خارج فقه (جلسه10) دوشنبه 1400/07/19

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

عرض شد مسئله ای را که این جا مرحوم شیخ مطرح فرمودند ترتیب بین ایجاب و قبول است، در هیئت صیغه عقد باید ایجاب اول باشد و قبول بعد باشد و اجمالا عرض شد که ان شا الله عبارتش را بعد می خوانم که این مسئله از قرن دوم، حالا شاید اول هم مطرح شده باشد و مشهور هم همین بود که باید ایجاب مقدم باشد و قبول نمی شود و عرض کردیم که در فقه شیعه هم ما در کتبی که امثال کتب صدوق یا حتی نهایه شیخ طوسی یا مقنعه شیخ مفید، اینها هم این مطلب نیامده اما در مبسوط، در خلاف شیخ آوردند و بعد از ایشان دیگر بین اصحاب ما رائج شد و بیع را شاید مشهور بین بعد از شیخ این بود که باید ایجاب مقدم باشد و مثلا فرض کنید علامه در بعضی از کتبش قبول کردند اما صاحب شرائع فرمودند اشکال ندارد، تقدم قبول بر ایجاب اشکال ندارد و علامه هم در بعضی از کتبش، یک اشاره ای راجع به کیفیت اقوال کردم که بعد ان شا الله توضیحش بیشتر خواهد آمد ان شا الله.

از زمان مرحوم شهید ثانی در کتاب مسالک یک بحثی را ایشان مطرح کرد که این بحثی که آقایان دارند قبول مقدم بشود یا نه این در مثل اشتریتُ و ابتعت است اما قبلتُ و رضیتُ قطعا باید موخر باشد، این تفصیل بین قبتُ و ابتعتُ از این جا شروع شد و بعدها این مطلب را با یک تفصیل بیشتری مرحوم محقق اردبیلی انجام داد. عبارت محقق اردبیلی مشعر به این است که اصلا ممکن است ما این را ایجاب بدانیم یعنی ما در باب بیع دو جور ایجاب داریم، یکی از بایع که آن بعتُ الکتاب است، یکی از مشتری، مشتری هم ایجاب می کند چون فرق نمی کند، ابتعتُ الکتاب بکذا، اشتریتُ الکتاب بکذا و لذا این بحث از این زاویه هم مطرح شد، پس یک زاویه ای که مطرح شد این است که بین الفاظ قبول، قبلتُ­ی وحده را گفتند این مسلم است، کانما اجماعی است، ادعای اجماع این جا در عبارت آمده بلاخلاف لکن این مسئله اصلا مطرح نبوده که حالا بگوییم بلاخلاف، یعنی استظهارشان این است که کسی از علما نباید اختلاف بکند که قبلتُ و رضیت نمی شود مقدم بشود، این راجع به عبارت اینها، چون مرحوم استاد حالا من بعدا عبارت، البته عبارت مسالک و عبارت محقق اردبیلی خواندنش لطیف بود و نکاتی داشت، دیدم خیلی بحث طولانی می شود دیگرگذاشتم که خود آقایان من جمله مرحوم آقای مامقانی در غایة الامال عین عبارت این دو بزرگوار را آورده و خوب است، لطائفی هم در عبارتش دارد، خود ایشان هم سعی کرده مخصوصا عبارت محقق اردبیلی را شرح بدهد، خود ایشان هم اختیارشان این است که این جا قبول مقدم نیست، ایجاب است، ابتعتُ و اشتریتُ ایجاب است نه این که قبول مقم باشد چون دیگر حالا این بحث را نمی خواستیم خیلی طول و تفصیل بدهیم به همین مقداری که الان اشاره کردم اکتفا می کنیم چون بعد ما نکات فنی را به صورت نکات فنی عرض می کنیم تا روشن بشود، این راجع به این قسمت بحث که بود و در جواهر هم دارد، ما از عبارت قدما قبل از شیخ شاید عبارت جواهر را بخوانیم، فقط عبارت جواهر را متعرض می شویم، عبارت قدمای اهل سنت و عبارت جواهر از شیعه و بعد هم وارد بحث کلمات اعلام است که بعد از مرحوم شیخ وارد بحث شدند.

آن وقت یکی دو تا نکته را هم عرض بکنم، مرحوم استاد در این محاضرات نوشتند که این تفصیلی که شیخ قائل شده بین ابتعتُ و قبلتُ، من احدٍ، نه هست، قبل از مرحوم شیخ هم هست و این روایت سهل ساعدی را مرحوم شیخ گفته المشهور فی کتب الفریقین، آقای خوئی نوشتند و إن لم نتحقق الشهرة، معلوم نیست مشهور باشد. البته انصاف قصه این است که ما در سابق در مکاسب محرمه و الان هم در بیع آرای مرحوم استاد را در این دو بحث از مکاسب از کتاب مصباح الفقاهة و این کتاب محاضرات، الان از محاضرات نقل می کنیم، این مطلب را از محاضرات نقل می کنیم. انصافش به نظر من می آید این مال دوره های اوائل آقای خوئی بوده، خیلی قوی نیست، مباحث رجالیش که اصلا کلا قطعا ایشان آن وقت کار نکردند، بعد عوض شده، به هر حال من از باب احتیاط فعلا به این می بینم که این محاضرات و مصباح الفقاهة را به آقای خوئی نسبت ندهیم چون آنی که ما در درس از ایشان دیدیم با این که در این یکی دو کتاب آمده به هم نمی خورد. علی ای حال ایشان می گوید و إن لم یتحقق، این شهرت را من نمی فهمم و مخصوصا در این چاپی که محاضرات شده حاشیه هایش و تخریج احادیثش را مرحوم مقرم انجام داده، خدا رحمتش کند، سید بزرگواری بود، اولا ایشان در حاشیه از چندین کتاب اهل سنت مثل صحیح مسلم و صحیح بخاری و فلان برداشته آورده، بعد از این کتب اهل سنت از همین وسائل و همین روایت سهل ساعدی را که در کافی آمده آورده و در مرآت العقول هم نوشته الحدیث متفقٌ علیه بین الفریقین، تعبیر متفق علیه، حالا این در بالا نوشته مسلم نیست، ثابت نیست، در پایینش در حاشیه نوشته الحدیث متفق علیه بین الفریقین، عرض کردم اگر مراد مرحوم استاد این که شهرت ثابت نیست یعنی اسانید متعدد ندارد همین طور است، سند واحد دارد و فقط هم در کافی آمده، بعد هم در تهذیب و فقیه هم نیاورده، شیخ صدوق در هیچ کتابی این حدیث را نیاورده، اگر مرادشان این است که شهرت ندارد به این مقدار که خب خیلی هم بعید است ایشان نظرش به این مطالب باشد، خب حق با ایشان است اما انصافا در کافی آمده و فتوایش که قطعا مشهور بین اصحاب است، جای شبهه ندارد که، مثل مقنعه هم دارد که می شود تعلیم قرآن را صداق و مهر قرار داد، این منحصر به همین روایت است، روایت دیگر نداریم، این که آدم تعلیم قرآن را صداق قرار بدهد منحصر به این است، کتب اصحاب ما از قدیم مثل مقنعه شیخ مفید به بعد اصلا اینها این فتوا را دارند، این فتوا که موجود است، اگر بگوییم روایت به این لحاظ مشهور است، اگر بگوییم مشهور است به اسانید متعدد، نه ندارد، یک سند دارد.

پرسش: آن دلیل دومش را فرمودند

آیت الله مددی: نه ایشان می گوید و إن لم نتحقق الشهرة، پیش ما ثابت نیست این حدیث مشهور باشد، خب مشهور مشهور است دیگر، در حاشیه اش مرحوم آقای مقرم از مجلسی نقل کرده که این متفق علیه بین الفریقین است، راست است سندش پیش ما صحیح است، در کافی هم هست در تهذیب هم هست، فتوایش که فوق العاده مشهور است، فتوای خود این حدیث چون ما دیگر غیر از این حدیث نداریم که تعلیم قرآن صداق باشد، منحصر به حدیث سهل ساعدی است دیگر. فتوایش که مشهور است. سند متعدد ندارد اما در کافی آمده، در تهذیب آمده، اگر این مقدار برای شهرت کافی باشد که قطعا هست و اصحابی که این فتوا را دادند روایت را هم ذکر کردند پس اگر مراد از شهرت این باشد هست، دو سه تا نکته در عبارت ایشان بود، البته ایشان قدس الله سرّه مبنایشان بر این است که می شود قبول مطلقا مقدم بشود، مبنای آقای خوئی، اشکال ندارد و توضیحات اجمالی دادند، بعد من دیدم که مرحوم آقای ایروانی خیلی لطیف وارد بحث شده، ریشه ای بحث کرده و همین نتیجه ایشان را می خواهد بگیرد که قبول مقدم بشود، دیدم بهترین راه این است که عبارت ایروانی را شاید کامل بخوانیم چون بعد از مرحوم شیخ یکی مرحوم نائینی است که می گوید مطلقا نمی شود قبول مقدم بشود و تحلیل قشنگی ارائه کرده، خودشان نوشتند که در دوره سابق ما با تفصیل شیخ موافق بودیم، در این دوره مطلقا نمی شود، ایشان برگشت مطلقا نمی شود. مرحوم آقای خوئی مطلقا می شود، با استادشان مخالفت کردند. من احتمالا از این اقوال، از این حواشی آن هایی که من تا حالا دیدم احتمالا این دو تا را بخوانیم، یکی مال مرحوم نائینی، چون نسبتا قشنگ وارد شده و اصطلاحاتی دارد که می خواهیم اصطلاحاتش را هم عوض بکنیم درست بکنیم و مرحوم ایروانی هم قشنگ وارد شده، انصافا از زاویه قشنگی وارد شده، تا این جایی که من دیدم بنا داریم این دو تا حاشیه را هم بخوانیم غیر از عبارت مرحوم شیخ.

دیروز عرض کردیم عبارت شیخ را خواندیم، مرحوم شیخ یک ذیلی دارد که من دیروز تعبیرم این بود که این یا مال کس دیگری است یا شیخ بعد اضافه کرده و تا این جایی که من نگاه کردم یعنی در شروح مثل آقای خوئی، مثل مرحوم نائینی، مثل مرحوم سید یزدی، مثل مرحوم آقاشیخ محمد حسین اصفهانی، مثل مرحوم ایروانی، مثل مرحوم مامقانی در غایة الآمال، چند تایی که من دیدم، حالا استقرای کامل نکردم. ندیدم این عبارت را درست شرح داده باشند، به ذهن خودم البته، ذهن خودم را عرض می کنم، حالا شاید چون من یک ذهنیت خاصی دارم این جور، آن عبارت را باز می خوانم.

ثم إن مغایرة الالتزام فی قبول البیع لالتزام ایجابه اعتبارٌ عرفی، این آخر بحث ایشان است. این اعتبار عرفی است. یعنی می خواهد بگوید این عقلی نیست، روی قواعد عقلی نیست، من این طور می فهمم. مراد ایشان این است که ما در باب ایجاب و قبول هر دو انشاء داریم، هر دو التزام داریم، التزامات. من عرض کردم امروزه اصطلاحا در قوانین به آن التزامات شخصیه می گویند، در مقابل التزامات قانونی، هر دو التزامند، گاهی هم التزام هر دو اصلا از یک سنخند، مثل عقد نکاح، هم شوهر التزام به علقه زوجیت می دهد و هم زن، علقه زوجیت هم قائم بین طرفین است، درست شد؟ پس چه فرق می کرد مرد اول بگوید یا زن اول بگوید چه فرق می کند؟ علقه زوجیت بین طرفین است. چرا شما التزامی که در باب ایجاب است با التزامی که در باب قبول است فرق می گذارید. من فکر می کنم این ناظر به کلام مقدس اردبیلی باشد که عرض کردم، من برای همین عبارت ایشان را دو مرتبه آوردم مطلب ایشان. ببینید شما در باب بیع هم بایع و هم مشتری، خریدار و فروشنده هر دو هم انشای تملیک می کنند و هم انشای تملک می کنند. چرا یکی را خریدار می گویید و یکی را فروشنده؟ هر دو مثل هم هستند، ایشان می گوید این التزام در قبول بیع با التزام ایجاب فرقش عرفی است، نکته اش نکته عرفی است، از نظر عقلی هیچ فرقی نمی کند، چه فرقی می کند؟ لذا من فکر می کنم عبارت شهید ثانی هم در مشاعر اشعار دارد، البته شهید  ثانی احتمالا از بعضی سنی ها گرفته، حالا من بعدا عرض می کنم، اصلا ما بیاییم بگوییم اگر شوهر اول گفت مثلا در آن روایت دارد که شوهر بگوید اتزوجک علی کتاب الله و سنة نبیه، اگر شوهر اول گفت این ایجاب است نه قبول مقدم، این هم یک بحثی است که در خلال اشاره کردم، اصلا ایجاب است، ایجاب علقه زوجیت از طرف زن به این صورت است زوجتک نفسی، ایجاب علقه زوجیت از طرف مرد اتزوجک علی کتاب الله، هر دو است نه این که قبول مقدم است، چرا؟ چون هر دو ایجاد علقه زوجیت است، نسبت علقه زوجیت هم به زن و مرد علی حد سواء است، علقه زوجیت، پس چرا شما یکی را ایجاب می کنید و یکی را قبول، اصلا آن که مقدمه ایجاب است، قبول نیست که عبارت محقق اردبیلی هم به این ناظر است، شما در باب بیع چکار می کنید؟ هم تملیک و هم تملک، تملیک کتاب و تملک پول، تملک پول و تملیک کتاب، هر دو این کار را انجام می دهند، چرا یکی را فروشنده می گوییم و یکی را خریدار، یکی بایع و یکی مشتری، خب هر دو یک کار می کنند، پس نیاییم بگوییم که قبول مقدم است، ایجابش این طوری است. مرحوم شیخ، به نظر من خودم را می گویم چون این جا دیدم، البته من بنا داشتم حاشیه مرحوم شهیدی را هم می دیدم چون آن گاهی توضیحاتش بیشتر است، حالا نمی دانم پیشم بود یا نبود به هر حال ندیدم، به استثنای حاشیه شهیدی این حواشی ای که من دیدم، این تعلیقاتی که من دیدم یا حواشی یا تعلیقات یا توضیحات، به نظرم آمد که این جور توضیح ندادند که من توضیح می دهم، لذا خوب دقت بکنید من فهم خودم را می گویم، خدای نکرده چیز، من می خواهم بگویم مرحوم شیخ آمد یک نکته را بگوید، بگوید فرق بین خریدار و فروشنده عرفی است و إلا فرقی نمی کنند، هر دو تملیک است، کسی که ابتدائا تملیک می کند و بالتبع تملک، این ایجاب است، کسی که  عکسش را می کند قبول است، هر دو دو تا التزام است، التزامشان یکی است، تملیک و تملک و لذا اگر بیع کالا به کالا باشد، گفت این صندلی را فروختم به دو تا پتو، فروختم یعنی من ابتدائا تملیک کردم و تملک پتو، شما هم به عکس، ابتدائا تملیک پتو می کنید و تملک صندلی، در عرف به من فروشنده می گویند و به شما خریدار می گویند، بایع و مشتری، این اختلاف بین بایع و مشتری ولو به لحاظ حکم عقلی و به دید عقلی فرقی نمی کند، زوج و زوجه فرق نمی کند اما یک نکته عرفی آمده، ایجاب را گذاشتند التزام از طرف زوجه، قبول را گذاشتند التزام از طرف مرد، این نکته عرفی است.

فکل من التزام بنقل ماله، ببینید نقل یعنی تملیک، علی وجه العوضیة لمال آخر و لذا ما همیشه عرض کردیم در باب عقد در حقیقت انشاء، مرحوم شیخ گفت انشاء تملیک عین به عوض، ما عرض کردیم این عبارت را باید یکمی تغییر داد، انشاء تملیک عین بانشاء تملک العوض، در مقابل تملک است نه در مقابل عوض، تملک عوض،

پرسش: بحث این است که آیا شارع ارجاع به عرف داده یا نداده

و صلی الله علی محمد وآله الطاهرین