‌آمد می‌گفت من سیب‌ها را فروختم به اینطور …

یکی از حضار: حالا سیب نه، مثلا شش ماه بعد از شهر دیگری …

آیت الله مددی: بله می‌دانم آن ها یک نوع سلم بود قبول دارم. آن فقط چه بود؟ مثلا فرض کنید جنس برای او بود ، اما این هنوز مالک جنس نبود این می‌رفت پنج ماه دیگر مالک می‌شد شاید هم می‌مرد اصلا مالک نمی‌شد، الان معامله می‌کرد پول را می‌گرفت اصلا معامله نمی‌شد،

یکی از حضار: حالا آن ها که سرمایه دار نیستند همین کار را می‌کنند،

آیت الله مددی: می‌دانم خبر دارم …

ورابعها قصد وقوع المضمون عن العاقد فی مقابل وقوعه عن غیره کبعض اقسام العقد الفضولی، این هم یک نوع قصد است، عرض کردم این مطالبی را که مرحوم نائینی فرمودند قابل مناقشه است، این مساله‌ی اخیر ایشان یعنی قصد وقوع المضمون عن العاقد این خودش فی نفسه مسلم نیست که ایشان مفروغ عنه گرفتند.

بحث دیگر این است که آیا می‌شود قصد وقوع مضمون از غیر کرد یا نه ایشان کم لطفی فرمودند، چون می‌گوید قصد وقوع المضمون عن العاقد فی مقابل وقوعه عن غیره در مقابل اینکه از غیرش بخواهد واقع بشود، مثل اقسام من باع شیئا ملک، این در حقیقت نکته‌ی فنی‌اش این نیست که ایشان فرمودند اصلا عقد فضولی نکته‌اش این نیست، که آیا قصد هست که مرحوم شهید ثانی هم ارجاع به قصد دادند.

در فضولی قصد هست جای بحث نیست، عرض کردیم در عقد فضولی یک دفعه بحث روی روایات می‌رود خوب آن بحث روایات است و جای خودش ، روی قواعد می‌بریم اگر روی قواعد بخواهیم بحث فنی بکنیم این است اصولا امور عقدی که انشائی هستند آیا می‌شود فی نفسه آنها را ایجاد کرد، ولو صدر ایقاعا ممن لا اهلیة له، آن نکته‌ی فنی این است آقایان خودشان را خسته نکنند.

این در وعاء اعتبار ایجاد می‌شود، در وعاء اعتبار این نیست، آیا این نیست هست می‌شود یا نمی‌‎شود، ما اگر آمدیم گفتیم آقا اصلا اگر شما مضمون را ایجاد کردید و صلاحیت و اهلیت نداشتید اصلا ایجاد نمی‌‎شود، قصد وقوع المضمون عن العاقد آن می‌آید می‌گوید اصلا وقوع پیدا نمی‌کند.

یکی از حضار: حالا وجدانا وقوع پیدا می‌کند، یا نمی‌کند ؟

آیت الله مددی: حالا بحث فضولی همین است. مرحوم نائینی فرض این کرده که واقع می‌شود .

یکی از حضار: چه اعتباری ؟

آیت الله مددی: می‌شود، واقع می‌شود.

لکن قصدش مشکل دارد، مال غیر را برای خودش مثلا ، واقع می‌شود برای غیر، ولا یخف ان اعتبارین القصدین الاخیرین انما هو لامر تعبدی ، این امر تعبدی باشد، روشن نیست امر اعتباری هم درست نمی‌شود، لا تلتحق مفهوم العقدیة فان عقد المکره والفضولی من حیث جهة العقدیة لا یقصر عن غیره، روشن نیست این مطالبی که ایشان فرمودند،

یکی از حضار: ببخشید آن چیزی که فرمودید اگر گفتیم در عالم اعتبار واقع نمی‌شود تفاوتی در مبنای نقد و کشف ندارد ؟

آیت الله مددی: ابدا، چیزی نشده، هیچ چیزی واقع نشده است، لقلقه‌ی لسان است. اعتبار است دیگر چون در واقع که نیست، اعتبار است، اگر عقلا آن را قبول نکردند اعتبار نمی‌شود، عقد تحقق پیدا نمی‌کند، لذا رابطه‌ی بین این مثمن و بین این ثمن پیدا نمی‌شود.

وما افاده فی المسالک قاصدان الی اللفظ دون مدلوله لا وجه له لانهما قاصدان للمدلول … انصافا در باب مکره این نیست که ایشان فرموده و آن هم نیست که مرحوم آقای مسالک گفتند، هر دویشان درست است، چون در مکره گاهی لفظ را می‌گوید اصلا معنا را قصد نمی‌کند، این که در مسالک آمده گفته قصد معنا ندارد درست است، چون مکره حالاتش مختلف است، این مطلبی هم که نائینی فرموده که قصد معنا می‌کند طیب نفس … این هم درست است، هردویش درست است، چون حالات مکره مختلف است، اختلافی بینشان نیست، به قول آن شعر معروف که فرق بین انگور و عنب است، اختلاف بین انگور و عنب است، اختلافی بین این دو بزرگوار نیست، اینکه ایشان می‌فرمایند ما افاده فی المسالک درست نیست، نه آن هم درست است این هم درست است، چرا چون مکره مختلف است.

شاید هم در بعضی از اقسام مکره قصد لفظ هم نکند مثل طوطی می‌گوید آقا بعت داری بکذا این هم می‌گوید خیلی خوب چشم، بعت داری … عین لفظ او را می‌گوید، قصد اتیان لفظ هم نمی‌کند، شبیه محاکات است، دستش را می‌برد بالا این هم دستش را می‌برد بالا، به عبارت دیگر تلفظ هست اما قصد لفظ نیست ، تلفظش اختیاری است، تلفظ هست، این است که ایشان می‌گوید قاصد لفظ هم قاصد معنای نیست، ممکن است قاصد لفظ هم نباشد، تلفظ می‌کند اما تلفظش محاکات است، از باب حکایت است، از باب تقلید است، این دستش را برد بالا این هم دستش را برد بالا این در حقیقت نمی‌خواهد دستش را بالا ببرد.

پس بنابراین مطلبی را که این بزرگواران فرمودند اختلافی ان شاء الله بینشان نیست ، چون خود مکره مختلف است، حالا یک مقدارش را حذف کنیم که لازم نیست.

بحث ثانی ، این مبحث اولی بود که ایشان مطرح فرمودند.

فی اعتبار قصد المالکین وعدمه، عرض کردم مرحوم آقای اشیخ اسدالله تستری در مقابس بحثی را مطرح می‌کند در اعتبار قصد مالکین یعنی آیا این قصد را هم می‌خواهد بعد می‌گوید کلمات اصحاب مضطرب است و فلان است و روشن نیست. مرحوم شیخ انصاری معیار را در این قرار می‌دهد که اگر ذمه باشد کلی باشد بله مالکین باید بیاید، بعتک عبدا بکذا معنا ندارد، مثلا عبد زید، عبد حسن، این باید یک اضافه‌ای بکند، اگر کلی نیست شخصی است اشکال ندارد، آن وقت مرحوم نائینی این بحث را در این جهت قرار داده که اصلا بحث ایشان آیا قصد مالکین هم شرط است یا نه یعنی بعبارة اخری آیا قصد شخص هم در باب عقد دخیل است یا نه ؟

مرحوم نائینی ابتدائا بحثش این است که عقود اصولا مختلفند در بعضی از عقود شخص رکن است، خوب باید ذکر بشود، آن شخص رکن است، مثل وقف خاص، خوب یک وقف عام می‌گوید این فی سبیل الله قرار دادم دیگر این شخص نمی‌خواهد، یک دفعه می‌خواهد بگوید وقف بچه‌های من، وقف بچه‌های برادرم، وقف بچه‌های خواهرم خوب این را باید ذکر بکند، در وقف خاص باید اسم طرف را ببرد.

وکذلک در باب هبه باید اسم طرف برده بشود، من به تو هبه دادم، مثلا فرض کنید به اینکه وقف خاص خواست بکند به یک طرف بگوید آقا من وقف کردم ، این بگوید وقف عام باشد، حتی نمی‌تواند به وکیل واگذار بکند، چون این موقوف علیه باید باشد مگر اینکه این را موقوف علیه وصل کرده باشند، یعنی بعبارة اخری در بعضی از جاها وکیل هم به عنوان وکیل مطرح است، نه به عنوان اینکه خودش بخواهد آن کار را انجام بدهد،

مثلا من به شما می‌گویم آقا برو این کتاب من را بفروش وکیل هستی از طرف من ، آن می‌رود به دکان دار می‌گوید این کتاب را فروختم، ببینید فعل را به خودش نسبت می‌دهد حالا اگر مردی به کس دیگری گفت شما از طرف من وکیل هستید که فلان خانم را عقد بکنید، نمی‌رود به آن خانم بگوید که شما را به عقد خودم درآوردم، نمی‌گوید به عقد درآوردم، چون این باید به عقد وکیلش دربیاید، زوج شخص دیگری است.

وجود شخص در وکالت هم یکنواخت نیست، در بعضی از موارد وکیل آن فعل را به خودش نسبت می‌دهد آقا شما وکیل هستید که کتاب بفروشید می‌رود به شخص می‌گوید آقا کتاب را فروختم، اما آقا شما وکیل هستید که فلان خانم را به عقد من در بیاورید، برود به آن خانم بگوید من شما را به عقد درآوردم، اینکه اصلا معنا ندارد، در وکیل صدق زوج نمی‌کند، یعنی اینطور نیست که حتی اگر وکیل شد بتواند به عنوان خودش انجام بدهد. یعنی خصوصیت شخص کاملا لحاظ می‌شود، این خلاصه‌ی بحثی است که در اینجا اینها مطرح کردند حالا یک مقدارش را بخوانیم.

یکی از حضار: شرط عوضین قرار دادند…

آیت الله مددی: نه اینجا بحث ما در متعاقدین است…

یکی از حضار: نه الان شرط قصد مالک در واقع شرط این است که ما کلی می‌توانیم معامله کنیم یا …

آیت الله مددی: نه نمی‌شود، نه ایشان می‌خواهد یک توضیحی بدهد یعنی بعبارة اخری مرحوم شیخ اجمالا یک مطلبی گفت که اگر در ذمه باشد لا بد من الاضافه این را مرحوم نائینی می‌خواهد ضابطه مندش بکند.

الاول لا شبهة ان تعیین العوضین فی العقود التملیکیة کتعیین الزوجین فی النکاح، یعنی در بعضی از جاها عوضین رکن هستند، در بعضی از جاها شخصین رکن هستند، عقود تملیکی عوضین رکن هستند، در مثل نکاح شخصین رکن هستند، الثانی ، مطلب دوم، ایشان چندتا قاعده‌ی کلی را بیان می‌کند.

ان مقتضی المعاوضه والمبادلة دخول کل من العوضین فی مالک الآخر معنای معاوضه این است نمی‌شود که کتاب ملک من باشد از ملک من خارج بشود آن وقت در عوضش که فرض کنید صد تومان است در ملک دیگری وارد بشود، این هم نمی‌شود این ها را به اصطلاح برای این جهت مطرح می‌کنند اگر این مطلب نمی‌شود چطور می‌تواند بگوید که تصدق بمالک عنی، بابا این ده هزار تومان که ملک توست صدقه بده از طرف من ، خوب چطور می‌شود صدقه از طرف آن، یا اشتری به کتابا لی، اگر پول برای اوست چطور کتاب در ملک من درمی‌آید ، لذا آمدن گفتند در این جور جاها همان دلالت اقتضاء به اصطلاح، صونا لکلام الحکیم، چیزی در تقدیر است که خوب معروف است، یعنی شما وکیل هستید اولا این را مثلا تملیک من بکنید، بعد بفروشید که آن بدلش در ملک من وارد بشود، یا بخرید فرق نمی‌کند.

الثانی مقتضای معاملة دخول کل من العوضین فی ملک … الثالث بعد تحقق المعاوضة تعقیبها بما ینافیها لا یوجب بطلانها، سه تا قاعده‌ی کلی در باب معاملات مرحوم آقای نائینی تاسیس می‌کنند، آن وقت ایشان می‌گوید اعتبار تعیین عوضین در عقود معاوضیة لان عیش بنی آدم یتوقف علی تبدیل الاموال، نسخه‌ی ما خراب است چشم ما هم خراب است، این مطلبی که ایشان فرمودند عیش بنی آدم در تبدیل اموال این همان نکته‌ای است که اصولا جامعه‌ی ما قوامش به عقود و ایقاعات است.

چون اگر عقود نباشد افراد دیگر همه تک تک می‌مانند و رابطه‌‌ای پیدا نمی‌کنند، اگر جامعه می‌خواهد با هم ارتباط پیدا بکند باید عقود بیاید، این بشود شوهر او آن بشود بچه‌‎ی این ، ارتباطات را با قراردادها انجام می‌دهند، این ملکی دارد، آن ملک دیگری دارد، تمام این ارتباطات اجتماعی ما قوامش به همین مساله‌ی عقود و قراردادهاست، فقط نکاتی که هست این است که ایشان درست نوشته و مطلب صحیح است، لکن این دنباله هم دارد، حالا که بر این مبتنی است، برای حفظ نظام اجتماعی دستمان را در عقود باز بگذاریم یا محدود بکنیم، اینها دنباله هم دارد، دیگر این دنباله‌هایش را ایشان غالبا متعرض نشدند.

بعد ایشان می‌گوید ولا یتم ذلک الا بتعیین ما یقع المال بازائه من حیث الجنس و المقدار بالاخره باید معین باشد چون مساله این است که برای حفظ نظام هم هست اگر معین نبود اختلاف آور است، مثلا یک مقدار گندم می‌گوید فروختم به این قدر مثلا می‌گوید وزن بکن، وزنش کرد بیست و پنج کیلو می‌گوید نه آقا من خیال می‌کردم این سی کیلو هست، مثلا می‌گوید من خیال می‌کردم که گندم خوبی است گندم آبی پر مایه است، این هیکل و حجم می‌خورد به سی و پنج کیلو معلوم شد گندم بدی است که شده بیست و پنج کیلو و نزاعی در گرفت و اختلاف شد.

فان المال یقع بازاء الصورة النوعیة مال را در ازاء … مثلا فرض کنید ماده‌ی این میز چوب است، ماده‌ی قلم هم چوب است، ماده‌‎ی هیزم هم چوب است مال را به ازاء چوب نمی‌دهند به ازاء این شکل می‌دهند ، یعنی وقتی آن چوب میز بود یک قیمت دارد، وقتی آن چوب  فرض کنید در بود یک قیمت دارد، این چوب پنجره بود قیمت دیگری دارد، این چوب مثلا سقف بود قیمت دیگری دارد، هیزم برای سوزاندن بود قیمت دیگر دارد و الی آخره.

لا بازاء المادة المشترکة ثم لا یقع ای مقدار من المال … و توزیع ذلک فی محله، واما اقتضاء حقیقة المعاوضة دخول کل واحد من العوضین فی مالک الاخر فقد تقدم وجه ذلک فی اول … واجماله ان المعاوضة … بعد ایشان وارد این بحث می‌شود که در حقیقت معاوضه تبدیل طرف اضافه است، یعنی بعبارة اخری یک بحثی دارند مبادلة مال بمال ، می‌گویند این مبادله‌ی مال به ما کفایت نمی‌کند، که در کتاب مصباح المنیر آمده است.

فرض کنید مثلا بادی آمد یک پارچه‌ای را از خانه‌ی این آقا برداشت و در خانه‌ی آن آقا انداخت، یک چیزی هم از خانه‌ی آنها برداشت و اینجا انداخت، این دیگر شد مبادله‌ی مال به مال آیا این تمام می‌شود ؟ نمی‌شود.

این که به مجرد اینکه دو مال مقابل همدیگر قرار بگیرند، یک مال برود یک طرف و یک مال هم برود یک طرف دیگر این برای مبادله کافی نیست. لذا دو تفسیر در اینجا گفته شده است، یک تفسیری که مبادله‌ی مالکین باشد، من مالک این کتاب بودم شما مالک کتاب این را خوب در همان جا بحث شد که در حقیقت اگر دقت کنید در بیع مبادله‌ی مالکین نیست، مبادله‌ی طرفی الاضافه است، نه مبادله‌ی مالکین، مبادله‌ی ملکین است، طرف اضافه، یعنی این مال به من اضافه داشت، اضافه‌اش را برداشتم به شما کردم نه مالکین، لذا ایشان دارد که ان المعاوضة تبدیل طرفین اضافة بطرف اضافة اخری، این تبدیل طرف اضافة در مقابل تبدیل مالک، مالک را عوض نمی‌کنیم، طرف اضافه را عوض می‌کنیم، این کتاب ملک شما بود، به شما نسبت داشت، این نسبت را برمی‌دارم به خودم می‌دهم.

یکی از حضار: یعنی هم دو تا تملیک است و دو تا تملک.

آیت الله مددی: اها دو تا تملیک و تملک است.

آنچه که انجام می‌گیرد مع بقاء الطرف الاخر من کل من الاضافتین الی حاله، ای بتبدل المملوکین لا المالکین، تبدل بین دو تا مال هم نیست، مبادله‌ی بین دو تا مال هم عقد نیست، یک مال بیاید خانه‌ی شما یک مال برود خانه‌ی آنها بگوییم تمام شد، مبادله‌ی مال هم کافی نیست، آنکه درش عقد بیع درست می‌‎شود و عیش بنی آدم است، آن طرف اضافه است، نه تبدل مالکین.

فاذا کان المالکان علی حالهما فی المعاوضة ولم یقم مقام مالک المال مالک آخر کمسالة الارث، آن وقت فرقش این است گاه گاهی تبدیل طرف اضافه می‌شود اما نه اینکه در مقابل مبادله و به نحو مبادله این باز یک باب دیگری است.

شما مالک این مال بودید الان کس دیگری مالک این مال است به مبادله نبود، مثلا ارث اینطور است دیگر، طرف اضافه عوض شد اما به مبادله نیست، مورث فوت می‌کند، مال او می‌رسد به وارث این اضافه عوض شد اما به تبدیل نشد، به مبادله نشد، یک شیء بدل شیء دیگر قرار نگرفت، مساله‌ی ارث … بل تبدل طرف الاضافة القائمة بالمال بطرف اضافة القائمة بمال آخر فلا بد … این باید تبدیل باشد، فلا بد ان یقع کل من المضافین مکان الاخر فی الملک ویجب ان یدخل البدل فی ملک من یخرج عنه المبدل، این طبیعت مبادله این است.

یکی از حضار: در ارث که قهری است.

آیت الله مددی: باشد دیگر تبادل نیست مبادله نیست، طرف اضافه عوض شد حکما شرعا نه اینکه …

و این صدق عنوان مبادله نخواهد بود الا اذا دخل المبدل فی ملک من خرج عنه البدل ومجرد عدم المجانیة ووقوع مال بازاء مال لیس معاوضة ، همین مثال‌ها را عرض کردم، لان العقد هو الاثر الحاصل من فعل المتعاقدین، عرض کردم عقد اصطلاحا انشاء لفظی را می‌گویند، این اراده می‌شود، سبب و مسبب در معاملات و اینها اراده می‌شود، اما عقد اصطلاحش این است.

ولیس الثالث طرفا لهما، فلو کان اثر تملیک البایع تملیک المشتری غیر البایع لزم ان یکون هناک عقدان، یعنی اگر من تملیک کردم کتابم را به شما، شما تملیک کردید بدلش را به زید به غیر از من ، این دیگر عقد نمی‌شود، عقد وقتی می‌شود که شما تملیک بکنید به خود من، ولذا عرض کردیم در حقیقت معاوضه مثل بیع چهارتاست، دو تملیک دو تملک.

من تملیک کتاب می‌کنم تملک صد تومان، شما تملیک صد تومان می‌کنید تملک کتاب ، دو تا تملیک و دو تا تملک متعاکس هم هستند، این تملیک و تملک ها باید بازاء هم واقع بشود، نمی‌شود من تملیک کتاب بکنم، شما تملیک صد تومان را به غیر من بکنید، معنای مبادله و حقیقت مبادله این است.

لزم ان یکون هناک عقدان لو احتاج کل تملیک الی قبول او ایقاعان ، وقد تقدم ایضا لو … حالا پس اگر اینطور شد نمی‌تواند بگوید تصدق بمالک عنی این یک درهمی که داری را از طرف من صدقه بدهد. خوب این که نمی‌شود درهم مال او باشد از ملک او خارج بشود، صدقه‌‎اش برای من بشود، این چطور می‌شود، ایشان می‌گوید لذا بنای علما این هست که این کلام بلفظه باید منحل بشود، تصدق بدرهمک عنی، یعنی ابتدائا درهمت را به من بده ، هبه کن به من ، بعد از اینکه ملک من شد وکیل هستی از طرف من در صدقه دادن.

این تصدق بمالک بدرهمک عنی منحل به دو تا عقد است، یک عقد هبه تو اول هبه کن به من یک عقد توکیل وکالت، تو وکیل هستی که این را از طرف من صدقه بدهید.

ولذا ایشان می‌گوید قام الدلیل علی حتی لو قال اشتری بمالی لنفسک طعاما، اگر اینطور گفت، فلا بد من حمله اما علی هبة المال له قبل الشراء واما علی هبة الطعام له بعد الشراء و اما علی اعطائه له قرضا مثل تحور در باب ان، و هکذا لو قام دلیل علی صحة بیع معلقات الکعبة المشرفة ، یعنی چیزهایی را که شارع گفته تملیک نمی‌شود، الان عده‌ای از اهل سنت هستند قائل هستند، اصلا مکه و خانه‌های مکه قابل بیع نیست، اصلا نباید خانه‌های مکه خرید و فروش بشود، من الان یادم نمی‌آید در بین فقهای ما باشد. بله معلقات کعبه را گفتند، ولو الان هم می‌فروشند یعنی هدیه می‌دهند و چیزی هم می‌گیرند.

این امر دوم بود، امر سوم، و اما این نکته مهم است که آیا اگر بعد از عقد یک چیزی آورد که منافی با آن عقد است آیا این لغو است یا عقد را باطل می‌‎کند، واما عدم بطلان المعاوضة بعدم تحقق ارکانها بذکر ما ینافیها بعدها فلانه لا موجب لابطال الامر اللاحق الامر الصحیح المتقدم، این را ایشان می‌گوید دلیل ندارد.

حالا مثال بارزش همین است که الان عرض کردیم، بعتک بلا ثمن، لذا هم عده‌ای آمدند گفتند که اگر آمد گفت بعتک بلا ثمن ، این بلا ثمن منافی با بعتک هست، اگر منافی شد لغو است، اگر لغو شد بعتک گفته است، بعد می‌آورد بثمن المثل، عده‌ای هم گفتند نه چون منافی اوست باطلش می‌کند، امروز هم خواندیم از عبارتی که در کتاب اصول اهل سنت بود عقد بلا ثمن باطل است، یک احتمال هم ما دادیم که اصلا این عقد نیست، کلا عقد نیست که حالا باطل باشد یا صحیح باشد، اصلا این از ما کلا خارج است.

فلانه لا موجب لابطال الامر اللاحق الامر الصحیح المتقدم، این مطلبی که ایشان گفته است، این هم به اطلاقش قابل قبول نیست انصافا، لو لم یتحقق رکن المعاوضة وهو تبدیل المالک فذکر ما ینافیها ، این بحث سر همین است که ایشان فرمود، یوجب بطلانها کقوله بعتک بلا ثمن، این را خود ایشان  فرمود بله بطلان می‌شود، لکن عرض کردم دو بحث است، یک بحث این است که بیع باطل است، آن وقت فرقش این است اگر گفت بعتک بلا ثمن و به ایشان هم داد، کتاب هم دست ایشان تلف شد، اگر گفتیم یتحول الی عقد هبة صحیحة ضامن نیست، چون هبه‌ی صحیحه ضامن ندارد، اگر گفتیم یتحول الی هبة فاسدة باز هم ضامن نیست، اگر گفتیم یقع بیعا فاسدا ضامن قیمت است، مثلا گفت بعتک بلا ثمن قیمتش در بازار صد و پنجاه تومان است، ضامن صد و پنجاه تومان است.

اگر گفتیم اصلا عقد واقع نمی‌شود این بحث دیگری است، حالا به تعبیر بعضی فرق بین فاسد و باطل، اصلا این هیچ عقدی نیست، نه بیع است نه هبه است هیچ چیزی نیست، آن وقت اگر گفتیم این مقدار از امانت کفایت می‌کند ضامن نیست، ید ید امانت نیست، اگر گفتیم این مقدار از امانت کفایت نمی‌کند چون در ضمن بیع آن را آورده است در ضمن یک عقدی آن را آورده است و آن کلا فاسد بوده و بی اثر صرف بوده و به قول آن آقا ریشه‌ای باطل بوده در اینجا آوردن ضمان هم مشکل است.

پس در بعتک بلا ثمن اگر گفت وکتاب را به طرف داد و تلف شد در احتمال اینکه ضامن باشد یا نباشد وجوه ، این مبانی‌اش را یکی یکی خدمت شما عرض کردم اگر گفتیم بیعی صحیح است بلا ثمنش لغو است آن وقت برمی‌گردد به قیمت المثل یعنی برمی‌گردد به همان نرخی که در بازار دارد، قیمتی که در بازار دارد، ایشان می‌گوید بطلان، آجرتک بلا اجاره علی التفصیل الذی تقدم فیما قاعدة ما یضمن ، همانجا هم ما این مطالب را عرض کردیم، بعد دیگر ایشان وارد مطلب شدند که دیگر امروز نرسیدیم دیگر ان شاء الله تعالی بعد از تعطیلات یا این را می‌خوانیم یا خود آقایان مراجعه کنند.

این مقدمه بود بعد در بحث مالکین آیا تعیین مالکین می‌خواهد یا نمی‌خواهد.

وصلی الله علی محمد وآله الطاهرین.